Sentenza Sentenza Cassazione Penale n. 9996 del 03/02/2017

Penale Sent. Sez. 6 Num. 9996 Anno 2017
Presidente: ROTUNDO VINCENZO
Relatore: CORBO ANTONIO

SENTENZA

sul ricorso proposto dal
Procuratore della Repubblica presso il Tribunale di Como
nei confronti di
A.A.

avverso l’ordinanza in data 17/10/2016 del Tribunale di Milano

visti gli atti, il provvedimento impugnato e il ricorso;
udita la relazione svolta dal consigliere Antonio Corbo;
udito il Pubblico Ministero, in persona dell’Avvocato generale Agnello Rossi, che
ha concluso chiedendo il rigetto del ricorso;
udito, per l’indagato, l’avvocato B.B., in sostituzione dell’avvocato
Giuseppe Sassi, che ha concluso chiedendo dichiararsi il ricorso inammissibile.

RITENUTO IN FATTO

1. Con ordinanza emessa in data 17 ottobre 2016, il Tribunale di Milano,
pronunciando sull’appello presentato dal Procuratore della Repubblica presso il

Data Udienza: 03/02/2017

Tribunale di Como, ha confermato il provvedimento con cui il Giudice per le
indagini preliminari del Tribunale di Como aveva rigettato la richiesta di
applicazione di misura cautelare nei confronti di A.A. per il reato di
abuso di ufficio continuato ed aggravato, commesso tra il giugno del 2015 ed il
febbraio 2016.
La contestazione ha ad oggetto i provvedimenti relativi all’aggiudicazione
dell’appalto per un intervento di manutenzione straordinaria di una scuola (per
un importo complessivamente superiore a 51.000 euro), alla proroga dell’appalto

complessivo pari a 216.867,33 euro), e all’aggiudicazione dell’appalto per lavori
di manutenzione straordinaria di tredici alloggi di edilizia popolare (per un
importo complessivamente superiore a 36.000 euro). Tutti questi provvedimenti
di aggiudicazione o di proroga sono stati adottati dal precisato A.A.,
quale dirigente del Comune di Como, in favore della società XX Geom. XX
s.r.I., di cui consigliere delegato è G.G., nonostante tra il A.A. e la
G.G. intercorresse una relazione sentimentale e di convivenza.

2. Ha presentato ricorso per cassazione avverso l’ordinanza indicata in
epigrafe il Procuratore della Repubblica presso il Tribunale di Como, formulando
due motivi.
2.1. Con il primo motivo, si lamenta violazione di legge, in riferimento agli
artt. 323 cod. pen. e 192 cod. proc. pen., nonché vizio di motivazione, a norma
dell’art. 606, comma 1, lett. b) ed e), cod. proc. pen., avendo riguardo alla
esclusione dei gravi indizi di colpevolezza del reato di abuso d’ufficio.
Si deduce che il provvedimento impugnato ha erroneamente richiesto, come
elemento costitutivo della fattispecie, un vantaggio ingiusto che si ponesse come
diretta conseguenza di una violazione di legge. I giudici di merito, invece,
avrebbero dovuto individuare l’ingiustizia del vantaggio nell’accrescimento della
sfera patrimoniale della società XX Geom. Dante s.r.l. quale conseguenza
del «rapporto “privilegiato”» tra G.G., consigliere delegato della ditta,
ed il dirigente comunale A.A.; l’accrescimento della sfera patrimoniale era in
effetti consistito nel conseguimento di un cospicuo numero di appalti pubblici
«senza doversi “realmente” confrontare con gli altri operatori economici» e nella
«costruzione di un “curriculum” da far valere quale criterio preferenziale in
ulteriori e future gare», in violazione dei principi di libera concorrenza e di parità
di condizioni tra i partecipanti alle gare.
2.2. Con il secondo motivo, si lamenta violazione di legge, in riferimento agli
artt. 323 cod. pen. e 57, comma 7, nonché 122, comma 8, d.lgs. n. 163 del
2006, a norma dell’art. 606, comma 1, lett. b), cod. proc. pen., avendo riguardo
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per la manutenzione ordinaria dei fabbricati comunali (per un importo

