Sentenza Sentenza Cassazione Penale n. 50278 del 19/11/2015

Penale Ord. Sez. 6 Num. 50278 Anno 2015
Presidente: AGRO’ ANTONIO
Relatore: RICCIARELLI MASSIMO

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sul ricorso proposto da:
RIGACCI MASSIMO N. IL 13/10/1964
avverso l’ordinanza n. 3544/2014 TRIBUNALE di FIRENZE, del
08/05/2015
sentita la relazione fatta dal Consigliere Dott. MASSIMO
RICCIARELLI;
lette/syatite le conclusioni del PG Dott. 14i3gfot4 Ù C:nue co 5

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Data Udienza: 19/11/2015

RITENUTO IN FATTO

Dopo che, all’esito dell’udienza preliminare del 28/12/2012, era stato
disposto il rinvio a giudizio dinanzi al Tribunale di Firenze di alcuni imputati,
chiamati a rispondere del reato di cui all’art. 73 d.P.R. 9 ottobre 1990 n. 309, a
seguito di rinvii in limine, si perveniva all’udienza del 20/2/2015, nella quale,
prima dell’apertura del dibattimento, il P.M. modificava per vari imputati,
compreso Rigacci Massimo, l’imputazione originaria, riqualificando i fatti ai sensi

L’imputato Rigacci, presente in udienza, formulava a quel punto richiesta di
sospensione del processo con messa alla prova, producendo l’istanza già inviata
all’UEPE ai fini della predisposizione del programma.
All’udienza dell’8/5/2015, cui era stato rinviato il processo in modo che
potesse essere depositato il programma, il Giudice dichiarava inammissibile la
richiesta del Rigacci.

2. Presentava ricorso il difensore dell’imputato.
Deduceva in primo luogo inosservanza o erronea applicazione della legge
penale e della legge processuale penale e in secondo luogo mancanza di
motivazione.
Essenzialmente il provvedimento recava una formulazione incomprensibile
“la formulazione fatta in udienza, trova applicazione ultima norma (?), vi è
inoltre impedimento soggettivo”, che finiva per violare i canoni di ammissibilità
della messa alla prova, fermo restando che l’istanza era stata presentata alla
prima udienza utile dopo l’introduzione del nuovo istituto.
Peraltro il provvedimento, proprio perché incomprensibile, risultava privo di
idonea motivazione, tale da costituire valida giustificazione del provvedimento
adottato.

3.

Il Procuratore Generale depositava requisitoria scritta, chiedendo

l’annullamento del provvedimento impugnato per mancanza di motivazione.

CONSIDERATO IN DIRITTO

1. L’istituto della messa alla prova, già previsto dall’art. 28 d.P.R. 22
settembre 1988 n. 448 per i minorenni, è stato introdotto per gli imputati
maggiorenni dalla legge 28 aprile 2014 n. 67, in vigore dal 17 maggio 2015, il
cui art. 3 ha inserito i nuovi artt. 168 bis, 168 ter e 168 quater nel codice penale

2

dell’art. 73, comma 5, d.P.R. 309 del 1990.

e il cui art. 4 ha inserito nel libro VI del codice di procedura penale il nuovo titolo
V-bis (artt. da 464-bis a 464-novies).
Tale articolazione sottolinea la duplice valenza, sia sostanziale che
processuale, della rilevante innovazione, giacché l’istituto prelude all’estinzione
del reato in conseguenza dell’esito positivo della prova (art. 168-ter, comma
secondo, cod. pen.), ma è al tempo stesso configurato come forma alternativa di
definizione del processo.

