Sentenza Sentenza Cassazione Penale n. 50452 del 10/11/2015

Penale Sent. Sez. 3 Num. 50452 Anno 2015
Presidente: FRANCO AMEDEO
Relatore: ROSI ELISABETTA

SENTENZA

sul ricorso proposto da:
GUARNERA SERGIO N. IL 21/09/1955
ZOGU ARBEN N. IL 20/03/1973
DI GENNARO DAVIDE N. IL 07/03/1991
DEMCE ELVIS N. IL 10/08/1986
BARDHI PETRIT N. IL 07/11/1974
avverso l’ordinanza n 2256/2015 TRIB. LIBERTA’ di ROMA, del
03/08/2015
sentita la relazione fatta dal Consigliere Dott. ELISABETTA OSI;
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Data Udienza: 10/11/2015

RITENUTO IN FATTO
1. Con ordinanza del 10 agosto 2015, il Tribunale di Roma sezione Riesame ha
rigettato i ricorsi presentati da Guarnera Sergio, Zogu Arben, Di Gennaro Davide,
Demce Elvis, Bardhi Petrit avverso l’ordinanza con cui il GIP presso il Tribunale di
Roma aveva applicato la misura della custodia cautelare in carcere nei confronti
degli stessi (e di Guarnera Sandro, non ricorrente). La misura cautelare della
custodia cautelare era stata disposta dal GIP presso il Tribunale di Roma, con
ordinanza del 7 luglio 2015, nei confronti dei predetti, in quanto gravemente

C) D) E). Il Tribunale ha rilevato che gli elementi acquisiti costituivano gravi
indizi di reità ed erano pertanto idonei a legittimare l’adozione della misura
cautelare, giuste le motivazioni dell’ordinanza cautelare, si è inoltre soffermato
sulle emergenze probatorie raccolte con riferimento a ciascun capo di
imputazione.
2. In particolare, secondo quanto esposto nell’ordinanza impugnata, all’esito di
intercettazioni ambientali nell’auto in uso a Guarnera Sandro, era emerso che
questi aveva procurato al nipote Alessandro Presta una partita di 10 kg di
cocaina (capo A), rivolgendosi allo Zogu e al Demce, i quali avevano agito da
mediatori. L’ordinanza ha dato conto di una conversazione intercettata tra il
Guarnera, lo Zogu ed il Demce, in cui si discuteva del prezzo della droga e della
quantità fissata in 10 kg per 420.000,00 euro. Gli interlocutori avevano parlato
di prezzi oscillanti tra 41 e 43 mila euro, alludendo al prezzo al chilo. In
particolare, Zogu e Demce procuravano al Guarnera una quantità di droga per
farla testare. In seguito Guarnera aveva avvisato telefonicamente il nipote
dicendogli che lo avrebbe raggiunto ad Acilia, e confidava allo Zogu che avrebbe
chiesto un compenso in denaro al nipote per la mediazione compiuta. Il giorno
successivo, la quantità di stupefacenti convenuta veniva consegnata nei pressi di
un vivaio sito sulla via Nomentana. Che l’incontro doveva avvenire per lo
scambio del denaro con la droga, risulterebbe secondo i giudici, dal fatto che
sull’auto in uso al Guarnera veniva intercettato un dialogo con il nipote Presta.
Lungo il tragitto i due stavano per essere fermati da una pattuglia per un
controllo, e preoccupati per il possibile rinvenimento del denaro portato come
corrispettivo per l’acquisto e nascosto nel bracciolo dell’auto, il Guarnera si era
accordato con il nipote sulla giustificazione da offrire ai carabinieri. Sul luogo
convenuto, il Guarnera aveva riferito allo Zogu di avere trattenuto 1500 euro per
la mediazione da ripartire anche con il Demce. La consegna della droga era stata
confermata da altre conversazioni, dalle quali è emersa certamente la presenza
di tutti gli indagati (in particolare dello Zogu e di Demce nell’auto di Guarnera).
3. Anche in relazione al capo B), ascritto al Demce, risultano una serie di
conversazioni in chat con un fornitore spagnolo, avente ad oggetto

indiziati dei reati di cui agli artt. 73 e 80 del D.P.R. n. 309 del 1990 (capi A) B)

l’importazione di un quantitativo di stupefacente di 10 kg, e per quanto attiene al
capo C), secondo i giudici vi sono le prove del sodalizio tra Demce, Zogu e Coku
nel settore del narcotraffico. Le due operazioni di cessione di droga indicate nei
capi precedenti si inserirebbero nell’ambito di una stabile e ramificata
organizzazione, nella quale Zogu e Demce svolgono il ruolo di promotori ed
organizzatori, mentre Coku sarebbe l’intermediario con i fornitori esteri delle
sostanze. Quanto ai capi D/E, relativi alla contestazione di estorsione e illecita
concorrenza, gli indagati avevano fatto pressione sul sig. Polimenti affinché lo

