Sentenza Sentenza Cassazione Penale n. 6433 del 11/11/2015

Penale Sent. Sez. 3 Num. 6433 Anno 2016
Presidente: FIALE ALDO
Relatore: ROSI ELISABETTA

SENTENZA

sul ricorso proposto da:
VENCIA FRANCA MARIA CONCETTA N. IL 09/05/1961
avverso l’ordinanza n. 147/2014 TRIBUNALE di COSENZA, del
09/01/2015
sentita la relazione fatta dal Consigliere Dott. LIS ETTA ROSI;
entite le conclusioni del PG Dott.
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i difensor Avv.;

Data Udienza: 11/11/2015

Ritenuto che il Tribunale di Cosenza, in funzione di giudice dell’esecuzione, con
ordinanza in data 9 gennaio 2015, ha dichiarato inammissibile l’istanza proposta
da Vencia Franca Maria Concetta di revoca/sospensione dell’ordine di
demolizione, in forza della sentenza di condanna della medesima per reati edilizi,
emessa dal medesimo tribunale, divenuta irrevocabile il 16 ottobre 2013,
ritenendo che la circostanza che il giudice amministrativo abbia annullato
l’ordinanza comunale di demolizione delle opere, non possa avere alcuna valenza
ostativa, posto che la sentenza penale avendo valenza di giudicato ha accertato

l’incidente di esecuzione proposto mirava nella sostanza a sottoporre di nuovo la
questione di merito, costituendo una impugnativa al giudicato stesso;
che Vencia Franca Maria Concetta ha proposto ricorso per cassazione avverso
l’ordinanza, chiedendone l’annullamento per violazione di legge e vizio di
motivazione in ordine alla ritenuta insussistenza dei presupposti per disporre la
revoca in quanto con sentenza TAR Calabria del 4 dicembre 2014 era stata
annullata l’ordinanza comunale che aveva disposto la rimessione in pristino dei
luoghi, posto che – come peraltro precisato con la presentazione di memoria
difensiva depositata il 3 novembre 2015 – la giurisprudenza è ormai concorde
nel considerare l’ordine di demolizione sottratto alla regola del giudicato e la
sentenza TAR aveva esaminato la questione della volumetria, ritenendo che ,
ferma restando la consistenza delle opere come accertate, le stesse sarebbero
sottoposte al regime della SCIA di cui all’art. 22 D.P.R. n. 380 del 2001, la cui
mancanza è sanzionabile con la sanzione amministrativa e non con l’ordine di
demolizione;

Considerato che

l’ordine di demolizione impartito dal giudice con la sentenza di

condanna, per la sua natura di sanzione amministrativa applicata dall’autorità
giudiziaria, non è suscettibile di passare in giudicato essendone sempre possibile
la revoca quando esso risulti assolutamente incompatibile con i provvedimenti
della P.A. che abbiano conferito all’immobile una diversa destinazione o ne
abbiano sanato l’abusività (cfr. Sez. 3, n. 3456 del 21/11/2012, Oliva,
Rv.254426);
che infatti, l’ordine di demolizione del manufatto abusivo impartito con la
sentenza di condanna o di patteggiamento, deve essere revocato quando
sopravvengano atti amministrativi con esso del tutto incompatibili, mentre va
sospeso qualora sia concretamente prevedibile e probabile l’emissione, entro
breve tempo, di atti amministrativi incompatibili (fr., ex multiis, Sez. 3, n. n.
29447 del 19/6/2013, Russo, Rv. 255873 , Sez. 3, n. 17066 del 18 maggio
2006, Spillantini, Rv. 234321), fermo restando il potere-dovere del giudice
dell’esecuzione di verificare la legittimità dell’atto concessorio sotto il duplice

che le opere erano destinate a realizzare una volumetria “intollerabile”, mentre

profilo della sussistenza dei presupposti per la sua emanazione e dei requisiti di
forma e di sostanza richiesti dalla legge per il corretto esercizio del potere di
rilascio (così Sez. 3, n. 47402 del 21/10/2014, Chisci ed altro, Rv. 260972);
che, quindi, in via generale, deve ritenersi che gli atti tipici della pubblica
amministrazione idonei ad evitare la esecuzione della sentenza di condanna nella
parte in cui impone la demolizione della opera abusiva sono, oltre alla
intervenuta demolizione dell’immobile ad opera della stessa pubblica
amministrazione, la intervenuta concessione in sanatoria e la delibera del

interessi pubblici urbanistici ed ambientali;
che è principio consolidato nella giurisprudenza di questa Suprema Corte che in
tema di esecuzione non sussiste un onere probatorio a carico del soggetto che
invochi un provvedimento giurisdizionale favorevole, ma solo “un onere di
allegazione, il dovere, cioè, di prospettare e indicare al giudice i fatti sui quali la
sua richiesta si basa, incombendo poi all’autorità giudiziaria il compito di
procedere ai relativi accertamenti ” (così, ex multiís, Sez. 1, n. 34987 del
22/09/2010, Di Sabatino, Rv. 248276; in linea con tale assunto, in materia cfr.
Sez. 3, n. 25832 del 29/5/2013, Schena e altro, Rv. 256295)
che nel caso di specie il ricorrente ha adempiuto all’onere di allegazione
richiesto, ma a ciò non ha fatto seguito l’esperimento dei poteri istruttori
esercitabili d’ufficio dal giudice dell’esecuzione, che di contro ha erroneamente
ritenuto preclusivo ad ogni valutazione il giudicato della sentenza di condanna
posta in esecuzione;
che, pertanto, attesa la fondatezza del ricorso l’ordinanza deve essere annullata
con rinvio al Tribunale di Cosenza

P.Q.M.

Annulla l’ordinanza impugnata con rinvio al Tribunale di Cosenza

Così deciso in Roma, 1’11 novembre 2015.

consiglio comunale che abbia dichiarato la conformità del manufatto con gli