Sentenza Sentenza Tribunale n. 4071 del 31/10/2017

Tribunale Vallo Lucania, sez. lav., 31/10/2017, (ud. 31/10/2017, dep.31/10/2017),  n. 4071

Fatto

OSSERVA

Con istanza cautelare ex art. 700 c.p.c. i ricorrenti in epigrafe indicati, esponevano di aver svolto la loro prestazione lavorativa in favore della Società G.A.R. s.r.l., società che si era aggiudicata l’appalto relativo alla manutenzione ordinaria, conduzione, presidio e regolazione degli impianti della centrale acquedottistica di Polla – Caggiano fino al 28.10.2016 , data in cui gli stessi venivano licenziati, per giustificato motivo oggettivo, dalla predetta società sottoposta a sfratto dall’impianto della centrale acquedottistica di Polla – Caggiano; che i suddetti lavoratori, dalla data del licenziamento sino alla data del 16.07.2017, avevano continuato a svolgere l’attività necessaria ed indispensabile gestendo l’impianto indipendentemente dalla percezione dello stipendio ; che avevano da sempre espletato le mansioni di manutenzione ordinaria, conduzione, presidio e regolazione degli impianti; che, dalla data di conclusione dell’appalto con la G.A.R. s.r.l., il possesso della Centrale era tornato alla Regione Campania che aveva delegato le funzioni gestorie all’ATO 4 ; che, infine, in data 3 agosto 2017, suddetto servizio di gestione della centrale di Polla e Caggiano veniva affidato alla resistente (omissis…) s.p.a.

Tanto premesso chiedevano di accertare e riconoscere, a parità di mezzi ed organizzazione del lavoro, del nominato gestore subentrante (omissis…) S.p.a., il loro diritto a proseguire con l’atteso passaggio di cantiere, in applicazione della clausola sociale di salvaguardia dell’acquisito diritto al passaggio di cantiere, e conservazione del posto di lavoro ai sensi dell’art. 173 del D.Lgs. 3.4.2006 n. 152, dell’art. 23 Legge Regionale 15/2015, nonchè dell’art 13 del Capitolato d’oneri del giugno 2005.

In punto di periculum deducevano di trovarsi una condizione di indigenza economica tenuto conto della circostanza che gli stessi non percepiscono alcuna retribuzione dal mese di ottobre 2016.

Instauratosi il contraddittorio si costituiva la società resistente che eccepiva, preliminarmente, l’incompetenza per territorio del giudice adito , la decadenza dall’azione di costituzione del rapporto di lavoro, il suo difetto di legittimazione passiva. In particolare, a fondamento di tale ultima deduzione, esponeva che non vi era stato alcun cambio di appalto tra la GAR s.r.1. e la Consac Gest S.p.a. (come dedotto dai ricorrenti) atteso che la gestione del servizio idrico in favore dei comuni rientranti nel territorio del Parco del Cilento e Vallo Di Diano, era stata attribuita alla resistente già dal mese di aprile 2011 e che, in realtà, la GAR s.r.l. si occupava esclusivamente dell’attività di manutenzione ordinaria dell’impianto idrico di Polla – Caggiano e, giammai, quest’ultima era stata affidataria della gestione del servizio pubblico; nè d’altronde la GAR s.r.l. poteva essere affidataria di siffatto servizio pubblico stante la sua natura privatistica, essendo in, tal senso, ostativo il disposto normativo di cui all’art. 149 bis del D.Lgs. 152/2006.

Ancora eccepiva l’impossibilità di costituire un rapporto di lavoro alle dipendenze della resistente considerato che la stessa società, totalmente partecipata dalla pubblica amministrazione, per espressa previsione legislativa è obbligata, nelle procedure di assunzione del personale, ad osservare i principi previsti dall’art. 35 comma 3 del decreto legislativo n. 165/2001 (Testo unico Pubblico impiego ).

Concludeva, pertanto, chiedendo di rigettare la domanda per insussistenza di fumus boni iuris e del periculum in mora, con vittoria di spese di lite, diritti ed onorari.