l’attività imprenditoriale già esistente. Circostanza confermata dalle tre
conversazioni telefoniche registrate dal Polimenti e dai risultati delle
intercettazioni telefoniche ed ambientali. Il Tribunale del riesame ha escluso la
configurabilità del reato di esercizio arbitrario delle proprie ragioni sostenuta
dalla difesa, sottolineando come l’obiettivo delle minacce del Di Gennaro fosse
l’eliminazione del concorrente per garantirsi il monopolio delle scommesse on
line e delle slot machine.
5. Avverso l’ordinanza, gli indagati hanno proposto, per il tramite dei propri
difensori, distinti ricorsi per cassazione.
– La difesa di Guarnera Sergio ha lamentato:
1) Violazione di legge e mancanza di motivazione con riferimento ai presupposti
applicativi delle misure cautelari nonché con riferimento agli artt. 513 bis e 629
c.p. e art. 7 della legge 203 del 1991. La difesa ha precisato che l’imputato,
sessantenne, è soggetto sostanzialmente incensurato e risulta indagato dei
delitti di cui ai capi D (artt. 110 c.p., 629, comma 1 e 2, c.p., e art. 7 della legge
n. 203 del 1991) ed E (art. 110 c.p., 513 bis c.p. e art. 7 della legge n. 203 del
1991), nonostante non risultino elementi dimostrativi delle asseriti minacce al
Polimenti. Quanto al capo D), i giudici del riesame, nel valutare i gravi indizi di
colpevolezza, hanno fatto riferimento ai diversi procedimenti penali a carico del
ricorrente per il reato di cui all’art. 416 bis, c.p., ma tali procedimenti non sono
conclusi e solo queste vicende processuali avrebbero determinato la
contestazione dell’aggravante del metodo mafioso. Infatti i giudici del riesame
non hanno tenuto conto della circostanza che, in data 1 aprile 2015, il Gip presso
il Tribunale di Napoli aveva assolto perché il fatto non sussiste sia il Guarnera
che il fratello dal reato di concorso esterno in associazione mafiosa; né del fatto
che nell’ambito di un diverso procedimento penale pendente presso il Tribunale
di Roma, sarebbe stata revocata la misura della custodia cautelare. La
considerazione di tali provvedimenti avrebbe dovuto essere, al contrario,
considerata per escludere la contestazione della circostanza aggravante di cui

stesso non avviasse l’attività SNAI nei pressi di Acilia, tanto da indurlo a chiudere

all’art. 7 della legge n. 203 del 1991, contestazione erronea, posto che non
risulta riscontrabile alcun metodo mafioso, né esisterebbe alcun clan Guarnera;
d’altra parte la stessa persona offesa non ha mai dichiarato di aver subito
minacce da parte di persone operanti in ambienti mafiosi. Infatti l’attività della
“Acilia Games” è legale perché legata ai monopoli di Stato (lottomatica,
totocalcio, totip) e quindi la condotta posta in essere dall’indagato era finalizzata
non a far cessare l’attività di impresa del Polimanti, ma ad impedire allo stesso
di aprire un punto Snai in violazione delle norme che disciplinano l’esclusiva.

potrebbe essere contestato quando ricorrono atti di violenza e minaccia, in
relazione ai quali la limitazione della concorrenza è solo la mira teleologica
dell’agente.
2) Violazione di legge e vizio di motivazione in relazione alla sussistenza delle
esigenze cautelari, posto che il Tribunale del riesame avrebbe dovuto applicare
gli arresti domiciliari data anche la disponibilità manifestata dall’indagato all’uso
del braccialetto elettronico, considerato che i fatti per cui si procede sarebbero
risalenti nel tempo. Da ultimo, non si sarebbe tenuto conto delle precarie
condizioni fisiche del ricorrente, che è portatore di protesi articolare femorale
destra e sinistra e avrebbe subito un preoccupante calo ponderale di 26 Kg
durante la permanenza in carcere.

– La difesa di Zogu Arben ha lamentato:
1) Nullità dell’ordinanza per violazione dell’art. 309, comma 5, c.p.p., in
relazione all’art. 178 c.p.p., in quanto la difesa non aveva avuto accesso effettivo
ai contenuti delle intercettazioni che costituiscono elemento di prova su cui si
fonda la misura cautelare: tale impedimento risulterebbe confermato da un
dichiarazione rilasciata da un funzionario della Cancelleria e nonostante
l’espressa censura, il Tribunale del riesame avrebbe motivato in maniera illogica.
Inoltre sarebbe stato indicato erroneamente il RIT 8145/13, che non contiene
alcuna registrazione;
2)

Violazione di legge e contraddittorietà della motivazione: sarebbero

inutilizzabili i risultati probatori ottenuti attraverso l’attività di intercettazione
posta in essere sui dispositivi Blackberry. La società che gestisce il servizio ha
sede in Canada e perciò per procedere all’acquisizione dei dati sarebbe stata
necessaria

la

rogatoria internazionale.

Il

riferimento alla procedura

dell’instradamento per radicare la competenza in Italia, sarebbe erroneo perché
non terrebbe conto delle peculiarità tecniche del servizio, né del fatto che
l’attività captativa sarebbe possibile solo con la collaborazione del gestore

