Sentenza Sentenza Cassazione Penale n. 53142 del 20/01/2017

Penale Sent. Sez. 3 Num. 53142 Anno 2017
Presidente: CAVALLO ALDO
Relatore: GALTERIO DONATELLA

SENTENZA

sul ricorso proposto da
SANGINETO FILIPPO, nato a Belvedere Marittimo il 14.4.1989

avverso la ordinanza in data 6.11.2015 del Tribunale di Potenza
visti gli atti, il provvedimento impugnato e il ricorso;
udita la relazione svolta dal consigliere Donatella Galterio;
lette le richieste del Pubblico Ministero, in persona del Sostituto Procuratore
Dott. Luigi Orsi, che ha concluso chiedendo il rigetto del ricorso

RITENUTO IN FATTO

Con ordinanza in data 6.11.2015 il Tribunale di Potenza ha confermato il
sequestro preventivo, disposto dal Tribunale di Lagonegro, avente ad
oggetto le attrezzature utilizzate da Filippo Sangineto per l’attività di
raccolta di scommesse esercitata per conto del bookmaker maltese Sogno di
Tolosa Ltd in violazione dell’art.4, comma 10 e 4-bis 1.409/1989, sul rilievo
che questi era privo della licenza di PS ex art.88 TULPS per diniego del
Questore motivato dall’assenza di concessione in capo all’allibratore, che ai
sensi della legge di stabilità 190/2014 egli non era riconnpreso tra i soggetti
passibili di regolarizzazione avendo iniziato l’attività il 31.7.2015 e dunque
successivamente alla scadenza ivi prevista del 30.10.2014 e che non poteva

Data Udienza: 20/01/2017

ritenersi che la legge suddetta avesse discriminato l’allibratore maltese, il
quale non aveva mai richiesto la regolarizzazione che pure avrebbe potuto
conseguire, ma solo con nota del 6.1.2015 un titolo abilitativo equipollente
per operare sul mercato italiano motivata dal fatto di aver sempre versato
l’imposta unica ex art.3 d.lgs 504/1988.
Avverso la suddetta ordinanza il Sangineto ha proposto ricorso per
Cassazione articolando due motivi di seguito riportati nei limiti di cui
all’art.173 disp.att. c.p.p., ed ulteriormente illustrati con memoria

pronuncia di questa Corte aveva annullato con rinvio il sequestro disposto
dal Tribunale di Cosenza in ordine ad un altro centro scommesse di cui egli
era titolare. Con il primo motivo lamenta la violazione dell’art.1 comma 644
della legge di stabilità, dell’art.11 TULPS e dell’art.5 d.l. 504/1988 in
relazione all’art.41 Cost. per non essergli consentito l’accesso alla sanatoria
malgrado egli avesse comunicato i propri dati anagrafici e richiesto la licenza
di PS in mancanza dei requisiti soggettivi imposti dalla sanatoria. In sintesi
sostiene il ricorrente che la regolarizzazione in sanatoria accordata dalla
legge di stabilità 2015 agli esercenti attività di raccolta di scommesse in
Italia per conto proprio ovvero di soggetti terzi anche esteri prevedeva ai
sensi dell’art.1 comma 643 l’inoltro della relativa domanda entro la data del
31.1.2015 e per quelli non aderenti alla sanatoria, ai sensi del successivo
comma 644 la comunicazione dei propri dati anagrafici e l’esistenza
dell’attività entro 7 gg. dalla sua entrata in vigore ovvero entro 7 gg
dall’inizio della attività commerciale prescrivendo quale condizione il
possesso dei requisiti soggettivi corrispondenti a quelli richiesti per il rilascio
del titolo abilitativo di cui all’art.88 T.U. Regio Decreto 18.6.1931 n.773:
conseguentemente avendo egli subito comunicato i propri dati anagrafici
attraverso la richiesta di rilascio della licenza di P.S. il sequestro era
illegittimo perché in contrasto con la legge di stabilità che vieta l’avvio e la
prosecuzione dell’attività solo in assenza dei requisiti soggettivi.
Con il secondo motivo deduce l’illegittimità della legge di stabilità e
dell’art.88 TULPS rispetto alla normativa costituzionale e al Trattato FUE per
la discriminazione operata nei confronti dell’allibratore straniero la cui
attività, avendo sempre versato l’imposta unica, doveva ritenersi
conseguentemente legittima. In sintesi lamenta il ricorrente che i giudici del
riesame abbiano erroneamente applicato la legge penale in relazione
all’art.4 legge 401/1989 senza affrontare la questione giudica della
compatibilità della stessa con la giurisprudenza comunitaria; deduce, in
particolare, il ricorrente, che il provvedimento avrebbe omesso di verificare