eventualmente commessi prima dell’entrata in vigore della nuova normativa,
contempla dei termini per la presentazione dell’istanza.
L’art. 464-bis, comma 2, cod. proc. pen., stabilisce infatti che la richiesta
può essere proposta fino a che non siano formulate le conclusioni a norma degli
articoli 421 e 422 o fino alla dichiarazione di apertura del dibattimento di primo
grado nel giudizio direttissimo e nel procedimento di citazione diretta a giudizio;
se è stato notificato decreto di giudizio immediato la richiesta deve essere
formulata entro il termine e con le forme di cui all’art. 458, comma 1.
Non è prevista una disciplina transitoria, cosicché, per quanto l’istituto sia
applicabile anche a reati commessi anteriormente, nondimeno opera lo
sbarramento costituito dal superamento delle fasi processuali surrichiamate,
quand’anche avvenuto prima dell’entrata in vigore della disciplina.
In tal senso si è schierata univocamente la giurisprudenza della Corte di
cassazione, in ragione del concomitante rilievo processuale dell’istituto, che ha
anche una finalità deflattiva per modo che non sarebbe giustificata una sua
applicazione nel corso del giudizio e men che mai nella fase dell’impugnazione
(Cass. Sez. Sez. 5, n. 9/6/2015, Gasparini, rv. 264259; Sez. 3, n. 27071 del
24/4/2015, Frasca, rv. 263815; Cass. Sez. 2, n. 26761 del 9/3/2015, Lariccia,
rv. 264221).
La questione deve comunque considerarsi ormai pacifica, _pairizt_nelle more
è intervenuta la sentenza n. 240 del 2015 della Corte costituzionale che ha
dichiarato non fondate le questioni prospettate in relazione alla mancanza di
disciplina transitoria e alla preclusione dell’istanza nel caso di giudizio ormai
avviato.

3. Nella specie, peraltro, ricorre un caso che non pare omologabile a quelli
nei quali è stata ravvisata la inammissibilità dell’istanza per il superamento del
termine in epoca anteriore all’entrata in vigore della nuova disciplina.
Si è già segnalato che il Rigacci è stato rinviato a giudizio per il reato di cui
all’art. 73 d.P.R. 309 del 1990 all’esito di udienza preliminare celebrata nel 2012.
3

2. La nuova disciplina, riferita ai reati di cui all’art. 168-bis cod. pen.,

Ma, a seguito di rinvii, si è giunti all’udienza del 20/2/2015, nel corso della
quale, prima che il dibattimento fosse aperto, il P.M. ha modificato l’imputazione,
riqualificandola ai sensi dell’art. 73, comma 5, d.P.R. 309 del 1990, ipotesi che
integra un autonomo reato a seguito delle modifiche introdotte da ultimo dall’art.
1, comma 24-ter, lett. a), d.l. 20 marzo 2014 n. 36, convertito con modificazioni
dalla legge 16 maggio 2014 n. 79.
In tal modo si è riprodotta, prima dell’apertura del dibattimento, una
situazione del tutto identica a quella sarebbe derivata dall’emissione di una

pena edittale, al reato di cui all’art. 73, comma 5, d.P.R. 309 del 1990.
Attesa l’omogeneità delle situazioni, appare preferibile ritenere che, sia
valutando la natura sostanziale dell’istituto della messa alla prova sia
considerando l’aspetto processuale, correlato alla definizione alternativa del
processo tramite l’applicazione di un istituto che ha natura deflattiva, debba
darsi prevalente rilievo al fatto che per quel tipo di reato lo sbarramento
processuale avrebbe dovuto coincidere con l’apertura del dibattimento, a
prescindere dal fatto che in base all’originaria qualificazione fosse necessaria
l’udienza preliminare, in concreto celebrata.
Semmai può in linea generale osservarsi che, permanendo una
qualificazione sfavorevole, l’interessato dovrebbe comunque presentare l’istanza
prima dell’apertura del dibattimento prospettando la qualificazione a lui
favorevole, non potendo altrimenti giovarsi ex post dell’eventuale riqualificazione
intervenuta all’esito del giudizio.
Né sembra che tale situazione sia equiparabile a quella di una contestazione
intervenuta in corso di giudizio, fermo restando che in tal caso, almeno ove si
tratti di modifica per diversità del fatto, tale da ricondurre il reato entro la sfera
di operatività dell’istituto della messa alla prova, non consentita nella
configurazione precedente, potrebbe prospettarsi una questione di legittimità
costituzionale, per violazione degli artt. 3 e 27 Cost., della norma che prevede lo
sbarramento entro le fasi processuali sopra indicate, così da precludere, non per
colpa dell’interessato, l’accesso ad un istituto che assume rilievo anche
sostanziale e si prefigge di assicurare anche una peculiare esigenza di
trattamento rieducativo.
Sta di fatto che nel caso del ricorrente la situazione appare omologabile al
fisiologico sviluppo di un processo con citazione diretta, ciò che fa propendere
per l’ammissibilità dell’istanza.

