Sentenza Sentenza Cassazione Penale n. 53296 del 04/07/2017

Penale Sent. Sez. 4 Num. 53296 Anno 2017
Presidente: BLAIOTTA ROCCO MARCO
Relatore: CENCI DANIELE

u-N Tutsul ricorso proposto da:
EL MOUTTAQI SAID nato il 01/05/1963
avverso l’ordinanza del 23/02/2017 del TRIB. LIBERTA’ di MILANO
sentita la relazione svolta dal Consigliere DANIELE CENCI;
~sentite le conclusioni del PG MARIELLA DE MASELLIS
Il Proc. Gen. De Masellis Mariella conclude per il rigetto.
Udito il difensore
Il difensore presente avvocato (D’UFFICIO) ASTA PIETRO del foro di ROMA in
difesa di EL MOUTTAQI SAID chiede l’accoglimento del ricorso.

Data Udienza: 04/07/2017

RITENUTO IN FATTO

1.II Tribunale per il riesame di Milano, decidendo il 23 febbraio, in
accoglimento dell’appello avanzato ai sensi dell’art. 310 cod. proc. pen. dal
Pubblico Ministero ed in riforma dell’ordinanza del G.i.p. del Tribunale di Milano
dell’8 settembre 2016, ha applicato la misura cautelare della custodia in carcere
a El Mouttaqi Said, indagato per fatti di droga in relazione al capo di accusa n.
36, di cui si dirà; misura che è sospesa ex art. 310, comma 3, cod. proc. pen.

A El Mouttaqi Said si contesta, appunto al n. 36 dell’imputazione

provvisoria, nell’ambito di un complesso procedimento plurisoggettivo, di avere,
in concorso con più persone, acquistato, detenuto e ceduto cocaina e hashish, in
particolare El Mouttaqi Said occupandosi delle vendite e della consegna di
stupefacente ai clienti, con l’aggravante di avere agito in più di tre persone; dal
9 maggio 2014 al 5 giugno 2014.

3. Va premesso che il G.i.p. del Tribunale di Milano aveva rigettato la misura
della custodia in carcere che era stata chiesta dal P.M. In particolare, il G.i.p.
aveva – sì – ritenuto sussistente le gravità indiziaria ma, qualificati i fatti come
violazione del comma 5 dell’art. 73 del d.P.R. 9 ottobre 1990, n. 309, con
conseguente inapplicabilità della misure di massimo rigore, stimando
cumulativamente insussistenti, siccome inattuali, le esigenze cautelari, aveva
rigettato la richiesta di custodia in carcere anche sotto il profilo del rilevante
decorso del tempo.

4.

Il

Tribunale per il riesame, accogliendo l’appello del P.M., ha

integralmente riformato l’ordinanza del G.i.p., escludendo, sotto il profilo della
qualificazione giuridica, l’ipotesi di lieve entità di cui al comma 5 dell’art. 73 del
d.P.R. n. 309 del 1990 e ritenendo, invece, sussistente la violazione dell’art. 73,
comma 1, del d.P.R. n. 309 del 1990. Richiamata giurisprudenza di legittimità
stimata pertinente, ha ritenuto che dalle plurime fonti di prova (intercettazioni,
tabulati telefonici, verbali di osservazione e pedinannento, dichiarazioni degli
acquirenti) è emerso che l’attività illecita di spaccio posta in essere dal
ricorrente, nell’ambito di un gruppo facente riferimento a tale Arbouch Hichman,
ed in stretta collaborazione con il fratello Rachid El Mouttaqi, diretto referente del
capo Arbouch Hichnnan, non era occasionale ma, anzi, che era posta in essere in
modo organizzato e professionale e poteva contare su clienti di un certo
spessore, disposti ad acquistare quantitativi di droga importanti (pp. 4-6
dell’ordinanza impugnata).

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2.