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depositata in data 17.1.2013 in cui faceva presente che una recente

la discriminazione a carico del bookmaker, illegittimamente escluso dalla
gara (c.d. bando Monti), sicché, a seguito della interpretazione vincolante
data dalle norme del trattato dalla Corte di Giustizia CE, doveva essere
disapplicata la norma penale interna in contrasto con questa. Nel caso in
concreto, la società “Il Sogno di Tolosa” , avendo sempre adempiuto sin
dall’entrata in vigore della legge di stabilità del 2011 al versamento
dell’imposta Unica non aveva partecipato alla sanatoria la cui finalità era
solo fiscale perché il modello da compilare richiedeva la dichiarazione di

aveva impugnato, perciò.,davanti al giudice amministrativo, il Bando Monti
ritenendo che la concessione si poneva in contrasto con la libertà di
iniziativa economica e dunque era lesiva dell’interesse della ricorrente. In
definitiva l’esclusione dalla sanatoria del 2015 operata a danno della società
maltese sarebbe in contrato con l’art. 3 Cost., nella parte in cui avrebbe
permesso la regolarizzazione solo a quei soggetti evasori che non avevano
assolto l’obbligazione tributaria, escludendo, per contro, e dunque in
violazione del principio di uguaglianza, il Sangineto e il bookmaker maltese
che l’imposta l’avevano sempre corrisposta. Ne conseguirebbe, anche la
disapplicazione del decreto AAMMS del 15/01/2015, ai sensi dell’ali. 5 legge
n. 2248 del 1865, in quanto non conforme a legge. Pergrtro, il mutato AL
quadro normativo descritto, che consente ad un numero infinto di soggetti di
operare nel settore delle scommesse, avrebbe mutato il regime concessorio
prevedendo il suo superamento in favore di quello autorizzatorio con
conseguente esclusione del reato di cui alla legge n. 401 del 1989 essendo
venuto meno il requisito del conseguimento della concessione. Infine, con
riguardo alla posizione del Sangineto, esercente, quale affiliato, attività di
raccolta scommesse on line come centro di elaborazione dati in favore
dell’allibratore maltese “Il sogno di Tolosa” dal 31.7.2015, il provvedimento
impugnato avrebbe erroneamente applicato la legge penale anche in
relazione alla posizione assunta dalla CGUE con la c.d. sentenza Biasci non
avendo considerato, i giudici del riesame, che la predetta sentenza si era
espressa nel senso che gli artt. 43 e 49 CE ostano ad una normativa
nazionale che impedisca di fatto un’attività transfrontaliera nel settore del
gioco indipendentemente dalla forma di svolgimento di detta attività e
segnatamente nel caso, come quello del Sangineto, in cui vi è contatto tra
consumatore e operatore si da consentire un controllo fisico per finalità di
pubblica sicurezza, principio ribadito anche con riferimento alla compatibilità
comunitaria della disposizioni di cui all’art. 88 TULPS .