4. Ma a questo punto si pone la questione della ricorribilità immediata delle
ordinanze reiettive della richiesta, in specie adottate nella fase del dibattimento,
4

citazione diretta a giudizio, rito oggi fisiologicamente applicabile, in ragione della

questione che, attesa l’insanabile divaricazione delle posizioni assunte sul punto
dalla giurisprudenza della Corte di cassazione, induce a demandare la soluzione
del conflitto alle Sezioni Unite.
4.1. Va rilevato che l’art. 464-ter cod. proc. pen. prevede l’ipotesi della
richiesta formulata nel corso delle indagini: in tale caso il P.M. deve esprimere un
consenso motivato e formulare l’imputazione, dopo di che il Giudice provvede ai
sensi dell’art. 464-quater; in caso di dissenso il P.M. deve enunciarne le ragioni.
La norma prevede inoltre che in caso di rigetto l’imputato può rinnovare la

ritiene la richiesta fondata, provvede ai sensi dell’art. 464-quater.
Tale ultima norma prevede in particolare al primo comma che il Giudice, se
non deve pronunciare sentenza di proscioglimento a norma dell’art. 129, decide
con ordinanza nel corso della stessa udienza, sentite le parti, ovvero in apposita
udienza in camera di consiglio da fissare a tale scopo.
Il comma 3 dell’art. 464-quater prevede inoltre che il Giudice sospende il
procedimento con messa alla prova quando in base ai parametri di cui all’art.
133 cod. pen. reputa idoneo il programma di trattamento e ritiene che l’imputato
si asterrà dal commettere ulteriori reati.
Il comma 5 disciplina i termini di sospensione del processo.
Il comma 7 stabilisce che «contro l’ordinanza che decide sull’istanza di
messa alla prova possono ricorrere per cassazione l’imputato e il pubblico
ministero, anche su istanza della persona offesa…[…]. .L’impugnazione non
sospende il procedimento».
Infine il comma 9 prevede che «in caso di reiezione dell’istanza, questa può
essere riproposta nel giudizio, prima della dichiarazione di apertura del
dibattimento».
4.2. L’art. 464-quater dunque prevede al comma 7 che il pubblico ministero
e l’imputato possono ricorrere contro l’ordinanza che decide sulla richiesta.
I commi precedenti di tale articolo disciplinano invece il contenuto del
provvedimento di sospensione con messa alla prova e il comma nono prevede la
possibilità di rinnovare la richiesta nel giudizio, prima dell’apertura del
dibattimento.
Inoltre, come si è rilevato, l’art. 464-ter contempla il caso particolare della
richiesta formulata nel corso delle indagini, rispetto al quale è previsto un
provvedimento solo nel caso di consenso del P.M., fermo restando che in caso di
rigetto, l’istanza è comunque riproponibile prima dell’apertura del dibattimento.
Si tratta di indicazioni che in realtà non sembrano deporre per un’inequivoca
soluzione e che non paiono neppure perfettamente allineabili.

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richiesta prima dell’apertura del dibattimento di primo grado e il giudice se

Le stesse vanno inoltre confrontate da un lato con il disposto dell’art. 586
cod. proc. pen., in forza del quale «quando non è diversamente stabilito dalla
legge, l’impugnazione contro le ordinanze emesse nel corso degli atti preliminari
ovvero nel dibattimento può essere proposta, a pena di inammissibilità, soltanto
con l’impugnazione contro la sentenza», e dall’altro con il principio della
tassatività dei mezzi di impugnazione di cui all’art. 568, comma 1, cod. proc.
pen.
4.3. Il tenore letterale dell’art.