In via preliminare deve essere analizzata l’eccezione di incompetenza territoriale sollevata da parte convenuta.

Ai sensi dell’art. 413 c.p.c. nelle cause di lavoro ” competente per territorio è il giudice nella cui circoscrizione è sorto il rapporto ovvero si trova l’agenda o una sua dipendenza alla quale è addetto il lavoratore o presso la quale egli prestava la sua opera al momento della fine del rapporto”.

La norma, dunque, ai fini della determinazione della competenza territoriale, individua fori alternativi tra loro.

Nel caso in esame, tuttavia, secondo l’orientamento prevalso nella giurisprudenza di legittimità l’unico criterio determinativo della competenza applicabile è quello della sede dell’azienda nei confronti della quale è proposta la domanda.

Sul punto, infatti, la Corte di Cassazione n. 21506 del 19/09/2013 ha chiarito che “con riguardo alla controversia relativa ad un rapporto di lavoro ancora da costituire fra le parti, non possono operare – al fine della determinazione della competenza territoriale – nè il foro del luogo in cui è sorto il rapporto (che presuppone un rapporto di lavoro già sorto quantunque in ipotesi poi venuto ad estinguersi), nè il foro della dipendente aziendale (che presuppone il lavoratore già addetto alla dipendenza all’atto dell’estinzione), dovendosi invece fare applicazione unicamente del terzo e residuale criterio previsto dall’art. 413 cod.proc. civ., ossia il foro della sede dell’azienda”.

Nel caso di specie la parte ha proposto domanda nei confronti di Consac Gestioni Idriche s.p.a. per la costituzione di un nuovo rapporto di lavoro ed, essendo pacifico che la sede legale di quest’ultima società è Vallo della Lucania, va ritenuto territorialmente competente il giudice adito.

L’eccezione, pertanto, deve essere rigettata.

Nè può trovare accoglimento l’eccezione di decadenza di cui all’art. 32 legge 183/2010.

Invero, come di recente chiarito dalla giurisprudenza di legittimità, “nell’ipotesi di cambio di gestione dell’appalto con passaggio dei lavoratoli all’impresa nuova aggiudicatrice, la conseguente azione per l’accertamento e la dichiarazione del diritto di assunzione del lavoratore presso l’azienda subentrante non è assoggettata al termine di decadenza di cui all’art. 32 della In. 183 del 2010, non rientrando nella fattispecie di cui alla lett. c), riferita ai soli casi di trasferimento d’agenda, nè in quella di cui alla lett. d) del medesimo articolo; detta norma presuppone, infatti, non il semplice avvicendamento nella gestione, ma l’opposizione del lavoratore ad atti posti in essere dal datore di lavoro dei quali si invochi l’illegittimità o l’invalidità con azioni dirette a richiedere il ripristino del rapporto mi termini precedenti, anche in capo al soggetto che si sostituisce al precedente datore, o ancora, la domanda di accertamento del rapporto in capo al reale datore, fondata sulla natura fraudolenta del contratto formale” (cfr. Corte di Cassazione, Sez. L – , Sentenza n. 13179 del 25/05/2017).

Quanto al merito giova ricordare che, ai fini della concessione dei provvedimenti di urgenza più idonei ad assicurare provvisoriamente gli effetti della decisione di merito, occorre verificare la ricorrenza di due requisiti concorrenti e non alternativi: il fumus boni iuris ed il periculum in mora.

Tale concorrenza deriva dalla disposizione dell’art. 700 c.p.c. in base alla quale la tutela strumentale e provvisoria residuale può essere concessa se chi la aziona è titolare di un diritto e se quest’ultimo è minacciato da un pregiudizio imminente ed irreparabile durante il tempo occorrente per farlo valere.

Del resto, la stessa funzione cautelare dei provvedimenti ex art. 700 c.p.c. è connotata dalla necessità di assicurare, sia pur in via provvisoria e strumentale, che la futura pronuncia del giudice non resti pregiudicata dal tempo necessario ad attuarla: ne consegue che requisito indispensabile è l’esistenza di un diritto da far valere in via ordinaria unitamente al pregiudizio, connotato dall’imminenza e dalla irreparabilità.

