Sentenza Sentenza Consiglio di Stato n. 5043 del 31/10/2017

Consiglio di Stato, sez. III, 31/10/2017, (ud. 19/10/2017, dep.31/10/2017),  n. 5043

Fatto

FATTO e DIRITTO

1 – Il TAR Campania – Napoli, con sentenza della Sez. V n. 1617 del 18 marzo 2015, accoglieva il ricorso dell’odierna appellante avverso e per l’annullamento dell’aggiudicazione definitiva, disposta in favore della Pa. S.r.l., dell’appalto avente ad oggetto il servizio di noleggio, lavaggio, disinfezione, trasporto, consegna e ritiro di biancheria piana e confezionata, materassi e guanciali ai piani, sterilizzazione di biancheria in cotone e TTR per campo operatorio in favore dell’Azienda Ospedaliera, per la durata di quattro anni e per un importo presumibile di € 6.000.000,00 oltre IVA.

La sentenza predetta era confermata in appello dal Consiglio di Stato, Sez. III, con sentenza n. 5361 del 23 novembre 2015.

Con ricorso per ottemperanza la società Adapta S.p.a. chiedeva al giudice di primo grado che, in esecuzione della sentenza n. 1617 del 18 marzo 2015 (così come confermata dal Consiglio di Stato), venisse dichiarata la nullità della delibera n. 584 del 3 maggio 2016, con la quale il Commissario straordinario dell’Azienda ospedaliera G. Rummo di Benevento disponeva, di seguito, in autotutela, l’annullamento della gara d’appalto di cui si verte.

La ricorrente chiedeva, inoltre, in via gradata, previa conversione del rito ai sensi dell’art. 32 comma 2 del c.p.a., l’annullamento del predetto provvedimento e, in via ulteriormente gradata, la condanna dell’Azienda ospedaliera intimata al risarcimento dei danni per responsabilità precontrattuale, ai sensi dell’art. 1337 c.c., (danni) da quantificarsi nella misura di € 635.818,437 ovvero nella somma ritenuta di giustizia.

Con il ricorso in appello la Società Adapta chiede, ora, la riforma della sentenza di reiezione pronunziata dal Tribunale campano.

Deduce, pertanto, a fondamento della propria pretesa:

I – la nullità dei provvedimenti impugnati per elusione del giudicato ed il conseguente error in iudicando della sentenza gravata;

II – i motivi già proposti a sostegno della domanda di annullamento;

III – altresì, i motivi già svolti in primo grado a fondamento della responsabilità precontrattuale della pubblica amministrazione.

Si sono costituite l’Azienda ospedaliera G. Rummo e la Pa. s.r.l. – Lavanderia industriale per resistere.

L’Azienda ospedaliera ha ribadito di non aver stipulato il contratto nei confronti della Società appellante in applicazione della decisione del giudice amministrativo, poiché una soluzione contraria avrebbe alterato la par condicio dei concorrenti, in quanto la Società Adapta S.p.a. non disporrebbe di un’organizzazione logistica tale da rispettare i requisiti richiesti, non essendo applicabile nella specie, che occupa, l’invocato principio di equivalenza di cui all’art. 68, comma IV, del d.lgs. 163/2006 (punto II c del ricorso di ottemperanza di primo grado).

Secondo la prospettazione dell’Azienda ospedaliera, nella fattispecie in esame, l’asserita equivalenza si tradurrebbe in una violazione della par condicio dei concorrenti prima ancora che in una violazione delle regole di gara, in quanto significherebbe chiedere alla commissione di gara, una valutazione discrezionale in concreto dell’equivalenza dell’organizzazione logistica che comporterebbe – a fronte dell’auto vincolo fissato nella legge di gara alla previsione del possesso da parte dei concorrenti di due centrali di sterilizzazione.

Dunque, correttamente avrebbe il giudice di prime cure ritenuto di non disporre la conversione del rito, poiché il provvedimento di annullamento della gara, “sotto il profilo formale, risulta adottato nella dichiarata esecuzione delle decisioni giurisdizionali sopra richiamate, dall’altro, sotto il profilo sostanziale, costituisce concreta applicazione degli obblighi conformativi rivenienti dal giudicato”.

Con deposito della Pa. S.r.l. dell’11 ottobre 2017 si attesta che la gestione del servizio per cui è causa è stata aggiudicata ad altra ATI con determina dirigenziale n. 176 del 7 agosto 2017 ad esito di una gara a cui ha partecipato anche la Società appellante.

A seguito di ulteriore memoria la causa è stata trattenuta in decisione all’udienza camerale di discussione.

2 – Osserva il Collegio che la sentenza appellata merita conferma.