Quanto al capo E), secondo la difesa, il reato di cui all’art. 513 bis c.p. non

canadese. Inoltre vi sarebbero problemi procedurali anche nella procedura di
intercettazione seguita; va considerato che le modalità di gestione e
conservazione del traffico dei dati indurrebbero a ritenere che non vi sia una
vera e propria comunicazione, difettando il requisito della contestualità e proprio
in relazione alla conservazione dei dati captati, sarebbe stata necessaria la
procedura di cui all’art. 254 bis c.p.p., che disciplina il sequestro di dati
informatici. Ed infatti, l’intercettazione non è stata eseguita dalla sala di ascolto
della Procura della Repubblica o dalla società area delegata della Guardia di

società italiana, che ha curato le operazioni per conto della Procura;
3) La motivazione sarebbe illogica e contraddittoria nella parte in cui ha ritenuto
sussistenti gli indizi di colpevolezza a carico dell’indagato per il reato di cui al
capo A), nonostante gli elementi probatori fortemente equivoci;
4) La motivazione sarebbe altresì illogica nella parte in cui ha ritenuto sufficienti i
gravi indizi di colpevolezza con riferimento alla contestazione del reato di cui
all’art. 74 del D.P.R. n. 309 del 1990. Secondo la difesa, se il ruolo dell’indagato
è quello di intermediario nelle cessioni, non si vede come lo stesso possa essere
anche promotore ed organizzatore dell’associazione dedita allo spaccio ed inoltre
difetterebbe la motivazione sulla sussistenza dell’elemento soggettivo;
5) La motivazione della ordinanza sarebbe, altresì, illogica ed insufficiente
laddove ha ritenuto sussistente i gravi indizi di colpevolezza per i reati contestati
nel capo E) e D), poiché l’aver ritenuto che la voce nel colloquio captato con il
Polimanti fosse quella del ricorrente costituirebbe un mero pregiudizio; inoltre la
condotta contestata potrebbe integrare al più il delitto di violenza privata, nè vi
sarebbero i presupposti per la contestazione dell’aggravante del metodo
mafioso;
6)

L’ordinanza, infine, sarebbe illogica ed immotivata con riferimento alla

sussistenza delle esigenze cautelari. La pericolosità del ricorrente sarebbe
desunta dal fatto che l’indagato era stato processato in altro procedimento
dinanzi al Tribunale di Roma, per il delitto di cui all’art. 416 bis c.p. (in
continuazione con i fatti di cui a capi E) e D) del presente procedimento), per
fatti risalenti a più di due anni fa, per i quali è stata disposta la scarcerazione.

– La difesa del Di Gennaro David ha lamentato:
1) Nullità dell’ordinanza per violazione di legge e omessa motivazione, atteso che
il Tribunale non avrebbe svolto una valutazione autonoma da quella del GIP,
travisando le risultanze delle intercettazioni e deducendo in maniera apodittica
l’esistenza di rapporti del ricorrente con i fratelli Guerrera: l’erroneo presupposto

Finanza, ma direttamente dalla RIM Limited, che poi ha trasferito i dati alla

del possesso in capo al Polimenti della concessione SNAI, aveva indotto i giudici
a ritenere in maniera illogica che non vi fossero i presupposti per l’applicabilità
dell’art. 393 c.p.;
2) Difetterebbero, inoltre, i presupposti per la contestazione dell’aggravante del
metodo mafioso;
3) La motivazione sarebbe altresì resa in violazione di legge perché non
sarebbero stati tenuti in considerazione i presupposti per valutare l’attualità della

– La difesa di Demce Eivis ha lamentato:
1) Violazione delle norme processuali, per mancato accesso ai contenuti delle
intercettazioni che costituiscono elemento di prova su cui si fonda la misura
cautelare, in quanto i CD contenenti i flussi di comunicazione ambientale e
telefoniche non sarebbero stati accessibili alla difesa, come confermato da un
dichiarazione rilasciata da due funzionari della Cancelleria;
2) Mancata declaratoria di inutilizzabilità dei risultati delle intercettazioni disposte
sugli apparati Blackberry, poiché la società che gestisce i flussi di comunicazione
sui dispositivi Blackberry è la RIM Limited che ha sede in Canada; inoltre per le
intercettazioni disposte sugli apparati Blackberry sarebbe illegittimo il ricorso alla
disciplina delle intercettazioni di cui agli artt. 266 c.p.p., poiché la messaggistica
PIN to PIN non sarebbe assimilabile alle conversazioni; pertanto, difettando la
contestualità che sussiste nelle conversazioni, sarebbe stato necessario ricorrere
al sequestro di dati informatici previsto dall’art. 254 bis c.p.p.;
3) Mancanza dei gravi indizi di colpevolezza con riferimento ai reati contestati nel
capo A), poiché il Demce non era presente nell’auto del Guarnera, e comunque
non è desumibile alcun ruolo rilevante nella cessione di sostanze stupefacenti
alla luce del tenore delle frasi attribuitegli;
4) Mancanza dei gravi indizi di colpevolezza con riferimento ai reati contestati nel
capo B), non essendovi alcun riscontro individualizzante in capo al ricorrente,
mancando elementi che consentano di attribuire allo stesso l’utenza Blackberry;
5) Insussistenza dei gravi indizi di colpevolezza è stata sostenuta dalla difesa
anche con riferimento ai reati contestati nel capo C), mancando elementi che
provino il vincolo stabile tra gli associati e la consapevole partecipazione da parte
del Demce, non essendovi alcun riscontro alla condotta di cessione di droga,
comunque, non emergendo il coinvolgimento dell’indagato né nelle trattative per
l’acquisto delle partite di droga né nelle presunte cessioni;

sussistenza delle esigenze cautelari.

6) Motivazione illogica con riferimento alle ritenute esigenze cautelari, che non
risultano più attuali poiché i fatti sarebbero risalenti a più di due anni fa e non
sono stati evidenziati elementi idonei ad indicare la ricaduta nel reato.

