Sentenza Sentenza Cassazione Penale n. 5677 del 24/06/2014

Penale Sent. Sez. 1 Num. 5677 Anno 2015
Presidente: CORTESE ARTURO
Relatore: TARDIO ANGELA

SENTENZA

sul ricorso proposto da:
EL HABCHI MOHAMED AMINE N. IL 29/07/1986
avverso la sentenza n. 2142/2012 GIUDICE DI PACE di MODENA,
del 13/11/2012
visti gli atti, la sentenza e il ricorso
udita in PUBBLICA UDIENZA del 24/06/2014 la relazione fatta dal
Consigliere Dott. ANGELA TARDIO
3w
Udito il Procuratore Generale in persona del Dott.
che ha concluso per Se

Udito, per la parte civile, l’Avv
Uditi difensor Avv. /

,

Data Udienza: 24/06/2014

RITENUTO IN FATTO

1. Con sentenza del 13 novembre 2012, il Giudice di pace di Modena ha
dichiarato El Habchi Mohamed Amine responsabile del reato di cui all’art. 10-bis
d.lgs. n. 286 del 1998, e l’ha condannato, concesse le attenuanti generiche, alla
pena di euro tremilacinquecento di ammenda.

disposizione normativa per essersi trattenuto illegalmente nel territorio dello
Stato, come accertato il 5 marzo 2011, in quanto straniero sprovvisto di
documenti autorizzativi.

2. Avverso detta sentenza ha proposto ricorso per cassazione l’imputato, per
mezzo del suo difensore di ufficio avv. Michele Corradi, chiedendone
l’annullamento sulla base di due motivi.
2.1. Con il primo motivo il ricorrente denuncia, ai sensi dell’art. 606, comma
1, lett. b) e c), cod. proc. pen., violazione degli artt. 484, comma 2-bis, e 420-

ter cod. proc. pen., in relazione al denegato rinvio dell’udienza a epoca
successiva al 31 dicembre 2012 ex art. 6, comma 7, d.l. n. 74 del 2012,
convertito con modificazioni nella legge n. 122 del 2012, e/o violazione di legge
in relazione agli artt. 178 lett.

c)

e 179 cod. proc. pen. per legittimo

impedimento del difensore di ufficio.
Secondo il ricorrente, il suo difensore di ufficio avv. Sara Pavone, che con
fax del 12 novembre 2012 aveva preannunciato la sua assenza all’udienza del
giorno successivo in relazione alla sua residenza in San Felice sul Panaro,
comune terremotato a seguito del sisma del 20 maggio 2012, con contestuale, e
neppure necessaria, comunicazione dell’esistenza di una causa di sospensione ai
sensi della richiamata disposizione normativa, aveva diritto alla sospensione di
ufficio del processo e al suo rinvio a data successiva al 31 dicembre 2012.
L’omessa sospensione del processo e la sua trattazione, previa nomina di
altro difensore di ufficio ex art. 97, comma 4, cod. proc. pen., per l’assenza
dell’originario difensore, motivata sulla base del rilievo che non si trattava di
difesa fiduciaria, ha gravemente violato il diritto di difesa, poiché si è introdotta
l’arbitraria distinzione tra incarico fiduciario e incarico di ufficio, non si è
considerato che l’avv. Pavone, nominato in epoca precedente all’evento sismico,
era stato invitato all’udienza del 15 maggio 2012 a depositare note di udienza
sulla questione pregiudiziale con rinvio al 13 novembre 2012, e si è celebrato il
processo senza l’effettiva partecipazione del difensore dell’imputato o di sostituto
da lui nominato.