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pagamento dell’imposta a titolo di emersione della pregressa evasione, ed

CONSIDERATO IN DIRITTO

1.0ccorre

preliminarmente osservare che,

secondo

la costante

giurisprudenza di questa Corte integra il reato previsto dall’art. 4 della legge n.
401 del 1989 la raccolta di scommesse su eventi sportivi da parte di un soggetto
che — privo della licenza di cui all’art. 88 r.d. 18 giugno 1931, n. 773 — compia
attività di intermediazione per conto di un allibratore straniero privo di
concessione. Tuttavia, poiché le autorizzazioni di polizia sono rilasciate

nell’ambito della procedura di rilascio di queste ultime vizierebbero anche quella
volta al rilascio dell’autorizzazione di polizia, la cui mancanza non potrebbe
perciò essere addebitata a soggetti che non siano riusciti ad ottenerla per il fatto
che il rilascio di tale autorizzazione presuppone l’attribuzione di una concessione,
di cui i detti soggetti non hanno potuto beneficiare in violazione del diritto
dell’Unione. Ne consegue che, in mancanza della concessione e della licenza, per
escludere la configurabilità della fattispecie incriminatrice occorre la
dimostrazione che l’operatore estero non abbia ottenuto le necessarie
concessioni o autorizzazioni a causa di illegittima esclusione dalle gare (Sez. 3,
n. 40865 del 20/09/2012, Maiorana, Rv. 253367) o per effetto di un
comportamento comunque discriminatorio tenuto dallo Stato nazionale nei
confronti dell’operatore comunitario. In siffatti casi, il Giudice nazionale, anche a
seguito della vincolante interpretazione data alle norme del trattato dalla Corte
di giustizia CE, dovrà disapplicare la normativa interna per contrasto con quella
comunitaria; ed infatti non integra il reato di cui all’art. 4 in esame la raccolta di
scommesse, in assenza di licenza, da parte di un soggetto che operi in Italia per
conto di un operatore straniero cui la concessione sia stata negata per illegittima
esclusione dai bandi di gara e/o mancata partecipazione a causa della non
conformità, nell’interpretazione della Corte di giustizia CE, del regime
concessorio interno agli artt. 43 e 49 del Trattato CE (Sez. 3, n. 28413 del
10/07/2012, Cifone, Rv. 253241; successivamente, tra le altre, Sez. 3, n. 37851
del 04/06/2014, Parrelli, Rv. 260944; Sez. 3, n. 12335 del 07/01/2014, Ciardo,
Rv. 259293).
Ciò premesso mentre è incontestata in punto di fumus la situazione fattuale
consistente nella mancanza di autorizzazione ex art.88 T.U.L.P.S. in capo al
ricorrente, così come l’assenza del doppio titolo concessione/autorizzazione in
capo all’allibratore straniero, le censure svolte in punto di diritto con il presente
ricorso devono ritenersi infondate.
Con il primo motivo il ricorrente censura la violazione di legge (art. 1 comma
644 legge n. 190/2014) con riferimento al disposto sequestro preventivo nei

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unicamente ai titolari di una concessione, eventuali irregolarità commesse

confronti dei soggetti che, non avendo aderito alla procedura di regolarizzazione
di cui al comma 643 cit., perché costituititi dopo, avevano osservato le
prescrizioni ivi stabilite, sicchè la misura cautelare non poteva trovare
applicazione disponendo, unicamente, per il caso di insussistenza dei requisiti
soggettivi e di mancato pagamento dell’imposta, la chiusura immediata ad opera
del Questore. Il motivo è infondato per la semplice ragione che la norma
invocata opera sul piano amministrativo e non esclude che, in presenza dei
presupposti di cui all’art. 321 cod.proc.pen., possa essere adottata la misura