Il Tribunale ha, poi, ritenuto esistente l’esigenza cautelare di evitare il
pericolo, ritenuto concreto ed attuale, di recidiva specifica, in ragione della
gravità e della reiterazione dei fatti nel tempo, con cessioni anche di rilevanti
quantitativi di droga, dalla vastissima rete di clienti e delle modalità professionali
dell’attività (p. 6 dell’ordinanza).
Ha, quindi, richiamato giurisprudenza di legittimità ritenuta pertinente a
proposito della stimata non decisività del decorso del tempo nel caso di specie
(fatti del 2014), nonostante la novella in tema di attualità delle esigenze
cautelari (p. 7 dell’ordinanza).

carcere, valutata ogni altra meno afflittiva inidonea in ragione della conclamata
inaffidabilità dell’indagato ed ha ritenuto non rilevanti le fonti di reddito
documentate dalla difesa mediante produzione del CUD, in quanto,
evidentemente, la appetibilità dell’attività illecita è stata, all’epoca dei fatti,
prevalente per El Mouttaqi Said rispetto agli introiti regolari (p. 7 dell’ordinanza).

5.Ricorre personalmente per la cassazione dell’ordinanza El Mouttaqi Said,
che si affida a due motivi con i quali denunzia promiscuamente violazione di
legge e difetto motivazionale.
5.1. Censura, in primo luogo, erronea applicazione dell’art. 73 del d.P.R. n.
309 del 1990, in quanto i fatti, così come – si stima – condivisibilmente già
ritenuto dal G.i.p. nell’ordinanza riformata dal Tribunale di Milano, sarebbero di
lieve entità, in violazione, dunque, del comma 5 della norma in questione, in
considerazione della qualità e quantità della sostanza, dei mezzi, delle modalità e
delle circostanze dell’azione.
Si suggerisce nel ricorso una lettura sistematica non in chiave di violazione
“minima” dell’art. 73, comma 5, del d.P.R. n. 309 del 1990, in considerazione sia
dello iato nel trattamento sanzionatorio tra il massimo previsto dal legislatore
per l’ipotesi lieve (quattro anni di reclusione) ed il minimo per l’ipotesi ordinaria
(otto anni) sia della previsione espressa dell’associazione finalizzata al traffico di
droga di lieve entità ex art. 74, comma 6, del d.P.R. n. 309 del 1990, con
conseguente non utilizzabilità del criterio della sistematicità dell’attività di
spaccio per escluderne il carattere lieve, pena una vera e propria interpretatio
abrogans del richiamato art. 74, comma 6, del d.P.R. n. 309 del 1990.
Né – si assume – nel nuovo quadro normativo potrebbe utilmente
valorizzarsi la duplicità di sostanze.
Peraltro, la fonte di prova sarebbe costituita soltanto da intercettazioni
(fenomeno della “droga parlata”, essendo l’indagato peraltro coinvolto solo in
quattro conversazioni), mancando dati oggettivi evincibili da sequestri, sicché il

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Il Tribunale ha applicato all’indagato la misura cautelare della custodia in

contenuto delle captazioni, anche ove fornisse la dimostrazione di una qualsiasi
attività di spaccio, dimostrerebbe, al più, l’esistenza soltanto di uno spaccio di
lieve entità.

5.2. Si contesta, poi violazione di legge (artt. 292 e 274 cod. proc. pen.) e
difetto motivazionale in relazione all’inappagante approccio, che si assume
causativo di nullità dell’ordinanza, al tema dell’incidenza del decorso del tempo
dai fatti sull’esigenza di evitare la reiterazione dei reati.
Trattandosi di condotte risalenti nel tempo, mancherebbero, ad avviso del
ricorrente, nell’ordinanza elementi concreti che facciano ritenere concreto ed

CONSIDERATO IN DIRITTO

1.11 ricorso è infondato e deve essere rigettato, per le ragioni che ci si
accinge ad illustrare.