2

L’imputato, cittadino di nazionalità marocchina, aveva violato la predetta

2.2. Con il secondo motivo il ricorrente denuncia, ai sensi dell’art. 606,
comma 1, lett. c), cod. proc. pen., violazione di legge in relazione agli artt. 493,
comma 3, e 507 cod. proc. pen.
Secondo il ricorrente, quanto rappresentato dal Giudice di pace in ordine alle
attività svolte nell’udienza del 15 maggio 2012, circa il consenso all’utilizzo degli
atti contenuti nel fascicolo del Pubblico Ministero e l’acquisizione, ex art. 507
cod. proc. pen., di documentazione presso la Questura di Modena, non ha
trovato riscontro nel verbale di udienza, poiché in detta udienza è stata sollevata

cui all’art. 20-bis d.lgs. n. 274 del 2000, e circa le ragioni del disposto rinvio, che
ha riguardato il deposito delle note in relazione a detta questione, senza che
alcun consenso sia stato espresso né alcuna documentazione sia stata
legittimamente acquisita.
Peraltro, l’esercizio della facoltà di cui all’art. 507 cod. proc. pen. è
avvenuto, se è avvenuto, in assenza delle richieste delle parti, con la
conseguenza che il materiale probatorio necessario per la decisione non poteva
legittimamente trarsi dal fascicolo del Pubblico Ministero e dalle acquisizioni
presso la Questura di Modena.

CONSIDERATO IN DIRITTO

1. Il ricorso va accolto per la fondatezza del primo motivo che ha carattere
assorbente.

2. Si rileva che, quando è dedotto, mediante ricorso per cassazione, un error

in procedendo ai sensi dell’art. 606, comma 1, lett. c), cod. proc. pen., questa
Corte è “giudice anche del fatto” e, per risolvere la relativa questione, può – e
talora deve – accedere all’esame diretto dei relativi atti processuali (tra le altre,
Sez. U, n. 42792 del 31/10/2001, dep. 28/11/2001, Policastro, Rv. 220092; Sez.
4, n. 47981 del 28/09/2004, dep. 10/12/2004, Mauro, Rv. 230568, e da ultimo
Sez. 1, n. 8521 del 09/01/2013, dep. 21/02/2013, Chahid, Rv. 255304).
Nel caso di specie risulta dagli atti, che il ricorrente ha anche allegato in
copia al ricorso, che:
– nel corso dell’udienza del 15 maggio 2012, nel procedimento nei confronti
dell’odierno ricorrente per il reato di cui all’art.

10-bis d.lgs. n. 286 del 1998,

l’avv. Sara Pavone, difensore di ufficio, ha sollevato eccezione di irritualità della
instaurazione del giudizio ai sensi dell’art.

20-bis d.lgs. n. 274, per la cui

decisione il Giudice di pace ha disposto il rinvio dell’udienza al 13 novembre
2012, invitando le parti a depositare note scritte;

3

e pendeva la questione pregiudiziale afferente alla regolarità del rito speciale, di

-

con nota del 12 novembre 2012 l’avv. Pavone, rappresentando e

documentando di essere residente nel comune di San Felice sul Panaro e
richiamando l’art. 6, comma 7, d.l. n. 74 del 2012, convertito con modificazioni
nella legge n. 122 del 2012, ha chiesto disporsi il rinvio del procedimento penale
a data successiva al 31 dicembre 2012;
– all’udienza del 13 novembre 2012 il Giudice di pace, previa nomina, ai
sensi dell’art. 97, comma 4, cod. proc. pen., dell’avv. Michele Corradi, che ha
insistito per l’accoglimento dell’istanza per legittimo impedimento dell’avv.

l’istruttoria dibattimentale e assunte le conclusioni delle parti, ha dato lettura del
dispositivo all’esito della camera di consiglio.