La concorrenza dei due requisiti deve, dunque, essere rigorosamente allegata e provata da colui il quale domanda la tutela cautelare.

In tal caso, il giudice – in considerazione delle modalità in cui sono articolati il rito del lavoro, improntato alla celerità della decisione, e la fase cautelare, caratterizzata da una procedura nella quale i tempi di difesa sono spesso ridotti ed il contraddittorio limitato – dovrà valutare la compresenza di entrambi i requisiti e, nel caso di insussistenza del fumus o del periculum, rigettate l’istanza cautelare, senza essere vincolato ad un ordine preciso di verifica degli stessi. La verifica della insussistenza di uno degli elementi indicati dall’art. 700 c.p.c. infatti, esclude la necessità di esaminare anche l’altro elemento, restando assorbita ogni ulteriore valutazione.

Orbene, i ricorrenti hanno chiesto di accertare la sussistenza di un rapporto di lavoro subordinato con la resistente (omissis…) Idriche s.p.a., subentrata nella gestione del servizio idrico integrato,

a loro dire, precedentemente espletato dalla loro ex datrice di lavoro G.A.R. s.r.1.

Pur essendoci, sul punto, contestazione della resistente, avendo quest’ultima dedotto che siffatto servizio pubblico era gestito dalla (omissis…) s.p.a. dall’anno 2011 e che, in realtà, la G.A.R. s.r.l., ex datrice di lavoro dei ricorrenti, si era occupata esclusivamente, dell’attività di manutenzione ordinaria del sito idrico di Polla – Caggiano, rileva il giudicante che non si potrebbe, in ogni caso, imporre alla Consac Gestioni Idriche s.p.a., l’assunzione del personale ricorrente. Ebbene, è pacifico che la Società Consac Gestioni Idriche s.p.a. è una società di capitali totalmente partecipata dalla pubblica amministrazione – essendo partecipata da 53 comuni che compongono il 100% della compagine sociale, – alla quale è stata affidata la gestione del servizio idrico integrato nell’area del Parco Nazionale del Cilento e Vallo di Diano, quest’ultimo servizio pubblico essenziale (cfr. allegato n. 1 produzione parte resistente, convenzione approvata con delibera di assemblea generale n. 3 del 15 marzo 2011) .

Come esposto dalla constante giurisprudenza di merito “nel nostro ordinamento gli Enti locali, quali i Comuni, alfine di garantire alla collettività i servizi pubblici essenziali possono avvalersi di società pubbliche interamente partecipate e controllate dai medesimi secondo lo schema organizzativo cd. “in house provmding”. L’espressione in “house provviding” sta ad indicare una particolare politica di organizzazione aziendale inforca della quale la Pubblica Amministrazione provvede ai propri bisogni in via interna (con ciò differenziandosi dal fenomeno opposto outsourcing) affidandone la realizzazione ad un Ente dalla medesima controllato che effettua la prestazione di servizi, forniture o lavori in nome o per conto dell’ente stesso.

A livello normativo la possibilità per le PA di costituire società in house è prevista con particolare riguardo alla gestione dei ed servizi pubblici locali di rilevanza economica, ai sensi e per gli effetti di cui all’art. 113 co. 4 D.Lgs. 18 agosto 2000 n. 267 e successive modifiche e integrazioni (Testo unico delle leggi sull’ordinamento degli enti locali).