Essa evidenzia due profili: il primo formale concernente l’irrilevanza, ai fini dello scrutinio della ammissibilità delle offerte presentate per l’aggiudicazione degli appalti pubblici, delle dichiarazioni rese dalle imprese attraverso atti di natura defensionale successivamente alla sede propria della gara, di talché sarebbero ininfluenti le produzioni dell’appellante in ordine alla ‘sostanziale’ esistenza di due distinte centrali di sterilizzazione (attestazioni Italcert s.r.l., Steritek s.p.a); il secondo, sostanziale, secondo il quale le attestazioni prodotte dalla ricorrente non consentirebbero di supportare la tesi secondo la quale l’offerta proposta dalla ricorrente sia conforme al requisito, richiesto dal disciplinare di gara, della presenza nel processo produttivo della ricorrente di due distinte centrali di sterilizzazione, limitandosi dette attestazioni ad evidenziare l’equivalenza o la sostanziale validità del processo di sterilizzazione proposto dalla odierna appellante.

Può prescindersi dal primo aspetto (rispetto al quale con ordinanza 28 dicembre 2016 n. 5486 è stata rimessa questione incidentale alla Corte di Giustizia dell’Unione Europea), poiché con riferimento al secondo – come precisamente sottolineato nella sentenza di conferma di questo Consiglio – “nel regolamento di gara si esigeva il possesso di due distinte centrali di sterilizzazione funzionali alla separata sterilizzazione delle due diverse tipologie di tessuti”, sicché si verte in un ambito estraneo alla disciplina dell’art. 68, comma 4, d.lgs.. Infatti “la nozione di “specifiche tecniche” (la cu ricorrenza costituisce il presupposto di applicabilità della disposizione della cui corretta applicazione si controverte) comprende, nel caso di appalti pubblici di forniture o di servizi, “le specifiche contenute in un documento, che definiscono le caratteristiche richieste di un prodotto o di un servizio, quali i livelli di qualità, i livelli della prestazione ambientale, una progettazione che tenga conto di tutte le esigenze (ivi compresa l’accessibilità per i disabili) la valutazione della conformità, la proprietà d’uso, l’uso del prodotto, la sua sicurezza o le sue dimensioni, ivi compresi le prescrizioni applicabili al prodotto per quanto la denominazione di vendita, la terminologia, i simboli, il collaudo e i metodi di prova, l’imballaggio, la marcatura e l’etichettatura, le istruzioni per l’uso, i processi e i metodi di produzione, nonché le procedure di valutazione della conformità”, nel caso di specie si tratta della diversa ipotesi della richiesta di un’organizzazione logistica del processo di trattamento e di sterilizzazione che non concerne alcuno degli aspetti che, alla stregua della declaratoria sopra riportata, integrano gli estremi delle “specifiche tecniche”.”

3 – Orbene, la deliberazione commissariale n. 584 del 3 maggio 2016 ha annullato in autotutela, la procedura di gara de qua in considerazione del fatto che né il R.T.I. Pa. S.r.l. – American Laudry Ospedaliera S.p.a. né la Società Adapta S.p.a. avevano presentato un’offerta conforme alla lex specialis con riguardo all’impegno ad eseguire l’appalto avvalendosi di due distinte centrali di sterilizzazione (una per la teleria in cotone e l’altra per i tessuti tecnici riutilizzabili).

In vero, tutte le ulteriori precisazioni – svolte anche nella sede di appello – da parte della Adapta S.p.a. non fanno che acclarare quanto sin qui evidenziato.

Nell’ultima memoria difensiva l’appellante afferma che risulterebbe per tabulas che la sua esclusione “non sia stata disposta per la difformità della dichiarazione da questa resa in sede di gara rispetto alla richiesta di due centrali di sterilizzazione (così come sancito dalle precedenti pronunce relativamente alla soc. Pa.), bensì per la non configurabilità di due centrali all’interno del suo stabilimento”.

Non può che ravvisarsi come la questione sia posta con una figura retorica: se non si può affermare la consistenza di due diverse centrali di committenza nell’ipotesi – come è – della comunanza di alcune aree, il concludere per l’esclusione a causa della non conformità della dichiarazione al bando per la mancanza di due centrali di committenza corrisponde esattamente a concludere per l’esclusione a causa della non conformità al bando di una dichiarazione di due centri all’interno di un medesimo stabilimento che abbiano in comune alcune parti.

La stessa necessità di sottolineare – come fa l’appellante – che non sia configurabile (nella specie) una compromissione del processo di sterilizzazione, della validità e della sicurezza dei processi produttivi e dei prodotti finiti in ragione comunanza dell’area di carico delle autoclavi comporterebbe – nel caso di una diversa soluzione interpretativa – la sostituzione della valutazione della commissione di gara alla chiara prescrizione del bando, con un effetto incidente sulla par condicio dei concorrenti.

Né, peraltro, sembra potersi omettere di evidenziare che, in ambito sanitario, ogni scelta decisionale impone di rispettare alcuni requisiti di efficienza ed efficacia dei metodi, rispetto ai quali, dunque, quanto riportato nel bando non può definirsi automaticamente neutro.

Da quanto sin qui evidenziato discende la non sussistenza dell’errore denunziato con riferimento alla appellata sentenza nella valutazione della delibera assunta in autotutela – in assenza di concorrenti che rispettassero i requisiti fissati dalla legge di gara – come non elusiva o violativa del giudicato, ma anzi in esecuzione dello stesso al fine addivenire ad una riedizione della gara.