– La difesa di Bardhi Petrit ha lamentato:
1) Nullità dell’ordinanza, per violazione dell’art. 309, comma 5, c.p.p. in
relazione all’art. 178 c.p.p., poiché la difesa ha sostenuto di non aver avuto
accesso effettivo ai contenuti delle intercettazioni telefoniche, ambientali e dei

funzionari della Cancelleria;
2) Carenza dei gravi indizi di colpevolezza ed motivazione insufficiente. La difesa
ha eccepito l’incompetenza per territorio del Tribunale di Roma, poiché il fatto
oggetto di giudizio sarebbe già stato sottoposto all’attenzione del Tribunale di
Tivoli, quanto alle condotte tenute nei confronti del Polimanti. Per le
contestazioni nei capi E) e D), la difesa ha sottolineato l’insussistenza dei gravi
indizi di colpevolezza, evidenziando come i Giudici del riesame non avrebbero
tenuto conto dell’assoluzione dei fratelli Guarnera, né della revoca della misura
cautelare disposta dal Tribunale di Roma. Inoltre, non vi sarebbe la prova certa
circa la presenza del ricorrente nell’autovettura, al più potendosi ipotizzare a suo
carico la fattispecie di esercizio arbitrario delle proprie ragioni. La considerazione
di tali vicende avrebbe dovuto indurre i giudici del riesame a ritenere
insussistente la gravità indiziaria relativa all’aggravante di cui all’art. 7 della
legge n. 203 del 1991;
3) Omessa motivazione e mancanza delle esigenze cautelari legittimanti la
misura applicata, essendo la presunta condotta attribuita al Bardhi risalente nel
tempo. Peraltro, sarebbe illogico ritenere che se non sussistono le esigenze
cautelari per il reato associativo queste possano sussistere per il reato fine,
senza contare che il ricorrente è già stato sottoposto al regime di custodia
cautelare per oltre sette mesi e da allora ha mantenuto un condotta
incensurabile.

CONSIDERATO IN DIRITTO
1. Devono innanzitutto esaminate le censure di tipo processuale, cominciando da
quella relativa alla violazione del disposto di cui all’art. 309 c. 5 c.p.p. sollevata
dalle difese dello Zogu, del Demce e del Bardhi con il primo motivo di ciascun
ricorso. Occorre considerare che la giurisprudenza di questa Corte ha precisato,
proprio in riferimento al riesame delle misure cautelari, che “l’omesso deposito
del cosiddetto “brogliaccio” di ascolto e dei “files” audio delle registrazioni di

flussi di comunicazione, come confermato dalla dichiarazione rilasciata dai

conversazioni oggetto di intercettazione non è sanzionato da nullità o
inutilizzabilità, dovendosi ritenere sufficiente la trasmissione, da parte del P.M.,
di una documentazione anche sommaria ed informale, che dia conto
sinteticamente del contenuto delle conversazioni riferite negli atti della polizia
giudiziaria, fatto salvo l’obbligo del Tribunale di fornire congrua motivazione in
ordine alle difformità specificamente indicate dalla parte fra i testi delle
conversazioni telefoniche richiamati negli atti e quelli risultanti dall’ascolto in
forma privata dei relativi “files” audio” (così Sez. 1, n. 15895 del 9/1/2015,

2.

Peraltro, facendo seguito alla sentenza n. 335 del 2008 della Corte

Costituzionale, le Sezioni Unite di questa Corte hanno chiarito (sentenza n.
20300/ 2010, Lasala, Rv 246906) che il diniego o l’ingiustificato ritardo da parte
dell’Ufficio del PM nel consentire al difensore “l’accesso” alle conversazioni
intercettate e trascritte (e dunque anche la duplicazione delle registrazioni su
supporto magnetico, di cui il difensore possa, poi, autonomamente disporre) da‘
luogo a nullità di ordine generale e regime intermedio – ex art. 178 c.p.p., lett.
c) – in quanto determina vizio nel procedimento di acquisizione della prova, vizio
che, tuttavia, non inficia l’attività di ricerca in se’ e il conseguente “risultato”, ma
che si riverbera, se la nullità è stata tempestivamente dedotta, nella fase
cautelare, atteggiandosi come circostanza che indebitamente ha compresso limitatamente al subprocedimento de libertate

–

l’esercizio del diritto di difesa,

con la conseguenza che le trascrizioni delle captazioni di cui non è stata resa
disponibile la registrazione non possono essere utilizzate come prova nel giudizio
“de libertate” (Cass. S.U. Lasala, cit, Rv. 246907).
3. Ovviamente, la giurisprudenza è concorde nel ritenere necessario che la difesa
formuli una esplicita richiesta di rilascio di copia dei supporti medesimi (cfr., ex
muldis, Sez. 6, n. 22145 del 3/12/2014, Germani e altri, Rv. 263635). E’ stato
però anche chiarito che non viola il diritto di difesa, ad esempio, l’impossibilità
pratica di visionare le videoriprese trascritte su DVD per mancanza del relativo
software, poiché il diritto di difesa consiste nell’ottenere copia del documento
informatico e non coincide con l’esame in cancelleria dei “files” informatici, “né vi
è obbligo da parte dell’Ufficio giudiziario di disporre di un siffatto “software”, né
dell’Ufficio del P.M. di assicurarsi di tale disponibilità, considerato che causa della
violazione del diritto di difesa è l’omessa “discovery” di atti posti a fondamento
della ordinanza cautelare, che si realizza per mancata consegna dei supporti
contenenti la riproduzione del filei, a prescindere dalla possibilità di avere il
programma necessario ad “aprire” e “leggere” i file % stessi (in tal senso, Sez. 6,
n. 41530 del 10/10/2012, De Paolis e altri, Rv. 253741).

op

Riccio, Rv. 263107).