alla esclusione dei gravi indizi di colpevolezza del reato di abuso d’ufficio ed alla
mancanza di argomentazioni in ordine alle esigenze cautelari.
Si deduce, quanto al profilo indiziario, che il provvedimento impugnato ha
trascurato di considerare che le procedure concluse con assegnazione all’impresa
della G.G. sono basate non sulla pubblicazione di un bando di gara, ma sulla
comunicazione di una lettera di invito indirizzata ad imprese presenti in un
elenco predisposto dall’Amministrazione e che, inoltre, sebbene la proroga di un
contratto per effetto di un rinnovo tacito è vietata dall’art. 57, comma 7, d.lgs.

manutenzione ordinaria dei fabbricati comunali sin dal 2012. Si rappresenta, poi,
che il conflitto di interessi è evidente perché, anche per quanto emerge dagli sms
estrapolati dal telefono sequestrato alla G.G., quest’ultima risulta rivolgersi al
A.A. per risolvere problemi burocratici anche in riferimento ad attività di
competenza dell’unità amministrativa diretta dal convivente. Si aggiunge,
ancora, che i responsabili per i procedimenti di aggiudicazione dei due appalti
relativi uno alla manutenzione straordinaria della scuola e l’altro ai tredici alloggi
di edilizia popolare, E.E. e F.F., assunti a s.i.t. il 15
novembre 2016, hanno dichiarato che «l’elenco dei soggetti da invitare è stato
validato/ispirato da A.A.», quale dirigente dei due funzionari; anzi, in
riferimento alla procedura relativa alla manutenzione per i 13 alloggi di edilizia
popolare, il F.F. ha detto di aver condiviso con il A.A. anche la decisione di
richiedere requisiti aggiuntivi e non obbligatori (la cd. S.O.A.), ai fini della
selezione delle imprese da invitare, ed ha precisato che non avrebbe condiviso
con lo stesso la scelta delle imprese da invitare, se avesse saputo dei rapporti
intercorrenti tra il suo dirigente e la G.G.. Si rileva, quindi, che il rinnovo
tacito del contratto di manutenzione dei fabbricati del Comune avrebbe dovuto
essere giustificato da circostanze eccezionali, e che, invece, l’ente pubblico ha
provveduto a prorogare, in maniera generalizzata, tutti i contratti del tipo di
quello di interesse della G.G..
Si segnala, quanto alle esigenze cautelari, che l’impresa della G.G. è
risultata affidataria anche di altri lavori aggiudicati dal A.A. con procedure per le
quali sono in corso indagini, che il rapporto sentimentale tra i due, per quanto
desumibile dagli sms estrapolati dal telefono sequestrato alla donna, risale
almeno al 2013, che quest’ultima è in «rapporti confidenziali» anche con altri
dirigenti e funzionari del Comune, e che i contratti stipulati tra l’ente pubblico e
la ditta  Geom. XX s.r.l. sono tuttora in corso di validità, sicché su di
essi l’indagato, nel frattempo riammesso in servizio, potrebbe ancora interferire.

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n. 163 del 2006, l’impresa della G.G. ottiene la proroga dell’appalto per la

3. In data 27 gennaio 2017, è stata depositata memoria dall’avvocato
Giuseppe Sassi, quale difensore di fiducia dell’indagato A.A..

CONSIDERATO IN DIRITTO

1. Il ricorso è infondato per le ragioni di seguito precisate.

2. Occorre rilevare, preliminarmente, che la memoria presentata dalla difesa

Invero, l’art. 611, comma 1, ultimo periodo, prevede che «Fino a quindici
giorni prima dell’udienza, tutte le parti possono presentare motivi nuovi e
memorie e, fino a cinque giorni prima, possono presentare memorie di replica».
Nel caso in esame, la memoria risulta depositata in cancelleria il 27 gennaio
2017, con riferimento all’udienza del 3 febbraio 2017. La stessa, pertanto, è
stata presentata fuori termine.

