Sentenza Sentenza Cassazione Penale n. 6615 del 24/11/2015

Penale Sent. Sez. 1 Num. 6615 Anno 2016
Presidente: SIOTTO MARIA CRISTINA
Relatore: CAIRO ANTONIO

SENTENZA

sul ricorso proposto da:
DAINESE LUCIANO N. IL 26/10/1964
avverso l’ordinanza n. 201/2014 GIP TRIBUNALE di PADOVA, del
05/11/2014
sentita la relazione fatta dal Consigliere Dott. ANTONIO CAIRO;
lette/sentite le conclusioni del PG Dott.

Uditi difensor Avv.;

Data Udienza: 24/11/2015

Sulle conclusioni del Pubblico Ministero, in persona del dott. P. Fimiani, sostituto
procuratore generale della Repubblica presso questa Corte, il quale ha concluso,
come da requisitoria depositata il 26 marzo 2015, chiedendo annullarsi con rinvio il
provvedimento impugnato.

RITENUTO IN FATTO
1. Con ordinanza

del 5-11-2014, depositata il 6-11-2014, il Giudice per le

indagini preliminari del tribunale di Padova ha rigettato la richiesta di nuova

dell’art 670 cod. proc. pen.
Nel provvedimento di rigetto si premette che:
– Dainese Luciano con sentenza del 1-6-2010, all’esito del giudizio abbreviato, è
stato condannato dal Giudice per le indagini preliminari del tribunale di Padova alla
pena di anni quattro di reclusione ed euro 18.000 di multa, per il delitto di cui all’ad
73 d.p.r. 9 ottobre 1990, n. 309, previo riconoscimento della circostanza attenuante
di cui all’art. 73 comma V d.p.r. 9 ottobre 1990, n. 309 equivalente alla recidiva
reiterata, specifica ed infraquinquennale.
– la difesa ha richiesto una rivalutazione dell’elemento circostanziale;
– il P.M. si è opposto; ha prospettato la necessità di considerare la norma come
fattispecie autonoma e, dunque, di operare l’aumento per la recidiva.
Il giudice dell’esecuzione ha, di converso, ritenuto che in fase di cognizione sia stato
adeguatamente scrutinato il tema della recidiva, tanto che non si è inteso escluderla
e si è ritenuto di operare una valutazione di equivalenza rispetto alla indicata
circostanza aggravante, previo riconoscimento dell’ipotesi di cui all’ad 73 comma V
d.p.r. 9 ottobre 1990, n. 309.

2. Ricorre per cassazione il Dainese Luciano ed articola il seguente motivo di ricorso:
manifesta illogicità della motivazione.
Lamenta che il giudice dell’esecuzione non ha tenuto presente che in caso di
dichiarazione di illegittimità costituzionale di una norma diversa da quella
incriminatrice occorre, tuttavia, verificare il trattamento sanzionatorio in sede di
esecuzione e se esso incida sulla determinazione della pena.
Nel determinare la pena ancora si sarebbe dovuto tenere presente che

medio

tempore il fatto di cui all’ad 73 comma V d.p.r. 9 ottobre 1990, n. 309 era stato
trasformato in delitto autonomo e si sarebbe dovuta, dunque, applicare
retroattivamente la disciplina più favorevole.

OSSERVA IN DIRITTO
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A,,

determinazione della pena avanzata dal difensore di Dainese Luciano ai sensi

1.

