Sentenza Sentenza Cassazione Penale n. 8006 del 15/11/2013

Penale Sent. Sez. 4 Num. 8006 Anno 2014
Presidente: ZECCA GAETANINO
Relatore: IANNELLO EMILIO

SENTENZA

sul ricorso proposto da:
MEMMOLO ANDREA parte offesa nel procedimento
c/
CRISCUOLO ALFONSO N. IL 15/05/1970
MAISTO ANGELA N. IL 03/06/1969
MEMOLI MATTEO N. IL 21/09/1960
PECORARO LUIGI N. IL 21/05/1960
PEZZUTI GABRIELLA N. IL 20/01/1960
SESSA GAETANA N. IL 06/08/1969
CONTURSI GIOVANNI N. IL 12/08/1959
DE CICCO MAURIZIO N. IL 04/09/1959
GLIELMI ANTONIELLO N. IL 04/10/1962
LA BELLA LUIGI ANGELO N. IL 09/05/1951
BORGHERESI PATRIZIA N. IL 09/08/1956
DE CARO VINCENZO N. IL 12/07/1955
CIRILLO ROSA N. IL 23/11/1979
SERRETIELLO CLORINDA N. IL 14/04/1963
ATTANASIO STEFANIA N. IL 19/10/1972
avverso il decreto n. 2033/2012 GIP TRIBUNALE di SALERNO, del
14/03/2012
sentita la relazione fatta dal Consigliere Dott. EMILIO IANNELLO;
lette/sentite le conclusioni del PG Dott. ai sA60-54 c6 5-4zu

Data Udienza: 15/11/2013

Ritenuto in fatto

1. Andrea Memmolo, quale persona offesa dal reato, per ministero del
proprio difensore, propone ricorso per cassazione avverso il decreto di
archiviazione pronunciato in data 14 marzo 2012 dal Giudice per le indagini
preliminari presso il Tribunale di Salerno, in conformità alla richiesta avanzata
dal PM, nell’ambito di procedimento penale instaurato nei confronti di Criscuolo
Alfonso e altri per il reato di omicidio colposo loro contestato in concorso ai sensi

30/12/2010.
Deduce inosservanza dell’art. 408 cod. proc. pen. per mancata notifica
dell’avviso della richiesta di archiviazione alla persona offesa e la conseguente
nullità insanabile del provvedimento per violazione del contraddittorio ex art.
127, comma 5, e 178, lett. c, cod. proc. pen..
Il PG ha concluso per l’accoglimento del ricorso.
Rosa Cirillo, coindagata nel procedimento, ha depositato memoria con la
quale ha preliminarmente eccepito l’inammissibilità e/o improcedibilità del
ricorso ex art. 591 cod. proc. pen. per decorrenza del termine di 15 gg., in
mancanza di prova che il ricorrente abbia avuta effettiva conoscenza
dell’esistenza del decreto di archiviazione solo, come riferito in ricorso, il
16.5.2012.
Ha eccepito inoltre che, essendo il ricorrente erede del soggetto deceduto in
conseguenza del reato, allo stesso non andava notificata la richiesta di
archiviazione, in quanto mera persona danneggiata dal reato e non persona
offesa.
Rileva infine che correttamente il PM ha chiesto disporsi l’archiviazione e
che, anche ove si fosse instaurato il contraddittorio, non sussistevano comunque
elementi per poter procedere nei confronti degli imputati.

Considerato in diritto

2. Il ricorso è ammissibile e fondato.

2.1. Giova anzitutto rilevare, a confutazione della seconda eccezione in rito
sollevata nella memoria difensiva depositata per conto dell’indagata Rosa Cirillo,
che l’odierno ricorrente Andrea Memmolo, in quanto prossimo congiunto (figlio)
della persona deceduta in conseguenza del reato, deve certamente considerarsi
titolare di tutti i diritti processuali riconosciuti alla stessa persona offesa, in virtù
dell’espresso disposto dell’art. 90, comma 3, cod. proc. pen. che, nel caso –

degli artt. 41, 113 e 589 cod. pen. commesso in Salerno dal 12/12/2010 al

certamente nella specie ricorrente – in cui «la persona offesa sia deceduta in
conseguenza del reato»

(la morte del congiunto deve pertanto costituire

elemento costitutivo, come nell’ipotesi de qua, o circostanza aggravante del
reato per cui si procede), «consente, sin dalla fase delle indagini preliminari, ai
prossimi congiunti della persona offesa deceduta in conseguenza del reato, di
esercitare gli stessi diritti e le stesse facoltà attribuiti al loro dante causa»:

Rel.

prog. prel., Libro I, Titolo VI).
È certamente vero, dunque, che i prossimi congiunti non sono titolari degli

legali del defunto: essi tuttavia fanno valere in giudizio un diritto proprio
espressamente riconosciuto dal legislatore che, ai fini del processo, li considera
come se fossero anch’essi persone offese.
Non può infine dubitarsi che la qualità di prossimo congiunto ai fini in parola
competa all’odierno ricorrente, in tal senso disponendo l’ art. 307, comma 4,
cod. pen., per il quale, «agli effetti della legge penale», sono prossimi congiunti
– tra le altre categorie ivi specificate – anche i discendenti.

2.2. Ciò posto, la doglianza espressa dal ricorrente si rivela anche fondata,
in punto di fatto, non risultando essere stata effettuata la comunicazione
prevista dall’art. 408 cod. proc. pen..

3. Quanto poi alla legittimazione della persona offesa a ricorrere avverso il
decreto di archiviazione non preceduto dalla comunicazione, ove dalla stessa
richiesta, di cui all’art. 408 cod. proc. pen. e alla tempestività del ricorso giova
osservare quanto segue.

3.1. Come affermato dalla Corte costituzionale, con le sentenze n. 353 del
1991 e n. 413 del 1994, e dalla costante giurisprudenza di questa Corte (ex
plurimis, Sez. 2, n. 1929 del 22 dicembre 2009 – dep. il 15/01/2010, rv.
246040, e le altre citate in fra), non vi è dubbio che nel caso dell’omissione
dell’avviso dovutole ai sensi del art. 408 comma 2 cod. proc. pen., la persona
offesa sia legittimata a ricorrere per cassazione contro il provvedimento di
archiviazione.
È, dunque, necessario riconoscere, in tale eventualità, alla stessa parte
offesa, il diritto di proporre tale impugnazione, in ragione, appunto, del carattere
ancor più radicale – agli effetti della vanificazione del diritto al contraddittorio che quella omissione presenta rispetto al caso, espressamente disciplinato dal
codice, in cui sia stato omesso l’avviso di fissazione della camera di consiglio a
seguito di proposizione dell’opposizione alla richiesta di archiviazione.

interessi tutelati dalla norma penale che si assume violata, né rappresentanti

Resta, però, aperta la questione di quale sia il termine entro cui il ricorso va
proposto e della decorrenza di tale termine.
Nell’ambito della giurisprudenza di questa Corte, emergono, sul punto,
essenzialmente tre orientamenti.

3.1.1. Secondo la tendenza maggioritaria (v. ex multis, Sez. 2 n. 20186 del
08/02/2013, Rv. 255968; sez. 6, n. 8408 del 06/02/2013, Rv. 254767; sez. 3,
n. 11543 del 27/11/2012 – dep. 12/03/2013, Rv. 254743; sez. 5, n. 5139 del

249694; sez. 2, n. 44391 del 26/11/2010, rv. 248897; sez. 5, n. 17201 del
26/11/2008, rv. 243594; sez. 6, n. 37905 del 10/06/2004), l’omesso avviso
della richiesta di archiviazione alla persona offesa che ne abbia fatto richiesta
determina la violazione del contraddittorio e la conseguente nullità, ex art. 127,
comma 5, cod. proc. pen. del decreto di archiviazione, impugnabile con ricorso
per cassazione, esperibile nel termine ordinario di quindici giorni, che decorre dal
momento in cui la persona offesa abbia avuto notizia del provvedimento (ad
esempio, perché informata dell’esito del procedimento dalla segreteria del
pubblico ministero).

3.1.2. Per un secondo orientamento – che non si differenzia dal primo
quanto alla decorrenza del termine – trattandosi di provvedimento pronunciato
de plano, “il ricorso è svincolato dal rispetto dei termini di cui all’art. 585 cod.
proc. pen., ma non per questo è esercitabile fuori dal rispetto di qualsiasi
termine. Esso è esercitarle nel termine ordinario di dieci giorni, il quale però
decorre dal momento in cui l’interessato ha avuto conoscenza del
provvedimento” (sez. 3, n. 24063 del 13 maggio 2010, rv. 247795).