Tra i servizi pubblici locali di rilevanza economica erogabili dal comune si segnala, a titolo esemplificativo, la gestione del servizio di igiene urbana e del servizio idrico, la gestione e manutenzione delle strade, comprese nel comprensorio comunale, la cura e la manutenzione degli immobili di proprietà del Comune, la gestione del servizio di pubblica illuminazione, e così via. Secondo le previsioni del citato art. 113 del D.Lgs. 267/2000, l’Ente locale – alfine di provvedere all’erogazione dei servizi pubblici locali, a rilevanza economica, -può avvalersi in via alternativa a) di una società pubblica appositamente costituita nella forma giuridica di società di capitali con capitale interamente pubblico – alla quale viene direttamente affidato il servizio pubblico (ed schema dell’affidamento diretto) – a conditone che l’Ente (o gli Enti pubblici) titolare del capitale sociale eserciti sulla società un controllo analogo a quello esercitato sui propri servici e che la società realizzi la parte più importante della propri attività con l’ente (o gli Enti pubblici) che la controlla; b)di imprese idonee, da individuare mediante procedure ad evidenza pubblica (in questo caso l’affidamento del servilo non è diretto, ma presuppone lo svolgimento di una gara , al termine di essa il servigio è affidato al soggetto vincitore)” (cfr. sentenza Tribunale di Salerno del 1.10.2013 allegata in atti) .

Siffatte società a capitale pubblico sono sottoposte, ai fini dell’attività di reclutamento ed assunzione del personale, ad una serie di limiti sia in un’ottica di contenimento dei costi sua in un’ottica di coerenza struttura con il sistema organizzativo che prevede l’assoggettamento delle società medesime al controllo di un Ente che appartiene al novero delle Pubbliche Amministrazioni.

Pertanto, la natura di società interamente partecipata da enti pubblici locali della società convenuta determina l’applicazione delle norme relative al pubblico impiego (con particolare riferimento all’art. 36 D.Lgs. n. 165 del 2001 e dell’art 86 co. 9 D.Lgs. 276/2003).

E’ noto che, ai sensi dell’art 36, comma 5., del D.Lgs. 165/01, “5. In ogni caso, la violazione di disposizioni imperative riguardanti l’assuntone o l’impiego di lavoratori, da parte delle pubbliche amministrazioni, non può comportare la costituzione di rapporti di lavoro a tempo indeterminato con le medesime pubbliche amministrazioni… “.

Da ciò discende, in primis, l’inapplicabilità alla società medesima della costituzione di un rapporto di lavoro subordinato, essendo ostativo il disposto di cui all’art. 36 D.Lgs. n. 165 del 2001, stante la sua natura di “società in house”, soggetta all’applicazione dell’art. 18,co. 1, d.l. n. 112/2008 convertito in L. n. 133/2008.

Deve, quindi, ritenersi fondata l’eccezione sollevata dalla convenuta, che si incentra sull’applicabilità del divieto di assunzione a tempo indeterminato attesa l’assoluta inderogabilità del principio del concorso pubblico per l’assunzione della qualifica di dipendenze di tale tipologia di società, allo stesso modo che nelle pubbliche amministrazioni.

Tale assimilazione è espressamente prevista nell’art. 18 (reclutamento del personale delle società pubbliche), 1. comma, d.l. 112/08, convertito in I. 133/08, secondo cui, “A decorrere dal sessantesimo giorno successivo alla data di entrata in vigore della legge di conversione del presente decreto-legge.., le società che gestiscono servizi pubblici locali a totale partecipazione pubblica adottano, con propri provvedimenti, criteri e modalità per il reclutamento del personale e per il conferimento degli incarichi nel rispetto dei principi di cui al comma 3 dell’articolo 35 del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165”.

Siffatta norma è stata, poi, sostituita dall’art. 19 del D.Lgs. 175 del 2016, che al comma 2, prevede espressamente che “le società a controllo pubblico stabiliscono, con propri provvedimenti, criteri e modalità per il reclutamento del personale nel rispetto dei principi, anche di derivatone Europea, di trasparenza, pubblicità e imparzialità e dei principi di cui all’articolo 35, comma 3, del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165. In caso di mancata adozione dei suddetti provvedimenti, trova diretta applicatone il suddetto articolo 35, comma 3, del decreto legislativo n. 165 del 2001″.