464-quater,

comma 7, sembra invero

prescindere dal fatto che si tratti di accoglimento o di reiezione della stessa.
A conferma di tale dato sembra che possa invocarsi la previsione dell’ultima
parte del comma 7, per cui l’impugnazione non sospende il procedimento: poiché
a seguito dell’accoglimento con messa alla prova il procedimento è sospeso,
potrebbe trarsi dalla avvertita necessità di escludere la sospensione, la
conclusione che il legislatore abbia inteso sottolineare proprio che non produce
effetto sospensivo l’impugnazione avverso l’ordinanza reiettiva.
Inoltre nello stesso senso potrebbe militare anche il diverso tenore dell’art.
28 d.P.R. 448 del 1988, che disciplina l’istituto della messa alla prova nei
confronti di imputati minorenni: la circostanza che il comma 2 faccia riferimento
all’ordinanza di sospensione e che il comma 3 preveda la possibilità di ricorrere
immediatamente contro l’ordinanza, ha finito per far prevalere l’orientamento in
forza del quale risulta ricorribile solo l’ordinanza che dispone la sospensione con
messa alla prova (Cass. Sez. 4, n. 34169 del 18/6/2002, dep. nel 2003,
Tenerelli, rv. 225953; Cass. Sez. 1, n. 2429 del 24/4/1995, Zagarella, rv.
201298).
La formulazione neutra del comma 7 dell’art. 464-quater potrebbe dunque
far ritenere che il legislatore abbia inteso sgomberare il campo da dubbi,
prevedendo la ricorribilità contro l’ordinanza a prescindere dal suo contenuto.
4.4. Ma al tempo stesso deve rilevarsi che l’art. 463-ter nel far riferimento al
rigetto prevede espressamente la possibilità di rinnovazione dell’istanza prima
dell’apertura del dibattimento e che il comma 9 dell’art. 464-quater a sua volta
prevede la possibilità di rinnovare l’istanza nel corso del giudizio, prima
dell’apertura del dibattimento.
Potrebbe da ciò trarsi lo spunto per ritenere in via generale che il precedente
comma settimo non contempli il caso dell’ordinanza reiettiva, essendo prevista in
tal caso solo la possibilità di rinnovazione.
Peraltro potrebbe risultare ragionevole anche una interpretazione
parzialmente diversa, destinata a mediare tra le diverse opzioni: posto che il
comma 9 si occupa dell’ordinanza reiettiva e dell’eventuale rinnovo prima

suggerire che siano ricorribili tutte le ordinanze che decidono sulla richiesta, a

dell’apertura del dibattimento, senza contemplare specificamente un mezzo di
impugnazione, potrebbe ritenersi che la possibilità di ricorso, atteso il principio di
tassatività dei mezzi di impugnazione, sia esclusa per l’ordinanza reiettiva
qualora si pervenga alla fase del giudizio.
La parte interessata non resterebbe comunque priva di tutela in quanto
potrebbe utilizzare a quel punto lo strumento offerto dall’art. 586 cod. proc., cioè
la possibilità di impugnare l’ordinanza unitamente alla sentenza.
In tal modo si ricomporrebbe un sistema incentrato sulla ricorribilità

sviluppo del giudizio dibattimentale, e sulla impugnabilità dell’ordinanza reiettiva
solo unitamente alla sentenza.
4.5. In tale quadro non di decisivo rilievo pare la previsione della facoltà di
impugnazione riconosciuta non solo al pubblico ministero ma anche all’imputato:
ben potrebbe immaginarsi infatti un’impugnazione rivolta contro l’ordinanza che
ha disposto la sospensione con messa alla prova, ponendo però prescrizioni
illegittime o errando nella valutazione dell’assenza dei presupposti per il
proscioglimento o nella determinazione del termine.
Piuttosto va rimarcato, a sostegno dell’immediata impugnabilità, come,
rispetto alla logica anche deflattiva sottesa all’istituto, la necessità di attendere
l’esito del giudizio potrebbe risultare in contrasto con la finalità di pervenire
rapidamente ad una definizione del processo con rito alternativo.
Ed ancora potrebbe risultare incongruo attendere l’impugnazione contro la
sentenza in presenza di una parte civile che a quel punto ha una ragionevole
aspettativa che si arrivi alla condanna a fini civilistici, non operando in questo
caso il disposto dell’art. 578 cod. proc. pen.
D’altro canto, in senso opposto, è necessario segnalare che l’eventuale
possibilità di impugnazione verrebbe a derogare al dettato dall’art. 586 cod.
proc. pen.: ma in tal caso la legittimazione al ricorso immediato contro
l’ordinanza reiettiva, essendo d’ostacolo alla successiva impugnazione
dell’ordinanza unitamente a quella contro la sentenza, potrebbe condurre al
paradossale risultato di precludere, nel caso di giudizio direttissimo e di citazione
diretta a giudizio, una doppia valutazione di merito sulla richiesta, che non
potrebbe essere rinnovata, mentre nel caso di impugnazione mediante appello
unitamente alla sentenza ciò sarebbe comunque possibile.
4.6. Il dissonante quadro complessivo trova riscontro nelle divergenti
conclusioni cui è fin qui pervenuta la giurisprudenza della Corte di cassazione.
Secondo un primo filone interpretativo è centrale il rapporto con l’art. 586
cod. proc. pen.