3. La questione centrale posta nel ricorso attiene alla individuazione di un
ingiusto vantaggio patrimoniale quale conseguenza della violazione dell’obbligo
di astensione a carico di A.A., dirigente del comune di Como, nei
confronti di procedimenti amministrativi di interesse della sua convivente Gloria
G.G..
Il Pubblico ministero ricorrente indica, in particolare, nel secondo motivo,
come ingiusti vantaggi patrimoniali quelli determinati dalla proroga del contratto
di manutenzione ordinaria dei fabbricati comunali e dall’invito a partecipare a
due gare “ristrette”, non precedute cioè dalla pubblicazione di un bando, bensì
dalla selezione dei concorrenti secondo discrezionali valutazioni della Pubblica
Amministrazione appaltante.
3.1. Per quanto attiene alla proroga del contratto di manutenzione dei
fabbricati comunali, è senz’altro corretto affermare, in linea di principio, che il
relativo provvedimento, se illegittimamente disposto, costituisce atto idoneo a
procurare un ingiusto vantaggio patrimoniale.
Tuttavia, l’ordinanza impugnata, ponendosi del tutto in linea con la decisione
del G.i.p., osserva che la proroga del precisato contratto è derivata «dalla
necessità di assicurare la continuità del servizio pubblico nell’impossibilità di
approvare un adeguato progetto manutentivo di vari immobili comunali», che la
stessa «di fatto realizza un trattamento conforme a quello riservato a tutti gli
altri imprenditori» incaricati della manutenzione ordinaria di altri fabbricati del

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del A.A. è tardiva, e che, quindi, della stessa non può tenersi conto.

Comune di Como, e che, quindi, deve ritenersi esclusa «in radice qualsiasi ipotesi
di favoreggiamento nei confronti dell’impresa G.G.».
In questo modo, indipendentemente dal profilo dell’ingiustizia del vantaggio,
il provvedimento del Tribunale esclude, con argomentazioni immuni da vizi logici,
la sussistenza del dolo intenzionale, ossia di un altro elemento costitutivo della
fattispecie di abuso di ufficio. Né tale ricostruzione è posta in crisi
dall’affermazione, contenuta nel ricorso del Pubblico ministero, secondo cui il
Comune avrebbe prorogato tutti i contratti simili a quello di interesse della

una mera asserzione, non corredata da alcun elemento di conferma,
concretamente idoneo a suffragare l’ipotesi accusatoria, in ordine alle finalità
perseguite mediante le proroghe dei contratti in corso con imprese diverse da
quella riferibile alla G.G..
3.2. Anche per quanto concerne i due contratti di manutenzione
straordinaria (precisamente: quello relativo ad una scuola, e quello relativo a
tredici alloggi di edilizia popolare), può risultare corretto ravvisare la
configurabilità di un ingiusto vantaggio patrimoniale in relazione alla scelta
discrezionale, sganciata da parametri predeterminati, ed effettuata in situazione
di conflitto di interessi, di inserire un’impresa nell’elenco di quelle da invitare per
la partecipazione ad una gara non preceduta da un bando pubblico.
In particolare, l’ammissione discrezionale di una impresa a partecipare ad
una gara non solo attribuisce alla stessa una posizione anche giuridicamente
differenziata rispetto alle imprese non invitate, ma costituisce utilità in senso
economico-giuridico quando offre anche una concreta possibilità di
aggiudicazione del contratto (cfr. per l’ipotesi, parzialmente analoga, relativa
all’illegittimo superamento, da parte di un dipendente del Servizio sanitario
nazionale, di un concorso per l’ammissione ad un corso di laurea specialistica a
numero chiuso, evento ritenuto vantaggio patrimoniale in quanto ragionevole
presupposto per il conseguimento di una qualifica superiore, Sez. 2, n. 29498 del
18/03/2015, Bessone, Rv. 264383).
Occorre però rilevare che, nel caso di specie, il Tribunale, in linea con le
osservazioni dal G.i.p., ha evidenziato che il A.A., «per quanto emerge dagli
atti, si è in entrambi i casi limitato ad individuare le modalità di svolgimento della
gara e ad approvare le risultanze della procedura informatica, aggiudicando poi i
lavori alla ditta vincitrice, senza che sia emersa alcuna discrezionalità
amministrativa e tecnica volta a favorire l’impresa G.G.», la quale, inoltre,
aveva tutti i requisiti necessari ed ha effettuato regolarmente i lavori. La
decisione, anzi, ha ulteriormente precisato che «le ditte invitate a partecipare
alle procedure informatiche di aggiudicazione non sono state individuate
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G.G. per occultare il favore riservato a quest’ultima: tale indicazione rimane