Deve premettersi che con decisione n. 251 del 2012 la Corte costituzionale

ha attestato l’invalidità costituzionale del divieto di prevalenza della circostanza
attenuante di cui al D.P.R. n. 309 del 1990, art. 73, comma 5 sulla recidiva reiterata.
Si è affermato che, in tal caso, lì dove il mancato esito del giudizio di comparazione
nel senso della prevalenza sia dipeso dal divieto di legge rimosso (art. 69 comma
quarto cod. pen.) l’esecuzione della pena va stimata illegittima. Ciò sia sotto il
profilo oggettivo, in quanto derivante dall’applicazione di una norma di diritto penale

profilo soggettivo, in quanto, almeno per una parte, non potrà essere positivamente
finalizzata alla rieducazione del condannato imposta dalla previsione dell’art. 27
Cost., comma 3.
Si è ritenuto, pertanto, che l’intangibilità del giudicato sia regola recessiva rispetto al
principio di legalità della pena, con la conseguenza che devono essere rimossi gli
effetti ancora perduranti della violazione conseguente all’applicazione della norma
incidente sulla determinazione della sanzione, dichiarata illegittima dalla Corte
costituzionale, dopo la sentenza irrevocabile.

1.1 Nella prospettiva tracciata, le Sezioni Unite di questa Corte (sentenza n. 42858
del 29.5.2014 (dep. 14.10.2014) ric. Gatto) hanno ritenuto superabile il limite del
giudicato, anche lì dove la declaratoria di illegittimità costituzionale riguardi una
norma incidente sul trattamento sanzionatorio (e non risulti in via coeva abrogativa
della rilevanza penale del fatto).
L’obbligo di provvedere compete al giudice dell’esecuzione, che si conforma ai
seguenti principi:
– il limite del “fatto accertato” nella pronunzia di cognizione non può essere superato,
nel senso che il giudice dell’esecuzione potrà pervenire al giudizio di prevalenza della
circostanza attenuante (prima inibito) a condizione che lo stesso non sia stato
precedentemente escluso nel giudizio di cognizione, per ragioni di merito
(indipendenti dall’esistenza, allora, del divieto di legge);
– il potere di verifica della legittimità del trattamento sanzionatorio va esteso agli
ulteriori accadimenti medio tempore incidenti sulle norme applicate all’epoca dal
giudice della cognizione (vi è riferimento espresso alle ricadute della decisione n. 32
del 2014 sui contenuti della L. n. 49 del 2006, di conversione del D.L. n. 272 del
2005).
1.2. Sulla scorta di questa ricostruzione sistematica, le Sezioni unite hanno affermato
i seguenti principi di diritto:
-“successivamente a una sentenza irrevocabile di condanna, la dichiarazione
d’illegittimità costituzionale di una norma penale diversa dalla norma incriminatrice,

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sostanziale dichiarata incostituzionale dopo la sentenza irrevocabile; sia sotto il

idonea a mitigare il trattamento sanzionatorio, comporta la rideterminazione della
pena, che non sia stata interamente espiata, da parte del giudice dell’esecuzione”;
-“per effetto della sentenza della Corte Costituzionale n. 251 del 2012 … il giudice
dell’esecuzione potrà affermare la prevalenza della circostanza attenuante di cui al
D.P.R. n. 309 del 1990, art. 73, comma 5 sempreché una simile valutazione non sia
stata esclusa nel merito dal giudice della cognizione, secondo quanto risulta dal testo
della sentenza irrevocabile”.

giudice per le indagini preliminari del Tribunale di Padova va diversamente
considerato, rispetto a quanto ritenuto nel provvedimento impugnato.
Si è, in particolare, esclusa la possibilità di rivalutare il giudizio di bilanciamento,
formulato sull’art. 73 comma V d.p.r. 9 ottobre 1990, n. 309. Ciò perché, si legge, in
sede di cognizione il punto relativo alla recidiva era stato già preso in
considerazione. Il giudice aveva ritenuto di non escluderla, poiché il fatto attribuito al
Dainese indicava una particolare pericolosità sociale ed una propensione a delinquere
nell’ambito specifico degli stupefacenti. Si è osservato nel provvedimento impugnato
che, pur potendo disapplicare la recidiva, il primo giudice se ne era astenuto. Così
operando aveva, in fatto, espresso un giudizio tra circostanze che, nel rispettivo
bilanciamento, non sarebbe andato oltre la ritenuta equivalenza.
La lettura del testo del provvedimento, tuttavia, enuclea dati