—

f9tto i giudici del riesame hanno correttamente applicato il principio, già
affermato da questa Sezione, secondo cui integra il reato previsto dall’art. 4
della legge 13 dicembre 1989, n. 401 l’esercizio di scommesse svolto in Italia per
conto di un “bookmaker” straniero senza avere ottenuto l’autorizzazione di
polizia di cui all’art. 88 T.U.L.P.S. (essendo evidente che la mera richiesta di
autorizzazione con la comunicazione dell’avvio del procedimento non hanno
valenza equipollente al rilascio del titolo autorizzatorio), anche se l’allibratore
straniero delegante sia stato regolarmente autorizzato nel suo Paese (Sez. 3, n.
7695 del 12/01/2012 – dep. 28/02/2012, Scerra, Rv. 252096).
2. In ordine al secondo motivo di ricorso afferente alla ritenuta
incompatibilità della normativa applicata con le norme di diritto interno e
sovrannazionale va rilevato che il Tribunale ha escluso, con motivazione congrua
e pertinente, la sussistenza di violazioni di legge riferite al diritto intern , che nei
confronti della società, per conto della quale opera l’agente, sia stato dispiegato
un comportamento discriminatorio sotto il profilo della arbitraria esclusione dalla
gara per il rilascio della concessione, giacchè è stata la stessa società a non aver
mai richiesto la regolarizzazione ex art.1, comma 643 1.190/014 preferendo
formulare una richiesta di incontro con l’ADM al fine di conseguire un formale
titolo abilitativo ad operare sul mercato italiano dei giochi e delle scommesse.
Pertanto, essendo stata la non partecipazione il frutto di una libera scelta dettata
dalla volontà di non adempiere al versamento dell’imposta sulla base
dell’assunto che questa fosse già stata pagata alle scadenze di legge e non di
una lesiva condotta impeditiva a partecipare degli interessi legittimi di tutti gli
operatori, correttamente i giudici lucani hanno affermato che da tale scelta mai
avrebbe potuto derivare il diritto di esercitare liberamente un’attività richiedente
il rilascio di apposita concessione. Trattasi, del resto, di orientamento
giurisprudenziale ribadito, anche di recente, da questa stessa Sezione, che sul
punto, ha infatti sottolineato come integra il reato previsto dall’art. 4 della legge
13 dicembre 1989, n. 401, la raccolta di scommesse su eventi sportivi da parte
di un soggetto che compia attività di intermediazione per conto di un allibratore

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cautelare del sequestro preventivo. In tal senso

straniero senza il preventivo rilascio della prescritta licenza di pubblica sicurezza
o la dimostrazione che l’operatore estero non abbia ottenuto le necessarie
concessioni o autorizzazioni a causa di illegittima esclusione dalle gare (Sez. 3,
n. 14991 del 25/03/2015 – dep. 13/04/2015, Arcieri, Rv. 263115).
Quanto alla questione sollevata in relazione alla incompatibilità della
norma interna sotto i due profili (esclusione bando Monti e legge di stabilità), si
osserva che con riguardo al primo profilo la questione è stata recentemente
risolta con la recente decisione della CGUE (sentenza 22 gennaio 2015, in causa

Finanze e a.), nella quale si afferma che il diritto dell’Unione non osta a che
l’Italia indic.4 ai fini di un allineamento temporale delle scadenze delle varie
concessioni, una nuova gara volta all’attribuzione di concessioni aventi durata
inferiore rispetto a quelle rilasciate in passato. La CGUE ricorda che le restrizioni
alle attività dei giochi d’azzardo possono essere giustificate da motivi imperativi
di interesse generale (la tutela dei consumatori od anche la prevenzione delle
frodi e dell’incitamento dei cittadini a spese eccessive legate al gioco), nonché
dall’obiettivo della lotta contro la criminalità. I giochi d’azzardo rientrano peraltro
fra i settori in cui sussistono tra gli Stati membri notevoli divergenze di ordine
morale, religioso e culturale. In assenza di un’armonizzazione a livello
dell’Unione, il singolo Stato membro può, alla luce della propria scala di valori,
identificare gli obiettivi perseguiti e valutare le esigenze che la tutela di siffatti
interessi comporta. Pertanto, in tale peculiare contesto, secondo la CGUE il
riordino del sistema delle concessioni attraverso un allineamento temporale delle
loro scadenze può contribuire ad un coerente perseguimento dei legittimi
obiettivi della riduzione delle occasioni di gioco o della lotta contro la criminalità
collegata a detti giochi e non va al di là di quanto necessario per il
raggiungimento di tali obiettivi.
Come già affermato da questa Corte non può sostenersi che la procedura
di emersione introdotta dall’art. 1, comma 644, della legge n. 190 del 15 2014
dimostri che il legislatore italiano non ha inteso ridurre le occasioni di gioco, ma
le avrebbe al contrario incrementate a fini fiscali, con ciò facendo venire meno la
condizione legittimante secondo la pronuncia CGUE, il sistema concessorio
italiano. Invero la procedura prevista dall’art. 1, comma 644 della legge di
stabilità 2014, lungi dal sancire la sopravvenuta inutilità dei titoli concessori,
consente, nel rispetto delle perviste condizioni disciplinate dalla legge, alle
società estere che aderiscano alla procedura, di ottenere l’attribuzione di licenze
temporanee per l’esercizio di attività che viene sottoposta a rigida
regolamentazione amministrativa, potendo, tra l’altro, l’attività di scommesse
essere esercitata solo in determinati punti di raccolta, i cui dati identificativi