Deve, dunque, ribadirsi che non possono trovare condivisione le censure proposte avverso la pronunzia di primo grado con riferimento al dedotto error in iudicando relativamente alla nullità della delibera per elusione del giudicato, né con riferimento ai motivi dedotti ai fini della richiesta di annullamento della stessa delibera.

4 – Passando, ora ad esaminare, l’ultima domanda, posta dall’appellante in via ulteriormente gradata, per sentire condannare l’Azienda ospedaliera al ristoro dei danni patiti sulla base di una assunta responsabilità precontrattuale ex art. 1337 c.c., va rilevato che il ricorrente in primo grado ha inteso introdurre una domanda risarcitoria, nella sede del giudizio di ottemperanza, chiaramente fondando la propria pretesa sulla base dell’affermata illegittimità del comportamento seguito della stazione appaltante, che, a suo dire, avrebbe eluso o violato il giudicato, omettendo di conformarsi al contenuto della sentenza. La parte ha, dunque, configurato la responsabilità da ‘mancata esecuzione in forma specifica’, di cui all’art. 112 comma 3 c.p.a. – così individuata poiché proposta in via gradata per il caso di mancato accoglimento del primo capo di domanda teso all’annullamento del provvedimento di autotutela ed alla conseguente stipula del contratto – chiedendo il ristoro del danno emergente risultante da quanto speso per l’acquisto della biancheria (come documentato attraverso gli ordini di acquisto e le fatture emesse dai fornitori versate in atti), che sarebbe stata necessaria ai fini dell’esecuzione del contratto – ove stipulato – poiché siffatte spese sarebbero state determinate dal comportamento della stazione appaltante medesima (esemplificativamente delibera n. 1346 dell’11 dicembre 2015, trasmissione della bozza di contratto, comunicazione dei dati), tale da ingenerale il legittimo affidamento alla conclusione del contratto.

La sentenza appellata ha negato il risarcimento del danno sulla base del principio di cui all’art. 1227 comma 2, c.c., poiché il ricorrente avrebbe dovuto usare l’ordinaria diligenza ed avvedersi della sussistenza della difformità della propria offerta come dell’altra per la quale era stata annullata l’aggiudicazione ad esito della prima impugnazione.

L’appellante deduce l’erroneità di siffatta conclusione, poiché – come già evidenziato – affermando la diversità di situazione con riferimento alla sussistenza dei centri di sterilizzazione rispetto alla posizione della aggiudicataria soccombente nella sentenza di cui si verte ora per l’esecuzione – assume di aver fondato un legittimo affidamento alla stipula.

Il giudice di primo grado ha escluso la tutelabilità della posizione proprio in considerazione della mancanza del presupposto logico della pretesa di parte (la diversità di posizione sopra menzionata). Tale conclusione non può che essere condivisa alla luce delle considerazioni sopra svolte, gravando su entrambe le parti – pubblica amministrazione e privati – gli obblighi di correttezza e buona fede. Tuttavia, non può non rilevarsi una non chiara formulazione del petitum. Nella specie, rispetto a come proposta la domanda, debbono essere richiamati i principi affermati dall’Adunanza Plenaria 12 maggio 2017 n. 2: l’art. 112 prevede ad un regime derogatorio rispetto alla disciplina civilistica convertendo l’obbligazione (derivante dal giudicato) ex lege, in una diversa obbligazione, di natura risarcitoria, avente ad oggetto l’equivalente monetario del bene della vita riconosciuto dal giudicato in sostituzione della esecuzione in forma specifica; da ciò discende l’irrilevanza dell’indagine sull’elemento soggettivo, rimanendo, in ogni caso, necessario il presupposto dell’antigiuridicità della condotta. Così configurata la responsabilità, residua ben poco margine ad un’indagine del giudice in ordine alla sussistenza dell’elemento soggettivo, che sarebbe invece rilevante in un diverso giudizio ex art. 2043 c.c. – che esula dalla presente cognizione – in ordine ad un’eventuale responsabilità, non da esercizio illegittimo del potere – come nella specie che occupa – , bensì da mero comportamento (non viziato da illegittimità) della p.a., rispetto al quale il privato deduca una lesione del suo diritto soggettivo all’integrità patrimoniale come configurato dalla Suprema Corte (Cass. SS.UU., sentenza 4 settembre 2015, n. 17586).

5 – Per le considerazioni sin qui svolte, l’appello deve essere respinto. La complessità e specificità della fattispecie esaminata costituiscono giusti motivi per compensare le spese del presente grado tra le parti.

PQM

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo respinge e, per l’effetto, conferma la sentenza n. 4585 del 2016 TAR Campania – Napoli, Sezione V.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 19 ottobre 2017 con l’intervento dei magistrati:

Marco Lipari, Presidente

Umberto Realfonzo, Consigliere

Massimiliano Noccelli, Consigliere

Pierfrancesco Ungari, Consigliere

Solveig Cogliani, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA IL 31 OTT. 2017.