3. A norma dell’art. 6, comma 7, d.l. n. 74 del 2012, contenente “interventi
urgenti in favore delle popolazioni colpite dagli eventi sismici che hanno
interessato il territorio delle province di Bologna, Modena, Ferrara, Mantova,
Reggio Emilia e Rovigo, il 20 e il 29 maggio 2012”, convertito, con modificazioni,
in legge n. 122 del 2012, “nei processi penali in cui, alla data del 20 maggio
2012, una delle parti o dei loro difensori, nominati prima della medesima data,
era residente nei comuni colpiti dal sisma: a) sono sospesi, fino al 31 dicembre
2012, i termini previsti dal codice di procedura penale a pena di inammissibilità o
decadenza per Io svolgimento di attività difensiva o per la proposizione di reclami
o impugnazioni; b) salvo quanto previsto al comma 8 (che fa salva l’udienza di
convalida dell’arresto o del fermo, per il giudizio direttissimo, per la convalida dei
sequestri e i processi con imputati in stato di custodia cautelare), il giudice, ove
risulti contumace o assente una delle parti o dei loro difensori, dispone d’ufficio il
rinvio a data successiva al 31 dicembre 2012”.
L’art. 1 del citato decreto, nel delimitare l’ambito di applicazione dei disposti
interventi nel territorio dei comuni delle indicate province, richiama, tra gli altri,
il decreto del Ministro dell’economia e delle finanze dell’i giugno 2012,
pubblicato nella G.U. n. 130 del 6 giugno 2012, che ha differito i termini per
l’adempimento degli obblighi tributari a favore dei contribuenti colpiti dal sisma
del 20 maggio 2012, e il cui allegato 1, contenente l’elenco dei comuni
danneggiati, indica, tra i comuni in provincia di Modena, sub 15 il comune di San
Felice sul Panaro.
3.1. La formulazione letterale dell’indicato art. 7, unitamente alla ratio che la
sottende, resa evidente dalla prevista inoperatività della sospensione di cui al
comma 6 “qualora le parti processuali interessate o i relativi difensori rinuncino
alla stessa” (art. 7, comma 8, ultima parte), e dalla prevista sospensione del
corso della prescrizione “per il tempo in cui il processo o i termini procedurali
sono sospesi, ai sensi dei commi 6 e 7, lettera a), nonché durante il tempo in cui
4

Pavone, ha rigettato l’istanza non trattandosi di difesa fiduciaria, e, terminata

il processo è rinviato ai sensi del comma 7, lettera b” (art. 7, comma 9), rinviano
a ipotesi di sospensione ex lege dei termini e di rinvio di ufficio dell’udienza nei
processi penali in presenza della condizione oggettiva rappresenta dalla
residenza, nei comuni colpiti dal sisma e alla data del 20 maggio 2012, di una
— delle parti o dei loro difensori, ulteriormente connotata per questi ultimi dalla
loro nomina prima della medesima data.
3.2. L’espresso riferimento anche alla residenza dei difensori nei comuni
colpiti dal sisma supera dizioni meno specifiche usate negli interventi normativi

“soggetti che, alla data del 26 settembre 1997, erano residenti o avevano base
operativa nelle regioni Marche e Umbria”, cui era applicabile la sospensione
prevista, in materia di termini processuali, dall’art. 1 d.l. n. 364 del 1997 e che
questa Corte ha ritenuto applicabile anche agli avvocati residenti nelle zone
colpite dal terremoto (Sez. 1, n. 6504 del 21/04/1998, dep. 03/06/1998, Copia
P., Rv. 210760), e la sospensione dei termini disposta dall’art 4 d.l. n 776 del
1980, concernente interventi urgenti in favore delle popolazioni colpite dal
terremoto del novembre 1980 e prevista per le attività che si svolgevano in
Basilicata e Campania, estesa a favore dei difensori delle parti private che
avessero domicilio e residenza in una delle regioni terremotate (Sez. 1, n. 3386
del 12/12/1980, dep. 15/04/1981, Bruno, Rv. 148399).
3.3. Deve inoltre rilevarsi sotto concorrente profilo che la regolamentazione
della materia relativa al difensore di ufficio, di cui all’art. 97 cod. proc. pen., è
volta ad assicurare la difesa all’imputato, che non abbia nominato un difensore di
fiducia o ne sia rimasto privo (comma 1), e a garantirgli l’effettività di tale difesa
richiedendo -per svolgere il