4. Nel caso di specie, l’ordinanza impugnata ha precisato che dagli atti non
risultava che la difesa avesse chiesto alla Cancelleria copia dei supporti
informatici DVD, ritualmente depositati con la discovery degli atti, contenenti
cartelle compresse e files, cosa che gli avrebbe consentito di accedere ai
documenti con tecnologie opportune con un proprio personal computer; di fatti
l’attestazione della Cancelleria depositata dai ricorrenti aveva attestato
unicamente la non accessibilità alle cartelle compresse presenti nei supporti e
non il

file Iplayer viewer, accessibile con una semplice selezione e contenente

8145/13).

La giurisprudenza ha già segnalato la necessità che la difesa

predisponga i propri supporti tecnologici per acquisire la fonte conoscitiva,
rappresentata dalle risultanze dei mezzi di prova esperiti, mediante operazioni
tecnologiche (sul punto, si veda la parte motiva della sentenza Sez.6, n. 53425
del 22/10/2014 P.M. in proc. B., Rv. 262334). Il principio deve essere qui
ribadito, atteso che il dato informatico rileva con riguardo al patrimonio
informativo in esso contenuto e la dottrina ha tempo evidenziato che il concetto
stesso di copia perde di significato nel caso del documento informatico,
dovendosi più propriamente parlare di operazione di duplicazione. Nel caso di
specie non sussiste la lamentata violazione di legge, relativa alla impossibilità
per la difesa di accedere ai supporti magnetici, contenenti le conversazioni
captate, essendo stato evidenziato sia il deposito che l’estrazione di copia dei
documenti informatici versati alla discovery.
5. Per quanto attiene al secondo motivo avanzato nei ricorsi di Demce e Zogu,
con lo stesso si eccepisce la violazione di legge e la mancanza ed illogicità della
motivazione in relazione alle modalità esecutive della intercettazione posta in
essere su utenze con sistema

Blackberry. I ricorrenti hanno lamentato l’omesso

ricorso alla rogatoria internazionale per ottenere i dati identificativi dei codici PIN
e lo svolgimento delle operazioni di intercettazione, ritenendo che fosse invece
doveroso applicare l’istituto del sequestro ex art. 254 c.p.p.
6. A tale proposito va precisato che è principio consolidato che la destinazione
ad uno specifico “nodo” telefonico, posto in Italia, delle telefonate estere,
provenienti da una determinata zona (c.d. instradannento), non rende necessario
il ricorso alla rogatoria internazionale, in quanto l’intera attività di captazione e
registrazione si svolge sul territorio dello Stato (cfr. Sez. 6, n. 18480 del
12/12/2015 , Zinghini, non mass.; sez. 6, n. 10051 del 3/12/2007, Ortiz e altri,
Rv 239459).

9

messaggi di testo (chat) non già conversazioni (tanto, a proposito del R.T.I. n.

7. Orbene il Collegio della cautela ha correttamente applicato i principi nel caso
di cui si tratta ed ha evidenziato che le intercettazioni telematiche ex art. 266
bis c.p.p. erano state disposte direttamente sui codici PIN, mentre la successiva
richiesta alla società RMI in merito ai dati identificativi associati ai codici PIN
intercettati aveva riguardato dati comunque non muniti di alcuna protezione
particolare. Peraltro è stato opportunamente sottolineata la irrilevanza dela fatto
che la società RIM fosse canadese, posto che risulta pacifico (e non è contestato

effetto del convogliamento delle chiamate in un nodo situato in Italia, ove è stata
svolta l’attività di captazione.
8. Quanto alla doglianza in punto di mancato utilizzo del mezzo di prova del
decreto di sequestro probatorio ex art. 254 bis c.p.p., quanto alle comunicazioni
con il sistema blackberry, la stessa è del tutto infondata. Il sequestro probatorio
di supporti informatici o di documenti informatici, anche detenuti da fornitori di
servizi telematici, esclude, di per sé, il concetto di comunicazione e va disposto
quando è necessario acquisire al processo documenti a fini di prova, mediante
accertamenti che devono essere svolti sui dati in essi contenuti, mentre nel caso
di specie è pienamente legittimo (ed anzi doveroso) il ricorso alla procedura di
intercettazione regolata dagli artt. 266 bis c.p.p. e seguenti. Infatti va affermato
il principio di diritto che: “In materia di utilizzazione di messaggistica con
sistema Blackberry è corretto acquisirne i contenuti mediante intercettazione ex
art. 266 bis c.p.p. e seguenti, atteso che le chat, anche se non contestuali,
costituiscono un flusso di comunicazioni”. Anche la dottrina più attenta ai delicati
rapporti tra sistema delle intercettazioni telematiche e nuove tecnologie ha
osservato che per la chat di

blackberry,

l’intercettazione avviene con il

tradizionale sistema, ossia monitorando il codice PIN del telefono (ovvero il
codice IMEI), che risulta associato in maniera univoca ad un

nickname,

sottolineando come a livello tecnico l’intercettazione sia gestita dalla sede
italiana della società.
9. Questo Collegio ritiene anche che vada respinta l’eccezione di incompetenza
sollevata dalla difesa del Bardhi con il secondo motivo di ricorso in riferimento al
reato di estorsione ed illecita concorrenza in danno del Polimenti. Il motivo
risulta proposto con argomentazioni aspecifiche, sulla base di una pretesa
identità di fatti già contestati innanzi al Tribunale di Tivoli, mentre l’ordinanza
impugnata ha posto in evidenza la diversità di quei fatti rispetto alle condotte
per cui si procede, ossia alle minacce reiterate nei confronti del Polimenti,
commesse in concorso con gli altri coindagati, dal 22 marzo 2013 al 2 aprile

