Sentenza Sentenza Cassazione Penale n. 50012 del 12/11/2015

Penale Sent. Sez. 6 Num. 50012 Anno 2015
Presidente: ROTUNDO VINCENZO
Relatore: CALVANESE ERSILIA

SENTENZA

Sul ricorso proposto da
A.A.
avverso la sentenza del 10/03/2015 della Corte di appello di Genova
visti gli atti, il provvedimento denunziato e il ricorso;
udita la relazione svolta dal consigliere Ersilia Calvanese;
udite le richieste del Pubblico Ministero, in persona del Sostituto Procuratore
generale Paolo Canevelli, che ha concluso chiedendo l’annullamento con rinvio
della sentenza impugnata con riferimento al capo 1, l’annullamento senza rinvio
sul capo 3) perché l’azione non poteva essere esercitata per ne bis in idem, con
annullamento altresì delle statuizioni civili;
udito per l’imputato, l’avv. Andrea Cechini, che ha concluso chiedendo
l’annullamento della sentenza impugnata.

RITENUTO IN FATTO

1. Con la sentenza in epigrafe, la Corte di appello di Genova, sul gravame
dell’imputato, in parziale riforma della sentenza del Giudice dell’udienza
preliminare del Tribunale della medesima città del 7 febbraio 2012, che, all’esito

Data Udienza: 12/11/2015

di rito abbreviato, aveva condannato A.A. per il reato di abusivo
esercizio della professione (capo 1) e truffa aggravata (capo 3), riduceva la pena
per il primo reato a mesi tre di reclusione e la somma stabilita a titolo di
risarcimento in favore della parte civile in relazione al restante reato,
confermando per il resto.
Al A.A. era stato contestato di aver, in qualità di medico libero

universitario in chirurgia estetica morfo-dinamica conseguito nel 2008, effettuato
nel proprio studio professionale privato, nonché in sale operatorie private, tra il
novembre 2008 il giugno 2009 interventi di chirurgia rnastoplastica additiva con
posizionamento di protesi mammarie al gel di silicone coesivo in assenza della
prescritta specializzazione in chirurgia plastica o chirurgia generale (capo 1).
Inoltre gli era stato contesto di aver, quale medico sostituto con contratto a
tempo determinato, addetto al servizio di continuità assistenziale, con artifici e
raggiri, dichiarando falsamente di aver effettuato la prestazione di guardia
medica presso la ASL-3 Genovese, ottenuto il pagamento dal SSN del relativo
compenso (capo 3).
In sede di merito era stato accertato che l’imputato aveva effettuato
interventi di mastoplastica additiva con posizionamento di protesi mammarie al
gel di silicone coesivo in violazione del decreto del Ministero della sanità del 3
settembre 1993, contenente “Divieto dell’utilizzo dei siliconi liquidi per uso
iniettivo e disposizioni concernenti l’impianto di protesi mammarie”, che stabiliva
all’art. 2 che l’impianto di protesi mammarie a doppia camera ripiene
internamente di gel di silicone ed esternamente di soluzione fisiologica e di
protesi a palloncino riempibili con soluzione fisiologica fosse “consentito solo se
effettuato da specialisti in chirurgia plastica”, e all’art. 3 che anche gli “specialisti
o docenti di chirurgia generale” potevano impiantare protesi mammarie, anche
diverse da quelle sopra indicate, purché soltanto presso “istituti a carattere
scientifico, istituzioni universitarie di chirurgia generale e di chirurgia plastica e
divisioni ospedaliere di chirurgia plastica”.
Nel caso in esame, l’imputato non possedeva nessuna delle specializzazioni
richieste e comunque gli interventi erano stati effettuati in strutture private.
Risultava inoltre provato, quanto alla truffa, che l’imputato la sera in cui
avrebbe dovuto prestare il servizio di continuità assistenziale si trovava in luogo
diverso e segnatamente a casa con la compagna.
In sede di appello, l’imputato aveva sostenuto l’illegittimità del citato
decreto ministeriale, in quanto emesso in violazione dell’art. 17, comma 3 I
400/88, che regola la potestà normativa del Ministro della salute, prevede rir
do
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professionista, laureato in medicina e chirurgia nel 2002, con master

che con decreto ministeriale possano essere adottati regolamenti nelle materie di
competenza del ministro o di autorità sottordinate al ministro, quando la legge
espressamente conferisca tale potere. L’appellante aveva evidenziato che in ogni
caso doveva essere data un’interpretazione evolutiva del divieto contenuto nel
decreto ministeriale emanato in un contesto in cui era diffuso l’uso dei siliconi
liquidi, con la conseguenza di ritenere sottratti al decreto medesimo i siliconi non