3.1.3. Per un terzo orientamento, l’omesso avviso della richiesta di
archiviazione alla persona offesa che ne abbia fatto richiesta determina una

30/11/2010 – dep. 11/02/201, Rv. 249694; sez. 5, n. 5139 del 30/11/2010, rv.

nullità del successivo decreto del giudice delle indagini preliminari, in quanto
priva di da parte della facoltà di proporre opposizione; tale nullità è insanabile ex
art. 127 comma 5 cod. proc. pen. e può, dunque, essere fatta valere con ricorso
per cassazione senza l’osservanza dei termini di cui all’art. 585 cod. proc. pen.
(sez. 5, n. 1508/2011 del 13 dicembre 2010, rv. 249085; sez. 1, n. 18666 del 1
aprile 2008, rv. 240331).

3.2. Questo collegio ritiene di condividere il primo dei tre orientamenti sopra
riportati, perché più aderente al dettato normativo.

I

Il rimedio esperibile contro il decreto di archiviazione pronunciato dal G.I.P.
de plano nel caso di omesso avviso della richiesta di archiviazione alla persona
offesa che abbia dichiarato di voler essere informata circa l’eventuale
archiviazione è, in ogni caso, quello di cui all’art. 409 comma 6 cod. proc. pen..
Infatti, tale ultima disposizione, pur riferendosi all’ordinanza di archiviazione
pronunciata a seguito di udienza camerale ex art. 127 cod. proc. pen., trova
diretta applicazione nella fattispecie, ritenuta in tutto e per tutto analoga dalla
richiamata giurisprudenza maggioritaria, dell’omesso avviso dell’udienza

Il citato art. 409, comma 6, prevede che il provvedimento di archiviazione
sia ricorribile per cassazione solo nei casi di nullità previsti dall’art. 127, comma
5; casi che ricomprendono proprio quello in cui non sia stata consentita (per
omesso avviso della richiesta di archiviazione o per omesso avviso dell’udienza
camerale) la partecipazione all’udienza camerale della persona offesa che
avrebbe avuto diritto di parteciparvi. Il legislatore ha così inteso prevedere un
rimedio analogo – anche se limitato alle sole ipotesi di nullità – a quello generale
previsto dall’art. 127, comma 7, contro le ordinanze pronunciate all’esito del
procedimento in camera di consiglio.
Deve, di conseguenza, ritenersi che il termine per attivare detto rimedio sia
sottoposto al regime generale di cui all’art. 585 comma 1, lett. a) e comma 2,
lett. a), cod. proc. pen.. Il termine è, dunque, di 15 giorni e non di 10 giorni,
trattandosi di un vero e proprio termine di impugnazione e non di un termine
desunto in via analogica da quello per la presentazione dell’opposizione di cui
all’art. 408, comma 3, cod. proc. pen.. Una tale analogia non pare, infatti,
configurabile, non avendo detta opposizione la natura di un impugnazione,
perché proponibile solo prima che il giudice provveda sulla richiesta di
archiviazione. La circostanza, poi, che l’impugnazione abbia per oggetto una
nullità assimilabile a quelle previste dall’art. 127, comma 5, cod. proc. pen. e,
più in particolare, a quella relativa alla mancata notificazione alla persona offesa
dell’avviso di fissazione dell’udienza camerale, non muta il regime di detto
gravame, che è un ordinario ricorso per cassazione, e del momento di inizio della
decorrenza del relativo termine.

3.3. Nel caso di specie, giusta quanto rilevato dal procuratore generale, il
ricorrente ha dichiarato di essere venuto a conoscenza del decreto di
archiviazione in data 16/5/2012 in occasione di un controllo nella segreteria del
PM (con decorrenza dalla quale, al momento della proposizione del ricorso in
esame, 22/5/2012, non può dunque considerarsi decorso né il detto termine per
impugnare di 15 giorni previsto dall’art. 585 c.p.p.) e non vi sono elementi per

camerale alla persona offesa.

ritenere che la persona offesa abbia in realtà avuto conoscenza effettiva del
provvedimento in data anteriore.
Al riguardo poi, non può dubitarsi che, trattandosi di adempimento posto a
carico della parte pubblica a tutela del diritto al contraddittorio della persona
offesa, non è questa a dover dare la prova (negativa) di non aver ricevuto
anteriormente la comunicazione in parola, ma al contrario è il P.M. a dover
documentare l’avvenuto perfezionamento della stessa.
Il provvedimento impugnato va dunque annullato senza rinvio e gli atti

il corso ulteriore.

P.Q.M.

annulla senza rinvio il decreto impugnato e dispone la trasmissione degli atti
alla Procura presso il Tribunale di Salerno per l’ulteriore corso.
Così deciso il 15/11/2013.

vanno trasmessi al Procuratore della repubblica presso il Tribunale di Salerno per