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dell’ordinanza di sospensione con messa alla prova, destinata ad impedire lo

In particolare Cass. Sez. 5, n. 5673 del 15/12/2014, dep. nel 2015, A., rv.
262106, si è espressa in tali termini: «Ai sensi dell’art. 586 cpp, quando non è
diversamente stabilito, le ordinanze emesse nel corso del dibattimento o degli
atti preliminari possono essere impugnate, a pena di inammissibilità, solo
unitamente alla sentenza. In tal caso, entrambe le impugnazioni sono valutate
congiuntamente dal giudice sovraordinato. Così sono state ritenute, ad esempio
(ASN 200516230-RV 233622) non che autonomamente impugnabili le ordinanze
con cui si accolga o si rigetti l’istanza di sospensione del dibattimento proposta

doglianze circa violazioni di diritti spettanti alle parti possono essere fatte valere
con l’impugnazione avverso il provvedimento conclusivo del giudizio di primo
grado. Non diversamente si deve ritenere nel caso in esame atteso che
certamente non integra gli estremi dell’atto abnorme – in quanto tale
autonomamente ricorribile per cassazione»
In tal modo è stato dichiarato inammissibile il ricorso immediato contro
l’ordinanza dibattimentale reiettiva.
Di analogo tenore sono altre due pronunce con le quali il ricorso immediato
avverso l’ordinanza reiettiva è stato ugualmente dichiarato inammissibile (Cass.
Sez. 2, n. 40397 del 12/6/2015, Fratuscio, rv. 264574, che ha per intero
richiamato Cass. Sez. 5, n. 5673, e Cass. Sez. 5, n. 5656 del 14/11/2014,
Ascione, rv. 264270).
Ed ancora nel senso dell’inammissibilità si è pronunciata Cass. Sez. 5, n.
25566 del 3/6/2015, Marcozzi, rv. 264071, secondo cui solo nel caso di un
provvedimento di sospensione con messa alle prova, ove non fosse prevista la
diretta impugnabilità, alle parti non sarebbe più consentito alcun rimedio. In
detta sentenza si è sottolineato da un lato che la legittimazione dell’imputato può
trovare fondamento nella possibilità di previsioni eccentriche dell’ordinanza e
nella valutazione inerente all’assenza dei presupposti di cui all’art. 129 cod. proc.
pen.. e dall’altro che il disposto dell’art. 464-quater, comma 7, va letto alla luce
dei commi precedenti che disciplinano il contenuto dell’ordinanza di messa alla
prova, mentre della reiezione si parla nel comma 9 ai soli fini della previsione
della facoltà di rinnovazione dell’istanza. Inoltre si è rilevato che la possibilità di
ricorso immediato, non accompagnata dalla sospensione del procedimento,
darebbe luogo a risultati incongrui. Da ultimo si è aggiunto che l’orientamento
formatosi sull’art. 28 d.P.R. 448 del 1988, per cui è direttamente impugnabile
l’ordinanza di sospensione, avvalora la conclusione proposta.
4.7. In base ad un opposto filone interpretativo invece deve ritenersi
immediatamente ricorribile l’ordinanza dibattimentale reiettiva.