dall’ingegner A.A. e che tutta la procedura è stata condotta da funzionari
responsabili appositamente indicati; né sono emersi, allo stato degli atti, motivi
per ritenere che tali soggetti siano stati in qualche modo influenzati dal A.A.»,
anche perché «l’impresa G.G., già prima della nomina dell’ingegner A.A.,
aveva un consolidato rapporto con il Comune di Como, per il quale aveva già
svolto numerosi affidamenti».
D’altro canto, l’affermazione del Tribunale, secondo cui il A.A. non aveva
esercitato alcun potere discrezionale in favore della ditta della G.G., e non

l’invito a partecipare alle due gare “ristrette”, non è contestata dal Pubblico
ministero sulla base delle risultanze investigative acquisite fino al momento della
decisione sull’appello.
Il Pubblico ministero, in effetti, ha richiamato nel ricorso per cassazione, a
dimostrazione della circostanza che fosse stato il A.A. ad “ispirare” i due inviti
all’impresa della G.G., i verbali di sommarie informazioni testimoniali assunte
in data 15 novembre 2016 dai due funzionari del comune di Como che avevano
provveduto ad individuare i soggetti da ammettere alle gare in questione; la
decisione sull’appello era però già intervenuta in data 17 ottobre 2016. Ora, è
vero che il pubblico ministero, qualora intenda utilizzare nei confronti dello
stesso indagato e per lo stesso fatto, nelle more della decisione su una
impugnazione incidentale de libertate, elementi probatori “nuovi”, può scegliere
se riversare questi ultimi nel procedimento impugnatorio ovvero porli a
fondamento di una nuova richiesta cautelare (così, per tutte, Sez. U, n. 7931 del
16/12/2010, dep. 2011, Testini, Rv. 249001). Tuttavia, tale soluzione può
ritenersi ammissibile solo se l’ingresso dei nuovi elementi nel giudizio
impugnazione concretamente instaurato sia compatibile con natura e struttura di
quest’ultimo (per una indicazione in questo senso v. Sez. 2, n. 19536 del
26/04/2012, Napolitano, Rv. 252819). E certamente è del tutto incompatibile
con natura e struttura del giudizio di legittimità procedere ad una valutazione
diretta di elementi conoscitivi, ritenuti utili ai fini della ricostruzione dei fatti, mai
esaminati dai giudici di merito. Di conseguenza, stante la pendenza del giudizio
di cassazione, il Pubblico ministero avrebbe dovuto o utilizzare gli elementi
investigativi acquisiti dopo la decisione del Tribunale in funzione di appello
mediante la presentazione di una nuova richiesta cautelare, o attendere un
eventuale giudizio di rinvio (per la legittimità dell’impiego di nuovi elementi nel
giudizio di rinvio in sede cautelare v. Sez. F, n. 38037 del 28/08/2014, Basile,
Rv. 261188); non poteva, invece, chiedere al giudice di legittimità una diretta
valutazione degli stessi.

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aveva nemmeno interferito con l’attività dei funzionari da cui era pervenuto

L’inutilizzabilità in questa sede dei verbali di sommarie informazioni
testimoniali determina, come conseguenza, l’esclusione della rilevabilità di vizi
logici o giuridici nella decisione impugnata laddove questa ritiene non ravvisabile
la sussistenza di un ingiusto vantaggio patrimoniale procurato dal A.A. alla
G.G..

4. All’infondatezza delle censure proposte, segue il rigetto del ricorso.
Trattandosi di parte pubblica ricorrente, in considerazione di quanto previsto

del procedimento.

P.Q.M.

Rigetta il ricorso.
Così deciso il 3 febbraio 2017

dall’art. 616 cod. proc. pen., non si dispone condanna al pagamento delle spese

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