In ordine alla truffa, l’imputato aveva sostenuto che per il servizio di
continuità assistenziale non fosse prevista la continuativa presenza del medico
nella sede assegnata, essendo sufficiente, come era dato desumere dall’Accordo
Collettivo Nazionale di settore, la sua presenza all’inizio e alla fine del turno e la
sua reperibilità in caso di necessità, che non doveva in ogni caso coprire
l’emergenza propria del solo servizio 118.
La Corte di appello riteneva in relazione al capo 1) che non vi fossero
ragioni per disapplicare il decreto ministeriale ed osservava che l’imputato era
privo del titolo di specializzazione richiesto, non potendosi ritenere sufficiente per
un’operazione così invasiva quale la mastoplastica additiva il titolo di laureato in
medicina.
Relativamente al capo 3), la Corte valutava inconferenti le norme citate
dall’appellante, relative alle prestazioni del medico di base, osservando che la
normativa pertinente al servizio in questione prevedeva che il medico dovesse
assicurare la presenza nella sede assegnatagli fin dall’inizio del turno e rimanere
a disposizione fine alla fine del turno per effettuare interventi, domiciliari o
territoriali.
La Corte riteneva invece di accogliere la richiesta dell’imputato per un
trattamento sanzionatorio più mite, valutando che la pena inflitta – attestata nel
massimo edittale – non fosse adeguata ad una condotta quale quella
dell’imputato in cui l’agente era pur sempre un medico, ancorché non
specializzato.
Quanto alle statuizioni civili in favore della costituita parte civile ASL per il
capo 3), la Corte ne riduceva la relativa condanna.

2. Avverso la suddetta sentenza, ricorre per cassazione il difensore
dell’imputato, articolando vari motivi di impugnazione, con cui lamenta:
con riferimento al capo 1)
– la violazione di cui all’art. 606, comma 1, lett. b) ed e) cod. proc. pen. in
riferimento all’art. 348 cod. pen. e al D.M. 3/9/1993, in quanto erroneamente
apoditticamente la Corte di appello avrebbe ritenuto la legittimità del citato D
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a rischio.

a fronte anche di un parere versato in atti dell’Associazione europea di Chirurgia
estetica che ha escluso che un medico privo della specializzazione in chirurgia
plastica ricostruttiva ed estetica non possa esercitare la chirúrgia mammaria con
o senza l’utilizzo di elementi protesici;
In via gradata, invoca l’applicazione della causa di esclusione della punibilità
prevista dall’art. 131-bis cod. pen., considerato che la stessa Corte di appello si è

– la violazione di cui all’art. 606, comma 1, lett. e) cod. proc. pen. in
relazione al mancato riconoscimento delle attenuanti generiche, in quanto la
Corte di appello avrebbe omesso di pronunciarsi sulla richiesta avanzata in
appello;
con riferimento al capo 3)
– la violazione di cui all’art. 606, comma 1, lett. c) cod. proc. pen. in
relazione all’art. 649 cod. proc. pen., in quanto al ordine al medesimo fatto
l’imputato è stato giudicato in altro procedimento, attualmente pendente in
cassazione;
– la violazione di cui all’art. 606, comma 1, lett. b) cod. proc. pen. in
relazione agli artt. 49, 331, 640 cod. pen., art. 8 D.Igs. 502/1992, in quanto la
condotta dell’imputato non avrebbe cagionato alcun pregiudizio ai pazienti che si
erano rivolti al servizio di continuità assistenziale. Sono richiamate dal ricorrente
le norme dell’Accordo Collettivo Nazionale per la disciplina dei rapporti con i
medici di medicina generale, che prevede per il medico di base (che il servizio di
continuità viene a sostituire) un arco di tempo per effettuare le visite donniciliari.
Erroneamente la Corte di appello avrebbe previsto per il medico del servizio il
carattere dell’urgenza e dell’indifferibilità della prestazione, come anche la
presenza continuativa nella sede assegnatigli durante l’espletamento del servizio,
In ordine alle statuizioni civili;
– la violazione di cui all’art. 606, comma 1, lett. c) ed e) cod. proc. pen. in
relazione alla condanna al risarcimento in favore della parte civile, in quanto era
stato prodotto in appello l’atto di transazione con l’ASL anche per l’episodio di
truffa in esame ed era stata chiesta la sua estromissione.