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C-463/13 Stanley International Betting Ltd e a./Ministero dell’Economia e delle

vanno allegati al provvedimento concessorio stesso; la nuova normativa
temporanea tingi dal sancire la non necessità di titoli concessori, attribuisce a
date condizioni titoli provvisori, subordinati a rigidi presupposti e controlli da
parte della competente autorità amministrativa, sicchè i soggetti che hanno
aderito alla disciplina dell’emersione non esercitano la propria attività a
prescindere dall’autorizzazione di P.S., ma la ottengono all’esito del
procedimento, se possiedono tutti i requisiti di legge. Sotto tale profilo, dunque,
il fumus del reato ascritto dev’essere ritenuto configurabile non rilevando, al fine

dei requisiti soggettivi che escluderebbero il pericolo per l’ordine pubblico, a
prescindere da ogni controllo e rilascio di titoli da parte dell’amministrazione
competente, ciò in quanto il sistema autorizzatorio – concessorio è tutt’ora in
vigore. La liceità del medesimo è stata anche riconosciuta dalla stessa CGUE con
la sentenza Biasci, avendo infatti i giudici eurounitari affermato, da un lato, che
“Gli articoli 43 CE e 49 CE devono essere interpretati nel senso che non ostano a
una normativa nazionale che imponga alle società interessate a esercitare
attività collegate ai giochi d’azzardo l’obbligo di ottenere un’autorizzazione di
polizia, in aggiunta a una concessione rilasciata dallo Stato al fine di esercitare
simili attività, e che limiti il rilascio di una siffatta autorizzazione segnatamente ai
richiedenti che già sono in possesso di una simile concessione”, e, dall’altro, che i
medesimi articoli “devono essere interpretati nel senso che, allo stato attuale del
diritto dell’Unione, la circostanza che un operatore disponga, nello Stato membro
in cui è stabilito, di un’autorizzazione che gli consente di offrire giochi d’azzardo
non i>et osta a che un altro Stato membro, nel rispetto degli obblighi posti dal
diritto dell’Unione, subordini al possesso di un’autorizzazione rilasciata dalle
proprie autorità la possibilità, per un tale operatore, di offrire siffatti servizi a
consumatori che si trovino nel suo territorio” (CGUE, Sez. III, sentenza 12
settembre 2013, in cause riunite CL660/11 e Cu8/12, Biasci ed altri).
Dunque, deve escludersi che la normativa introdotta dalla richiamata
legge di stabilità 2015 si ponga in contrasto con le libertà sancite dal Trattato
UE.
Ne consegue, che non si ravvisano gli estremi per sollevare questione
pregiudiziale davanti alla CGUE nei termini indicati dalla ricorrente, atteso che la
normativa introdotta dalla richiamata legge di stabilità 2015, non pone restrizioni
alle libertà sancite dal Trattato UE per ragioni fiscali, atteso che proprio la legge
n. 190 del 2014, incrementando le concessioni provvisorie, rimuove limiti
all’esercizio del diritto di stabilimento, subordinandone legittimamente il rilascio
all’adesione ad una complessa procedura, volta a verificare in capo al
concessionario