2.Destituite di fondamento risultano le doglianze in punto indiziario e di
qualificazione giuridica del reato (v. punto n. 5.1. del “ritenuto in fatto”):
l’ordinanza, infatti, è adeguatamente motivata quanto alla sussistenza degli
indizi, tratti dal contenuto esplicito di intercettazioni, congruamente e
logicamente valutato (pp. 2-6 dell’ordinanza impugnata), e, quanto alla
esclusione dell’ipotesi di cui all’art. 73, comma 5, del d.P.R. n. 309 del 1990, in
considerazione di una pluralità di elementi, cioè modalità organizzate,
sistematicità, indicata come pressoché quotidiana, dell’attività di spaccio, facilità
nel reperimento di droga per la commercializzazione in tempi rapidi e stabili
contatti con i canali di rifornimento (p. 6 dell’ordinanza).

3. Quanto alla sussistenze ed alla intensità del rischio di recidiva (v. punto
n. 5.2. del “ritenuto in fatto”), si impone una preliminare precisazione.
3.1. Il Tribunale per il riesame di Milano richiama la recente pronunzia di
Sez. 2, n. 9501 del 23/02/2016, Stamegna, Rv. 267785, che ha osservato
quanto segue: «In tema di misure coercitive, l’attualità e la concretezza delle
esigenze caute/ari non deve essere concettualmente confusa con l’attualità e la
concretezza delle condotte criminose, onde il pericolo di reiterazione di cui all’art.
274, comma primo, lett. c) cod. proc. pen., può essere legittimamente desunto
dalle modalità delle condotte contestate, anche nel caso in cui esse siano
risalenti nel tempo, ove persistano atteggiamenti sintomaticamente proclivi al
delitto e collegamenti con l’ambiente in cui il fatto illecito contestato è maturato
(Fattispecie relativa ad indagato per il delitto di associazione a delinquere

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attuale, nell’accezione imposta dalla normativa vigente, il rischio di recidiva.

finalizzata alla commissione di truffe attraverso l’organizzazione di partite di
poker truccate, il quale veniva trovato in possesso di decine di confezioni di carte
da gioco, di assegni bancari tratti senza l’indicazione del beneficiario e di una
rudimentale contabilità relativa alle posizioni di alcune vittime; elementi che,
unitamente all’esito delle intercettazioni telefoniche e degli accertamenti bancari,
rivelavano il carattere continuativo dell’attività illecita ed il concreto rischio di
recidiva) (Conf. Sez. 2, sent. n. 9500 del 2016, non massímata sul punto)»).

E’ convinzione del Collegio che occorra dare continuità alla richiamata
precisazione secondo cui l’attualità e la concretezza delle esigenze cautelari non

criminose e il pericolo di recidiva ben può essere desunto dalla gravità dei fatti
contestati (ad es., nel caso di delitti contro la persona, in ragione dell’efferatezza
dell’agire o della mancanza di pietà dimostrata) e/o dalla pluralità (come nel
caso di specie) degli episodi, in quanto tale reiterazione, alla luce delle modalità
della condotta concretamente tenuta, può essere indice sintomatico di una
personalità proclive al delitto, indipendentemente dall’attualità di detta condotta
cioè anche nel caso in cui sia risalente nel tempo.
In altre parole, l’accertamento di un fatto di reato, anche non prossimo
temporalmente, può comportare l’applicazione di misure cautelari, purché venga
fornita dal Giudice adeguata motivazione, motivazione che dovrà essere tanto
più approfondita quanto più ci si allontani dal giorno dell’ipotizzato reato, ove
specifiche circostanze, appunto adeguatamente individuate, impongano la
limitazione della libertà personale dell’indagato o dell’imputato, peraltro nella
pluralità dei moduli restrittivi previsti, essendo stato confermato dalla novella di
cui alla legge 16 aprile 2015, n. 47, un onere motivazionale circa la distanza dal
dies commissi delicti, che era peraltro già desumibile dall’art. 292, comma 2,
lett. c), cod. proc. pen. nella stesura previgente (cfr. Sez. 5, n. 43083 del
24/09/2015, Maio, Rv. 264902; Sez. 6, n. 1082 del 12/11/2015, dep. 2016,
Capezzera, Rv. 265958), ma non essendo stato introdotto dal legislatore un
divieto di applicazione di misure cautelari per fatti di reato non prossimi nel
tempo.
Si è già opportunamente puntualizzato da parte della S.C., infatti, quanto al
momento genetico della cautela, che «In tema di esigenze caute/ari personali,
l’ultimo periodo della lettera c) dell’art. 274 cod. proc. pen. così come modificato
dalla legge n. 47 del 2015, impedisce di desumere il pericolo di reiterazione dalla
sola gravità del “titolo di reato”, astrattamente considerato, ma non dalla
valutazione della gravità del fatto medesimo nelle sue concrete manifestazioni, in
quanto le modalità e le circostanze del fatto restano elementi imprescindibili di
valutazione che, investendo l’analisi di comportamenti concreti, servono a