munus

di difensore di ufficio- la capacità

professionale piena, regolata dalle leggi professionali (comma 2), oltre alla sua
continuità, con la previsione tassativa delle ipotesi di sostituzione del difensore di
fiducia o di ufficio per mancato reperimento o comparizione ovvero abbandono
della difesa (comma 4), e dell’obbligo per il difensore di ufficio di prestare il
patrocinio e della sua sostituzione solo per giustificato motivo (comma 5), salva
la sua cessazione dalle funzioni se viene nominato un difensore di fiducia
(comma 6).
Secondo i principi fissati dal consolidato e condiviso orientamento di questa
Corte, il nuovo codice di procedura penale, radicalmente innovando rispetto alla
precedente disciplina e ispirandosi, alla luce del dettato della direttiva n. 105
della legge-delega, all’esigenza di assicurare la continuità dell’assistenza tecnicogiuridica e di garantire la concreta ed efficace tutela dei diritti dell’imputato, ha,
in particolare, attuato la sostanziale equiparazione della difesa di ufficio a quella
di fiducia, nel senso che anch’essa si caratterizza per l’immutabilità del difensore
fino all’eventuale dispensa dell’incarico o all’avvenuta nomina fiduciaria.

5

operati in occasione di precedenti eventi sismici, come il riferimento generico ai

Pertanto, qualora occorra sostituire il difensore, sia esso di fiducia o di
ufficio, in situazioni che, di per sé, non comportano la revoca del mandato
fiduciario per l’uno o la dispensa dall’incarico per l’altro (e che si possono
individuare, secondo il disposto dell’art. 97, comma 4, cod. proc. pen., nelle
ipotesi in cui il difensore non è stato reperito, non è comparso o ha abbandonato
la difesa), il titolare dell’ufficio di difesa rimane sempre l’originario difensore
designato il quale, cessata la situazione che ha dato causa alla sostituzione, può
riprendere immediatamente il suo ruolo e ricominciare a svolgere le sue funzioni

l’automatismo della reintegrazione, comunicazioni o preavvisi di sorta (tra le
altre, Sez. U, n. 22 del 11/11/1994, dep. 19/12/1994, Nicoletti, Rv. 199398;
Sez. 2, n. 3038 del 08/06/1995, dep. 28/06/1995, Fioravanti, Rv. 202125; Sez.
1, n. 9284 del 12/07/1995, dep. 30/08/1995, Lanzara, Rv. 202229; Sez. 5, n.
3058 del 18/12/1995, dep. 19/02/1996, Derbari Mounir Ben Zaier e altro, Rv.
203827; Sez. 4, n. 3876 del 28/01/1996, dep. 29/03/1996, Proka, Rv. 204280;
Sez. 2, n. 3832 del 06/06/1997, dep. 14/06/1997, Gambarotta, Rv. 208081;
Sez. 1, n. 3534 del 11/05/1999, dep. 09/09/1999, Canale, Rv. 214303; Sez. 4,
n. 3983 del 06/07/2000, dep. 14/09/2000, PM in proc. Ben Ateur, Rv. 217260;
Sez. 1, n. 19037 del 17/03/2005, dep. 19/05/2005, Koseni, Rv. 231581; Sez. U,
n. 35402 del 09/07/2003, dep. 10/09/2003, Mainente, Rv. 225363; Sez. 4, n.
10215 del 13/01/2005, dep. 16/03/2005, Fumagalli e altro, Rv. 231603).
3.4. Si è anche osservato che la valida designazione del difensore d’ufficio è
strettamente connessa al primo atto valido per cui è prevista l’assistenza del
difensore, avuto riguardo alla disciplina introdotta dall’art. 97 cod. proc. pen.,
che è quella di garantire l’effettività della difesa di ufficio, la quale deve essere,
pertanto, messa in relazione con l’efficace avvio dell’attività processuale per la
quale è prevista l’assistenza del difensore, con la conseguenza che, nel caso di
atto improduttivo di effetti perché nullo, non opera il principio di immutabilità del
difensore – esteso anche al difensore di ufficio – in quanto nessuna efficace
attività processuale è stata svolta (tra le altre, Sez. 2, n. 12104 del 20/09/2000,
dep. 23/11/2000, Palillo, Rv. 217983; Sez. 1, n. 19037 del 17/03/2005,
dep. 19/05/2005, Koseni, Rv. 231581).