pro tempore

la sussistenza delle condizioni per la tutela

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>

di escluderlo, la semplice circostanza dell’asserito possesso in capo al ricorrente

dell’ordine pubblico.
Fermo quanto precede, va altresì ricordato che con decisione in data 7 aprile
2016 la Corte di Giustizia ha dichiarato che gli artt. 49 TFUE e 56 TFUE nonché i
principi di parità di trattamento e di effettività devono essere interpretati nel
senso che non ostano a una normativa nazionale in materia di giochi d’azzardo,
come quella controversa nei procedimenti principali, che preveda l’indizione di
una nuova gara per il rilascio di concessioni aventi durata inferiore rispetto a
quelle rilasciate in passato, in ragione di un riordino del sistema attraverso un

TFUE e 56 TFUE devono essere interpretati nel senso che ostano a una
disposizione nazionale restrittiva, come quella controversa nei procedimenti
principali, la quale impone al concessionario di giochi d’azzardo di cedere a titolo
non oneroso, all’atto della cessazione dell’attività per scadenza del termine della
concessione, l’uso dei beni materiali e immateriali di proprietà che costituiscono
la rete di gestione e di raccolta del gioco, qualora detta restrizione ecceda
quanto è necessario al conseguimento dell’obiettivo effettivamente perseguito da
tale disposizione.
Non sussistono, dunque, le condizioni per l’attivazione del meccanismo di cui
all’art. 267 TFUE, essendo chiara la finalità della normativa transitoria (come
prorogata dalla legge di stabilità del 2016) di cui viene chiesto il rinvio rispetto
alle norme del Trattato evocate, ossia quella, anzitutto, di porre rimedio, seppure
in forma “transitoria” ai presunti effetti discriminatori del c.d. bando Monti,
ampliando cioè il numero dei soggetti cui è consentito esercitare l’attività di
raccolta di scommesse sul territorio nazionale seguendo la procedura indicata
dalla legge di stabilità.
Invero, può parlarsi di “questione” da rinviare alla Corte di giustizia se il
giudice nazionale, ex officio o su sollecitazione delle parti, avverta difficoltà nella
individuazione del senso e della portata da assegnare alla normativa comunitaria
di cui deve fare applicazione. Secondo la giurisprudenza della Corte di giustizia e
di quella degli Stati Membri, infatti, non può parlarsi di “questione” (e la lettura
della norma resta, perciò, affidata non alla Corte del Lussemburgo ma al giudice
nazionale investito della controversia) tutte le volte in cui la normativa
comunitaria da applicare risulti chiara ed univoca e perciò, incapace di suscitare
ragionevoli dubbi (Corte cost., sentenze n. 283/89 e n. 168/91), come nel caso
in esame, grazie anche all’esegesi della c.d. sentenza Biasci e della c.d. sentenza

Stanley del 22 gennaio 2015, dianzi richiamate (Sez. 3, n. 6709 del 19/01/2016,
Scibilia, Rv 266099).
Parimenti non sussistono i presupposti per sollevare la questione di
legittimità costituzionale dei commi 643 e 644 della legge di stabilità del 2015,

8

allineamento temporale delle scadenze delle concessioni, mentre gli artt. 49

per difetto di rilevanza, e ciò in quanto, come correttamente, argomentato dal
provvedimento impugnato, la società maltese non aveva partecipato al bando,
circostanza essenziale per ottenere l’autorizzazione da parte del ricorrente,
atteso che della sanatoria possono beneficiare i soggetti già muniti di
concessione e comunque muniti dei requisiti del c.d. bando Monti a cui,
deliberatamente la società maltese non ha inteso partecipare.
L’infondatezza di tutti i motivi comporta il rigetto del ricorso con

P.Q.M.

Rigetta il ricorso e condanna il ricorrente al pagamento delle spese
processuali.
Così deciso il 20 gennaio 2017

conseguente condanna del ricorrente al pagamento delle spese processuali.