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va confusa concettualmente con l’attualità e con la concretezza delle condotte

comprendere se la condotta illecita sia occasionale o si collochi in un più ampio
sistema di vita, ovvero se la stessa sia sintomatica di una radicata incapacità del
soggetto di autolimítarsi nella commissione di ulteriori condotte criminose» (Sez.
1, n. 37839 del 02/03/2016, Biondo, Rv. 267798; nello stesso senso, Sez. 1, n.
45659 del 13/11/2015, Restuccia, Rv. 265168).
E, altrettanto condivisibilmente, si è precisato, quanto alla valutazione circa
la permanenza o meno delle esigenze, che «In tema di richiesta di sostituzione di
misura cautelare, anche a seguito delle modifiche introdotte dalla legge 16 aprile
2015, n. 47 del 2015, ai fini della valutazione della attualità del pericolo di

contestato dovendosi altresì valutare le peculiarità dell’intera vicenda cautelare
(Fattispecie in cui la Corte ha ritenuto persistente il pericolo di recidiva in
considerazione delle gravi e numerose fattispecie criminose contestate a fronte
dell’assenza di elementi idonei a mutare il quadro cautelare)» (Sez. 4, n. 5700
del 02/02/2016, Mandrillo, Rv. 265949; nello stesso senso, cfr. Sez. 3, n. 15925
del 18/12/2015, dep. 2016, Macrì, Rv. 266829).
Naturalmente – deve ribadirsi – l’applicazione di misura cautelare, tanto più
in relazione a fatti non vicini nel tempo, deve essere sostenuta da apparato
motivazionale adeguato ed immune da vizi logici.
3.2. Tanto sottolineato in linea di principio, deve ritenersi che il Tribunale di
Milano abbia, in realtà, fatto corretta applicazione della norme (artt. 292 e 274
cod. proc. pen.) – assai genericamente – censurate dal ricorrente, valorizzando
la gravità del reato, la reiterazione, quasi quotidiana dallo stesso, le modalità
professionali, la pluralità delle sostanza cedute e la vastissima rete di clienti (p. 6
dell’ordinanza impugnata), elementi, non incongruamente né illogicamente,
ritenuti indicativi di una elevata proclività alla reiterazione di reati, come
ulteriormente comprovato dall’avere avuto l’indagato a suo tempo a disposizione
documentate lecite fonti di reddito, senza che ciò abbia costituito una remora a
delinquere (p. 7 dell’ordinanza, anche in relazione al contenuto della produzione
difensiva effettuata in data 22 febbraio 2017).

4. Discende dalle considerazioni svolte il rigetto del ricorso e la condanna
del ricorrente al pagamento delle spese processuali.
La Cancelleria provvederà agli adempimenti conseguenti.

P.Q.M.

Rigetta il ricorso e condanna il ricorrente al pagamento delle spese
processuali.
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reiterazione di reati non è sufficiente fare riferimento al tempo trascorso dal fatto

La Corte dispone inoltre che copia del presente provvedimento sia trasmesso
al competente Tribunale Distrettuale del riesame perché provveda a quanto
stabilito dall’art. 92 Disp. att. c.p.p.
Manda alla Cancelleria per gli immediati adempimenti a mezzo fax.
Così deciso il 04/07/2017.

1_,niele Cenci
f)
o

Il Presidente
Rocco Marco Blaiotta

Il Consigliere estensore