invero nemmeno dai ricorrenti) che le comunicazioni avvenivano in Italia per

2013, all’esito delle quali la persona offesa aveva dovuto rinunciare all’apertura
del punto SNAI e poi chiudere la suddetta attività.
10. Per quanto attiene agli specifici motivi di ricorso di ciascun indagato, relativi
ai reati rispettivamente addebitati secondo le imputazioni provvisorie, va
ricordato, innanzitutto che l’ambito del controllo che la Corte di Cassazione
esercita in tema di misure cautelari non riguarda la ricostruzione dei fatti, né le
valutazioni, tipiche del giudice di merito, sull’attendibilità delle fonti e la rilevanza
e/o concludenza dei dati probatori, né la riconsiderazione delle caratteristiche

cautelari e delle misure ritenute adeguate: tutti questi accertamenti rientrano nel
compito esclusivo e insindacabile del giudice cui è stata richiesta l’applicazione
della misura cautelare e del tribunale del riesame. Il giudice di legittimità deve
invece verificare che l’ordinanza impugnata contenga l’esposizione delle ragioni
giuridicamente significative che hanno sorretto la decisione e sia immune da
illogicità evidenti: il controllo investe, in sintesi, la congruenza delle
argomentazioni rispetto al fine giustificativo del provvedimento (in tal senso,
Sez. 6, n. 3529 dell’1/2/1999, Sabatini, Rv. 212565; Sez. 4, n. 2050 del
24/10/1996, Marseglia, Rv. 206104).
12. Ciò posto, va rilevato che tutti i ricorsi presentati hanno contestato proprio la
valutazione e la consistenza delle prove e la tenuta della motivazione in ordine
agli elementi raccolti e posti a base delle misure cautelari a fronte, invece, di una
perfetta tenuta argomentativa del provvedimento impugnato quanto alla
valutazione dei gravi indizi di colpevolezza. Nel caso di specie, infatti,
l’ordinanza impugnata ha sintetizzato con argomentazione congrua gli elementi
indiziari pertinenti ai ruoli rivestiti da ciascuno degli indagati; ciò sia avuto 4,
riferimento alla sussistenza della ipotizzata associazione, che in relazione ai reati
di estorsione ed illecita concorrenza in relazione all’attività scommesse SNAI che
la parte offesa aveva intenzione di svolgere in Acilia. I giudici della cautela hanno
fondato il proprio giudizio di gravità indiziaria in relazione alla fattispecie
associativa sui contenuti delle conversazioni telefoniche ed ambientali
intercettate, unitamente agli esiti di una complessa attività investigativa.
condotta anche attraverso servizi di controllo e osservazione. Inoltre l’ordinanza
impugnata dà conto degli elementi acquisiti nel corso delle indagini preliminari
dai quali emerge, e si qualifica, la condotta posta specificamente in essere da
ciascuno degli indagati. Ciò vale in riferimento alle cessioni di cocaina di cui ai
capi A) e B), ascritte al Guarnera Sandro, estraneo al presente ricorso, allo Zogu
e a Demce (con analisi degli elementi alle pagg. 8-13 dell’ordinanza), che in
riferimento alla stabilità del sodalizio tra gli albanesi (tra i quali lo Zogu ed il

soggettive delle persone indagate, compreso l’apprezzamento delle esigenze

Demce) di cui al capo C) (nelle pagine seguenti, anche con specifico riferimento
al ruolo del Bardhi). Come precisato dai giudici del riesame, dagli elementi
probatori raccolti soprattutto attraverso le intercettazioni ambientali, è emersa
l’esistenza di un’organizzazione che si occupava del narcotraffico e non di singoli
ed occasionali episodi di cessione in cui erano coinvolti i tre indagati, lo Zogu e il
Demce nel ruolo di promotori ed organizzatori, ed il Coku quale l’intermediario
con i fornitori esteri delle sostanze. Tutto il compendio investigativo ha
confermato, secondo i giudici, l’intensità del narcotraffico del gruppo intercettato