suscettibili di

divergente interpretazione.
Le questioni enucleate in executivis -e da cui si è inteso inferire, in fatto, un giudizio
implicito di impraticabilità della subvalenza della recidiva, rispetto alla ritenuta
circostanza attenuante- sono strutturalmente diverse e vanno separatamente
considerate.
Non aver disapplicato la recidiva, contestata e ritenuta sussistente nel caso di
specie, è questione certa e su cui il giudice della cognizione ha inteso esprimere il
suo convincimento.
Egualmente, tuttavia, è stata riconosciuta la circostanza attenuante di cui all’ad 73
comma V d.p.r. 9 ottobre 1990, n.309.
Sono esattamente i due passaggi logico-giuridici indicati (mancata esclusione della
recidiva e riconoscimento dell’elemento circostanziale di favore) ad aprire il campo
alla questione ulteriore, da affrontare sul piano giuridico, relativa al bilanciamento
tra gli accessoria delicti. Il giudizio di comparazione ha, contrariamente, portata e
struttura autonoma. Nella sequenza dei temi rilevanti ai fini del decidere integra un
passaggio successivo all’avvenuta applicazione della recidiva ed al riconoscimento
dell’attenuante speciale.

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2. Alla luce di tali affermazioni è evidente che il caso portato all’attenzione del

Sarebbe un paralogismo ritenere che il riconoscimento della recidiva equivalga ex se
ad un bilanciamento in termini di equipollenza rispetto alla pur ritenuta circostanza
attenuante.
Aspetto siffatto è, di converso, tema su cui deve concentrarsi autonomo giudizio.
La ritenuta recidiva rispetto all’elemento circostanziale di favore è stata bilanciata
con l’unica motivazione, nel giudizio di cognizione, d’un divieto normativo

di

prevalenza (poi caducato). Almeno non risultano altre considerazioni
espressamente dedicate alla questione nel provvedimento di merito in primo grado.

di cognizione -all’indomani della declaratoria di incostituzionalità e della ripristinata
praticabilità del giudizio, anche in termini di prevalenza della circostanza di favore
sull’aggravante soggettiva- deve essere eseguita con autonomo scrutinio da parte
del giudice dell’esecuzione

(Sez. 1, n. 53019 del

04/12/2014 Cc. (dep. 19/12/2014) Rv. 261581).
Sul punto va, pertanto, disposto annullamento con rinvio per nuovo esame.

3. Manifestamente infondata è, contrariamente, la questione relativa all’applicazione
retroattiva della disposizione più favorevole sui fatti di lieve entità, trasformati in
autonomo delitto.
Invero deve ribadirsi che l’effetto della pronunzia di incostituzionalità (32/2014) è
stato quello di “riespandere” per i fatti commessi dal 28 febbraio 2006 al 6 marzo
2014 la previgente disciplina incriminatrice e le correlate diverse sanzioni. Resta,
tuttavia, fermo che per l’ipotesi di fatti di lieve entità il limite temporale finale va
anticipato al 23 dicembre 2013, essendo il giorno seguente entrata in vigore diversa
e autonoma disciplina normativa introdotta dal d.l. n. 146 del 2013.
Detta normativa, che trasforma il fatto in figura autonoma di reato, dà luogo ad
una ipotesi di successione tra norme con valenza meramente modificativa del
trattamento penale (a differenza di quanto accade per il fenomeno della
dichiarazione di incostituzionalità di una norma).
La successione di pura modifica sanzionatoria nel trattamento sanzionatorio del
fatto trova sbarramento ex art. 2 comma 4 cod. pen. nel giudicato formatosi e
non è suscettibile di applicazioni retroattive.
P.Q.M.
IRiservacisione a u lenza

-•

A scioglimento della riserva adottata

il 24/11/2015 annulla l’ordinanza impugnata e rinvia per nuovo esame al G.I.P. del
tribunale di Padova.
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Così deciso in Roma, il 24-26 etatun.2015

Deriva da quanto premesso che la valutazione non operata espressamente in sede