4. Il Giudice di pace non ha fatto esatta interpretazione e corretta
applicazione di tali principi.
4.1. L’avv. Pavone, designato difensore di ufficio del ricorrente in data
antecedente al 20 maggio 2012, avendo partecipato in tale veste all’udienza del
15 maggio 2012, nel corso della quale è stata anche svolta specifica attività
difensiva in relazione alla proposta eccezione processuale, da svilupparsi
ulteriormente con il deposito di note scritte, ha documentato -allegando la copia
6

non richiedendo la legge, proprio per la immutabilità della difesa e per

fotostatica della sua carta d’identità alla istanza di rinvio dell’udienza del 13
novembre 2012, trasmessa a mezzo fax il 12 novembre 2012- di essere
residente nel comune di San Felice sul Panaro, ha dichiarato di avere in detto
comune il suo studio, in conformità alle verifiche svolte dalla Cancelleria di
questa Corte, e ha posto, a fondamento della richiesta e a giustificazione del
rinvio del procedimento penale a data successiva al 31 dicembre 2012, il
disposto dell’art. 6, comma 7, d.l. n. 74 del 2012, convertito con modificazioni in
legge n. 122 del 2012.

erronea la decisione del Giudice di pace, che, dopo aver dato atto della presenza
in atti dell’istanza di rinvio, di cui alla legge n. 122 del 2012, dell’avv. Pavone e
aver nominato, ai sensi dell’art. 97, comma 4, cod. proc. pen., l’avv. Michele
Corradi, che ha insistito per l’accoglimento dell’istanza, l’ha rigettato sulla base
del mero rilievo che “si tratta(va) di difesa fiduciaria”.
In tal modo, il Giudice ha, invero, disapplicato, nella sussistenza delle
condizioni di legge, la specifica disciplina dettata in via di urgenza, e
temporalmente contenuta, per il superamento dell’emergenza, conseguente agli
eventi sismici del maggio 2012 e occorsa anche nel campo giudiziario, civile,
penale, amministrativo e tributario, e, astraendo da ogni riferimento alla sua
applicabilità di ufficio -operando il rinvio, salve, non ricorrenti nella specie,
eccezioni, “ove risulti contumace o assente una delle parti o dei loro difensori”ha introdotto, a ragione della non ritenuta accoglibilità della, pure proposta,
istanza di rinvio, un non pertinente riferimento alla difesa non fiduciaria, che al
contrario è, nel diritto vigente, equiparata a quella fiduciaria, né una distinzione
al riguardo è in alcun modo traibile dalla normativa speciale invocata.
4.3. All’omesso rinvio dell’udienza, che ha comportato la celebrazione del
processo, senza la partecipazione del difensore di ufficio originariamente
designato, non dispensato dall’incarico di ufficio, temporaneamente sostituito e
legittimamente non comparso, è conseguita, pertanto, la nullità di ordine
generale, assoluta e insanabile dell’ordinanza del 13 novembre 2012 e degli atti
successivi, compresa la sentenza, ai sensi del combinato disposto degli artt. 178
lett. c) e 179, comma primo, ultima parte, cod. proc. pen. (tra le altre, Sez. 6, n.
10376 del 22/01/2008, dep. 06/03/2008, Renna, Rv. 238926; Sez. 6, n. 42110
del 14/10/2009, dep. 02/11/2009, Gaudio, Rv. 245127; Sez. 3, n. 10637 del
20/01/2010, dep. 18/03/2010, Barillà, Rv. 246338; Sez. 5, n. 21987 del
16/01/2012, dep. 07/06/2012, Balasco, Rv. 252954).

5. Le svolte considerazioni impongono, conclusivamente, l’annullamento
della sentenza impugnata e il rinvio al Giudice di pace di Modena, che procederà
a nuovo giudizio.

4.2. A fronte di dette circostanze fattuali e dei richiamati principi di diritto è

P.Q.M.

Annulla la sentenza impugnata e rinvia per nuovo giudizio al Giudice di pace
di Modena.
Così deciso in Roma, il 24 giugno 2014

Il Consigliere estensore