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dall’imputato, ex art. 5 L. n. 134 del 2003, con la conseguenza che le eventuali

Sul punto Cass. Sez. 3, n. 27071 del 24/4/2015, Frasca, rv. 263814, c. si
esprime in questi termini: «Va anzitutto chiarito che, contrariamente a quanto
ritenuto da Sez.5, n.5673/15 del 15/12/2014, A., Rv. 262106, il ricorso è
ammissibile; infatti, come testualmente previsto dall’art. 464

quater c.p.p.,

“contro l’ordinanza che decide sull’istanza di messa alla prova possono ricorrere
per cassazione l’imputato e il pubblico ministero anche su istanza della persona
offesa” : l’inequivocabile dato normativo, che non distingue tra ordinanze che
ammettono la misura e ordinanze che rigettano la relativa domanda, e che si

586 c.p.p., dell’impugnabilità delle ordinanze emesse nel dibattimento
unicamente insieme alla sentenza (principio del resto condizionato al fatto, come
recita l’incipit della norma, che la legge non stabilisca diversamente), consente
dunque di ritenere ritualmente impugnata davanti a questa Corte
l’ordinanza…[…]…Del resto, è significativo che questa Corte, con riguardo
all’istituto della messa alla prova nei confronti di imputati minorenni, sia invece
giunta a suo tempo a ritenere la non impugnabilità in via autonoma
dell’ordinanza che abbia respinto la relativa richiesta sulla base, in quel caso,
della specifica previsione di ricorribilità per cassazione strettamente riguardante
la sola “ordinanza di sospensione” derivante dalla concatenazione tra i commi 2 e
3 dell’art. 28».
Ed allora assume in questo caso rilievo decisivo il tenore letterale della
norma, che non fa distinzioni.
Analogo orientamento è stato ribadito da altre pronunce che hanno posto in
luce il carattere inequivoco del tenore dell’art. 464-quater, comma 7 (Cass. Sez.
2, n. 20602 del 6/5/2015, Corallo, rv. 263787; Cass. Sez. 5, n. 24011 del
2372/2015, B., rv. 263777), nonché da altra sentenza (Cass. Sez. 6, n. 36687
del 30/6/2015, Fagrouch, rv. 264046), che richiama quelle conformi, nel
presupposto, peraltro allo stato non confermato, che esprimano un orientamento
prevalente.
4.8. Non può dirsi dirimente la più recente Cass. Sez. 2, n. 45338 del
4/11/2015, Rigoni, non nnassimata, che si è pronunciata sull’ammissibilità del
ricorso avverso l’ordinanza reiettiva, pronunciata nell’udienza preliminare: si è
rilevato che l’ordinanza è ricorribile quale che sia il suo contenuto e che in
alternativa l’interessato può rinnovare la richiesta prima dell’apertura del
dibattimento, fermo restando che la rinnovazione non può avvenire invece nel
prosieguo della stessa udienza preliminare.
A ben guardare si è fatto leva sul tenore letterale dell’art. 464-quater e si è
affermato che l’interessato dispone sia della possibilità di impugnare sia di quella
di prestare intanto acquiescenza e di rinnovare l’istanza nella fase successiva:

pone evidentemente in deroga rispetto al principio generale, espresso dall’art.

A

ma in tal modo non è stata formulata alcuna valutazione in ordine agli argomenti
opposti dal contrastante filone interpretativo e soprattutto non è stato esaminato
il tema più delicato, rappresentato dall’impugnabilità immediata dell’ordinanza
reiettiva pronunciata in sede dibattimentale.

5. Come è dato constatare, l’incertezza originata dal tenore letterale della
norma e dal sistema complessivo, nel quale essa viene ad inserirsi, trova
espressione nei due contrapposti filoni che fanno leva su argomenti che vengono

opposte.
Di qui l’opportunità di rimettere il ricorso alle Sezioni Unite, ai fini della
composizione del contrasto sulla questione «se contro l’ordinanza reiettiva della
richiesta di messa alla prova, presentata o rinnovata nel dibattimento, possa
presentarsi ricorso per cassazione o si possa presentare impugnazione
unitamente alla sentenza ai sensi dell’art. 586 cod. proc. pen.».

P. Q. M.

Rimette il ricorso alle Sezioni Unite.
Così deciso in Roma, il 19/11/2015
Il Consigliere estnsore

reciprocamente contrastati e in alcuni casi utilizzati a sostegno di conclusioni