episodi di acquisto; in particolare, i giudici hanno dato conto dei riferimenti ad
operazioni passate tratti dalle intercettazioni, della trattativa per l’acquisto di
160 kg, del dialogo tra il Bardhi ed il Guarnera in cui, il primo ha riferito al
secondo, di ricevere la somma di euro 3000,00 come compenso ogni qualvolta si
adoperava per lo scarico di 170/200 chili di sostanza stupefacente. In definitiva,
l’ordinanza ha posto in luce gli elementi strutturali del sodalizio evidenziando la
consuetudine delle operazioni, le disponibilità finanziarie, la cautela nelle
comunicazioni, con ciò dando atto del carattere stabile e organizzato dell’attività
di narcotraffico gestita dagli indagati. Pertanto i motivi di ricorso sono infondati e
per le medesime ragioni, vanno del pari respinti gli assunti difensivi comuni ai
ricorsi dello Zogu, del Demce e del Bardhi circa la mancanza dei presupposti
quanto alle condotte di cessione contestate nei capi di imputazione A) e B).
13. Analoghe considerazione devono essere svolte con riferimento ai motivi di
ricorso comuni a Guarnera, Zogu, e Di Gennaro, quanto alla insussistenza dei
presupposti per i reati contestati nei capi E) e D). Anche su questo punto,
l’ordinanza risulta correttamente e congruamente motivata quanto alla
sussistenza dei gravi indizi di colpevolezza. Infatti, i giudici del riesame hanno
dato conto delle emergenze investigative gravemente indiziarie dell’attività
estorsiva posta in essere in danno del Polimanti dai fratelli Guarnera, con la
collaborazione dello Zogu e del Bardhi, su incarico del Di Gennaro.
14. Ugualmente vanno respinte per infondatezza le specifiche censure avanzate
da Guarnera Sergio in merito alle condotta addebitata di cui all’art. 513-bis c.p.
Invero, ai fini della configurazione di tale fattispecie, sono da qualificare atti di
concorrenza illecita tutti quei comportamenti sia “attivi” che “impeditivi”
dell’altrui concorrenza, che, commessi da un imprenditore con violenza o
minaccia, sono idonei a falsare il mercato e a consentirgli di acquisire in danno
dell’imprenditore minacciato, illegittime posizioni di vantaggio sul libero mercato,
senza alcun merito derivante dalla propria capacità operativa (in tal senso, Sez.
2, n. 15781 del 26/3/2015, Arrichiello e altri, Rv. 263529). Sul punto, con

per il quale i reati di cui ai capi A) e B) avevano rappresentato due dei numerosi

argomentazioni logiche ed adeguate, l’ordinanza ha richiamato a sostegno
dell’ipotesi accusatoria non solo le attività di intercettazione telefonica e
ambientale ma anche le dichiarazioni rese dalla persona offesa, il Polimanti, che
aveva prodotto anche tre conversazioni registrate, sottolineando il ruolo attivo
del Di Gennaro identificato “come mandante dell’operazione di eliminazione della
concorrenza tramite il braccio armato dei Guarnera”, avendo sollecitato i
complici a fare le telefonate e a suggerire al Bardhi le minacce da rivolgere al
Polimanti.
Quanto invece alla contestata aggravante del metodo mafioso, la

motivazione dell’ordinanza impugnata non è riuscita a chiarire i profili della
consistenza indiziaria che la dovrebbero far ritenere sussistente. Secondo
consolidata giurisprudenza di questa Corte “la circostanza aggravante del
cosiddetto metodo mafioso è configurabile anche a carico di soggetto che non
faccia parte di un’associazione di tipo mafioso, ma ponga in essere, nella
commissione del fatto a lui addebitato, un comportamento minaccioso tale da
richiamare alla mente ed alla sensibilità del soggetto passivo quello
comunemente ritenuto proprio di chi appartenga ad un sodalizio del genere
anzidetto” (cfr. Sez. 2, n. 38094 del 5/6/2013, P.M. in proc. De Paola, Rv.
257065). E’ stato chiarito che “per la configurabilità dell’aggravante
dell’utilizzazione del “metodo mafioso”, prevista dal D.L. 13/5/1991, n. 152, art.
7, (conv. in L. 12/7/1991, n. 203), non è necessario che sia stata dimostrata o
contestata l’esistenza di un’associazione per delinquere, essendo sufficiente che
la violenza o la minaccia assumano veste tipicamente mafiosa” (cfr. Sez. 2,. n.
322/2014 del 2/10/2013, Ferrise, Rv. 258103) o comunque che la violenza e
minaccia “richiamino alla mente ed alla sensibilità del soggetto passivo la forza
intimidatrice tipicamente mafiosa del vincolo associativo” (cfr. Sez. 2, n. 16053
del 25/3/2015, Campanella, Rv. 263525).
16. La ratio legislativa dell’aggravante de qua è infatti quella di reprimere il
metodo mafioso, che può essere utilizzato anche dal delinquente individuale sul
presupposto dell’esistenza in una data zona di associazioni mafiose: si intende,
cioè, punire con maggiore severità la condotta illecita di chi, partecipe o meno in
un reato associativo, utilizzi metodi mafiosi, cioè si comporti come mafioso
oppure ostenti, in maniera evidente e provocatoria, una condotta idonea ad
esercitare sui soggetti passivi quella particolare coartazione e quella conseguente
intimidazione che sono proprie delle attività criminali poste in essere da
organizzazioni di tipo mafioso. Ne consegue che la tipicità dell’atto intimidatorio,
necessario per la configurabilità di detta circostanza aggravante, è ricollegabile
non già alla natura ed alle caratteristiche dell’atto violento in sé considerato,

15.

bensì al metodo utilizzato, nel senso che la violenza con cui esso è compiuto
deve risultare in qualche modo collegata, nel concreto, alla forza intimidatrice del
vincolo associativo.
17. Nel caso di specie, il Tribunale si è limitato ad affermare la ricorrenza
dell’aggravante di cui trattasi avuto riguardo alle minacce rivolte al Polimanti al
fine di agevolare l’attività del “clan Guarnera” “e comunque senz’altro con
metodo mafioso”. Tale affermazione risulta apodittica, considerato il mero
richiamo a quanto affermato nelle ordinanze di applicazione delle misure