Tale, norma nella sostanza, attraverso il rinvio all’art. 35, comma 3, d.lgs. n.165 del 2001, afferma la sottoposizione delle società, sottoposte al controllo pubblico, al principio del pubblico concorso. L’art 35 comma 3 del decreto legislativo n. 165/2001 prevede che ” 3. he procedure di reclutamento nelle pubbliche amministrazioni si conformano ai seguenti principi: a) adeguata pubblicità della selezione e modalità di svolgimento che garantiscano l’imparzialità e assicurino economicità e celerità di espletamento, ricorrendo, ove è opportuno, all’ausilio di sistemi automatizzati, diretti anche a realizzare forme di preselezione; b) adozione di meccanismi oggettivi e trasparenti, idonei a verificare il possesso dei requisiti attitudinali e professionali richiesti in relazione alla posizione da ricoprire; c) rispetto delle pari opportunità tra lavoratrici e lavoratori; d) decentramento delle procedure di reclutamento; e) composizione delle commissioni esclusivamente con esperti di provata competenza nelle materie di concorso, scelti tra funzionari delle amministrazioni, docenti ed estranei alle medesime, che non siano componenti dell’organo di direzione politica dell’amministrazione, che non ricoprano cariche politiche e che non siano rappresentanti sindacali o designati dalle confederazioni ed organizzazioni sindacali o dalle associazioni professionali”‘.

Infatti i canoni cui devono adeguarsi anche le procedure di reclutamento di personale delle società in questione sono sostanzialmente quelli di un’adeguata pubblicità della selezione, dell’imparzialità e trasparenza nello svolgimento della procedura, dell’adozione di meccanismi oggettivi per l’accertamento della professionalità richiesta, della pari opportunità nell’accesso al lavoro. Il legislatore ha inteso introdurre, a carico delle società a partecipazione pubblica, vincoli di trasparenza, imparzialità, pubblicità ed economicità in particolare per il reclutamento del personale che, di regola, l’art. 97 della Costituzione impone per le PP.AA. e gli enti pubblici strettamente intesi.

La tesi prevalente esclude la natura speciale di tale disposizione, sostenendo che l’espressa estensione dei meccanismi di reclutamento tipici del pubblico impiego (art. 35 D.Lgs. 165/01) alle società che gestiscono servizi pubblici locali a totale partecipazione pubblica non innova l’ordinamento rispetto a un precedente vuoto normativo in materia di società pubbliche, ma si limita a ribadire la giusta modalità attuativa del principio costituzionale dell’art. 97 Cost. del buon andamento e dell’accesso concorsuale ai pubblici uffici, già applicabile a ogni schema organizzativo in cui si conforma la pubblica amministrazione: “In altri termini, il legislatore è intervenuto a ratificare le istanze che si andavano consolidando in una parte della giurisprudenza e della dottrina, e ha disciplinato direttamente il settore delle società pubbliche locali a partecipazione totalitaria o di controllo, al fine di dirimere ogni dubbio circa il loro inserimento a pieno titolo nel perimetro della pubblica amministrazione”.

Sul punto le Sezioni Unite della Corte di Cassazione del 25 novembre 2013 n. 26283 hanno statuito che le società in house hanno solo la forma esteriore delle società ma costituiscono in realtà articolazioni in senso sostanziale della pubblica amministrazione da cui promanano e non sono soggetti giuridici ad essa esterni e da essa autonomi.

Successivamente il Consiglio di Stato con sentenza n.5643/2015, ha evidenziato che per pubbliche amministrazioni si intendono anche i soggetti ad esse equiparati, pur avendo natura privatistica, come nel caso degli enti pubblici economici, comunque tenuti al rispetto dei principi del procedimento amministrativo. Le società pubbliche, pertanto, possono essere considerate come enti che rappresentano delle vere e proprie articolazioni della Pubblica Amministrazione, atteso che gli organi di queste sono assoggettate a vincoli gerarchici facenti capo alla Pubblica Amministrazione, i cui dirigenti sono dunque legati alla stessa da un rapporto di servizio come avviene per i dirigenti preposti ai servizi direttamente erogati dall’ente pubblico. Considerato, pertanto, l’inquadramento delle società pubbliche quale articolazione della pubblica amministrazione, ne consegue, come inevitabile corollario, che le modalità di assunzione devono essere le stesse utilizzate per l’accesso alla p.a. sarà indispensabile, quindi, l’accesso tramite pubblico concorso.