probatori univoci circa la sussistenza del clan Guarnera e, soprattutto, non è
stata fornita una descrizione puntuale delle modalità specifiche con le quali si
sarebbe estrinsecato “il metodo mafioso”, piuttosto le due possibilità sembrano
essere state ipotizzate in astratto e in via alternativa. La motivazione del
provvedimento impugnato è sul punto del tutto carente, per cui merita
l’annullamento sul punto.
18. Infine questo Supremo Collegio ritiene di dover valutare fondate le censure
proposte da tutti gli indagati relative alla sussistenza delle esigenze cautelari ed
alla loro attualità, nonché all’adeguatezza di quella applicata rispetto alle ritenute
esigenze. Anche se il tempo trascorso dalla commissione del reato non esclude
automaticamente l’attualità e la concretezza delle condizioni di cui all’art. 274, c.
1, lett. c) c.p.p. (cfr., già, Sez. 4, n. 6717 del 26/6/2007, Rocchetti, Rv.
239019); tuttavia è indubbio che in presenza di una distanza temporale dai fatti
che sia oggettivamente apprezzabile, l’obbligo di motivazione debba essere
adempiuto in termini particolarmente rigorosi nell’indicare le ragioni sia
dell’attualità del tipo di esigenza cautelare ritenuta sussistente che della scelta
della misura cautelare, perché tale distanza temporale per sé costituisce un
elemento di fatto tendenzialmente dissonante con l’attualità e l’intensità
dell’esigenza cautelare, ancorché non per sé incompatibile (si veda. Sez. 4, n.
24478 del 12/3/2015, Palermo, Rv. 263722).
19. La legge n. 47 del 2015 ha mutato il quadro normativo della valutazione di
adeguatezza, anche avuto riguardo alla presunzione relativa della custodia
cautelare in carcere per la fattispecie associativa finalizzata al traffico di sostanze
stupefacenti. Tale presunzione era divenuta relativa già a seguito della sentenza
della Corte Costituzionale n. 231 del 2011, che ne aveva affermato la vincibilità
qualora risultino acquisiti elementi specifici, in relazione al caso concreto, dai
quali risulti che le esigenze cautelari possono essere soddisfatte con altre misure.
Ma l’art. 4 della menzionata legge n. 47 del 2015 ha modificato proprio la
seconda parte del terzo comma dell’art. 275 c.p.p., dedicata all’individuazione

ti

cautelari emesse dal G.i.p. Non è dato comprendere se risultino elementi

dei titoli di reato per i quali è possibile applicare solo la misura della custodia in
carcere (salvo che gli elementi acquisiti comprovino l’insussistenza di esigenze
cautelari). La presunzione assoluta è mantenuta, oltre che per il delitto di cui
all’art. 416-bis c.p., solo per le ulteriori ipotesi associative di cui agli artt. 270 e
270-bis c.p. (concernenti, rispettivamente, le associazioni sovversive e quelle
aventi finalità di terrorismo o di ordine democratico), e non è più incluso alcun
riferimento all’elenco delle fattispecie incriminatrici contenuto- nei commi 3 bis e
3 quater dell’art. 51 c.p.p. Per i delitti da ultimo menzionati, infatti – tra i quali

in carcere, salvo che siano acquisiti elementi dai quali risulti che non sussistono
esigenze cautelari o che, in relazione al caso concreto, le esigenze cautelari
possono essere soddisfatte con altre misure”.
20. Orbene, l’ordinanza impugnata non si è premurata di descrivere con
motivazione idonea la valutazione sull’adeguatezza, né di precisare quali siano,
nel concreto e con valenza di attualità, gli elementi in ragione dei quali le
esigenze cautelari menzionate (pericolo di reiterazione delle condotte illecite,
conseguente alla gravità dei fatti ed all’inserimento dei ricorrenti in ambienti
criminali) debbano essere salvaguardate necessariamente con la detenzione
cautelare in carcere. Nel caso di specie, a fronte di un periodo temporale di circa
tre anni dai fatti oggetto di investigazione all’adozione della misura, il Tribunale
ha ricordato il pericolo di recidiva e quanto ai delitti contestati nei capi A) e B), lo
stabile inserimento degli indagati nel commercio deli stupefacenti; per il reato di
cui al capo C), è stata richiamata la pericolosità che esprime un’organizzazione
stabile dedita al commercio di stupefacenti importati dall’estero; mentre per i
reati di cui ai capi D/E, l’ordinanza ha sottolineato la propensione degli indagati a
minacciare altri imprenditori con il metodo mafioso. Tuttavia, dette
argomentazioni non chiariscono quali elementi abbiano consentito ai giudici della
cautela di valutare l’attualità del pericolo di reiterazione di reati della stessa
specie di quelli per cui si procede nei confronti di ciascun indagato, e la
sussistenza delle condizioni per ritenere che tali esigenze non potessero essere
garantite mediante l’adozione di misure cautelari meno incisive della custodia in
carcere.
Alla luce delle considerazioni svolte, l’ordinanza impugnata deve perciò essere
annullata limitatamente all’aggravante del metodo mafioso ed alle esigenze
cautelari con rinvio al Tribunale di Roma, sezione riesame, mentre i restanti
motivi vanno rigettati per le ragioni già esposte in precedenza.

P.Q.M.

quello per cui si procede – la nuova disposizione recita: “è applicata la custodia

Annulla l’ordinanza impugnata limitatamente all’aggravante del metodo mafioso
ed alle esigenze cautelari con rinvio al Tribunale di Rome sezione riesame,
rigetta i ricorsi nel resto. La Corte dispone inoltre che copia del presente
provvedimento sia trasmessa al Direttore dell’Istituto penitenziario competente,
a norma dell’art. 94 Disp. Att. c.p.p.

Il consigliere estensore

Il Presidente

Così deciso in Roma, il 10 novembre 2015