Dalla “sostanziale identificazione” tra la società in house e la “pubblica amministrazione” di cui essa costituisce articolazione in senso sostanziale, strumento operativo, quasi organo, discende insomma la riconducibilità della fattispecie, sul piano soggettivo, al campo di applicazione di cui al citato art. 63, comma 4, del D.Lgs. n. 165 del 2001.

Peraltro, la stessa Consulta ha ribadito più volte (da ultimo, Corte cost 23 luglio 2013, n. 227) l’indefettibilità del concorso pubblico come canale di accesso pressochè esclusivo nei ruoli delle pubbliche amministrazioni (fattispecie riguardante proprio società in house, dunque parificate a tali fini alle PP.AA.).

In tal senso si è espressa, anche, la giurisprudenza di merito (cfr. Corte d’Appello di Napoli sentenza n. 2981/2017 del 4.4.2017; Tribunale di Roma sentenza n. 3587/2017 del 13.04.2017; Tribunale di Roma ordinanza del 13.06.2016 , e altri precedenti giurisprudenziali di merito allegati in atti).

Inoltre, di recente, come già specificato, è entrato in vigore il decreto legislativo 19 agosto 2016, n. 175 (Testo Unico in materia di società a partecipazione pubblica) che all’art.19, rubricato “Gestione del personale” che dispone “Le società a controllo pubblico stabiliscono, con propri provvedimenti, criteri e modalità per il reclutamento del personale nel rispetto dei principi, anche di derivatone Europea, di trasparenza, pubblicità e imparzialità e dei principi di cui all’articolo 35, comma 3, del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165. In caso di mancata adozione dei suddetti provvedimenti, trova diretta applicazione il suddetto articolo 35, comma 3, del decreto legislativo n. 165 del 2001.. Salvo quanto previsto dall’articolo 2126 del codice civile, ai fini retributivi, i contratti di lavoro stipulati in assenza dei provvedimenti o delle procedure di cui al comma 2, sono nulli.”

Pertanto è lo stesso legislatore che ha qualificato come nulli i contratti di lavoro stipulati in assenza dei provvedimenti o delle procedure di evidenza pubblica con la conseguenza che è nullo il rapporto di lavoro a tempo indeterminato instaurato da una società, a totale partecipazione pubblica, senza selezione a evidenza pubblica, (sul punto cfr. Trib. Monza sentenza n. 420/2015).

Deve, quindi, escludersi la possibilità di vaglio giudiziale della domanda, proposta dai ricorrenti, relativa all’accertamento e costituzione di un rapporto di lavoro alle dipendenze della resistente.

Per le esposte argomentazioni la domanda cautelare dei ricorrenti deve essere rigettata per assenza di fumus boni iuris e ogni altra eccezione sollevata dalla resistente deve intendersi assorbita dalla pronuncia resa.

La ritenuta insussistenza del requisito del cd. fumus boni iuris esime dall’esame specifico del cd. periculum in mora, stante la necessaria concorrenza dei due presupposti ai fini dell’emissione del richiesto provvedimento cautelare.

Infine questo giudice ritiene di non dover disporre il termine per l’instaurazione del giudizio di merito, ai sensi dell’art. 669 octies commi 1 e 2 c.p.c. atteso che, siffatte disposizioni normative, non trovano applicazione nel caso di provvedimenti emessi ai sensi dell’art. 700 c.p.c.

Spese di lite compensate stante la novità della questione e la complessità del quadro normativo di riferimento .

PQM

P.Q.M.

Il Tribunale di Vallo della Lucania, in funzione di giudice del lavoro, così provvede,

1) rigetta la domanda cautelare

2) compensa le spese di lite tra le parti

Manda alla Cancelleria per le comunicazioni di competenza.

Così deciso in Vallo della Lucania il 31.10.2017

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