CONSIDERATO IN DIRITTO

1. Il ricorso è fondato nei limiti di seguito indicati.

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espressa nel senso di una tenuità del fatto;

2. Fondata è la prima doglianza con cui si conthta la configurabilità della
fattispecie penale dell’esercizio abusivo della professione medica nella vicenda in
esame.
Come è noto, per l’esercizio della professione di medico chirurgo condizione
necessaria è l’iscrizione all’Albo Provinciale dell’Ordine dei Medici chirurghi ed
Odontoiatri, alla quale si può accedere solo se abilitati all’esercizio professionale

221).
Nell’assenza di una legge che definisca in termini positivi quale sia il
“contenuto tipico” della professione di medico chirurgo, la giurisprudenza ha
costantemente affermato la regula iuris secondo cui il superamento dell’esame di
Stato per abilitazione all’esercizio della professione di medico chirurgo,
unitamente alla susseguente iscrizione all’Albo, legittimano il medico a esercitare
la propria attività in tutte le branche della medicina fatte salve quelle per le quali
è richiesto dalla legge il possesso di un apposito diploma o specializzazione (Sez.
6, n. 49116 del 25/09/2003, Monea, Rv. 227437; Sez. 6, n. 11004 del
26/02/2009, P.M. in proc. Ligresti, Rv. 242927).
Tra queste si rammentano, in particolare, la legge 24 Luglio 1985, n. 409
che ha istituito la professione sanitaria di odontoiatra (con i successivi
provvedimenti, legge 31 ottobre 1988, n. 471 e D.Igs. 13 ottobre 1998, n. 386,
è stata disciplinata l’iscrizione all’albo degli odontoiatri per i laureati in medicina
e chirurgia, abilitati alla professione medica); l’art. 110 del D.Igs. 7 marzo 1995,
n. 230 che stabilisce specifici requisiti per l’esercizio professionale specialistico
della radiodiagnostica, della radioterapia e della medicina nucleare (la cui
regolamentazione è stata demandata ad apposito decreto – nella specie
intervenuto il 21 febbraio 1997); l’art. 55 del D.Igs. 15 agosto 1991, n. 277 e di
seguito l’art. 38 del D.Igs. 9 aprile 2008, n. 81, che regolano l’esercizio
dell’attività di “medico competente”, ai sensi della normativa per la tutela dei
lavoratori; la legge 18 febbraio 1989, n. 56 che ha disciplinato l’esercizio
dell’attività psicoterapeutica.
A parte le iniziative legislative volte a definire in via generale “l’atto medico”
(attualmente è all’esame del Parlamento una proposta in tal senso), va segnalata
da ultimo la legge 23 dicembre 2014, n. 190, che, nel tentativo di erodere dalla
professione medica talune branche della medicina c.d. ausiliaria, all’art. 1,
comma 566 ha riservato alle competenze dei laureati in medicina e chirurgia “gli
atti complessi e specialistici di prevenzione, diagnosi, cura e terapia”.
Quanto alla abilitazione all’esercizio della professione del medico chirurgo,
va rammentato che, con la riattivazione dell’abilitazione, avvenuta con la legge 8
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(artt. 8 e 9 D.Igs. C.P.S. 13 Settembre 1946, n. 233; D.P.R. 5 aprile 1950, n.

dicembre 1956, n. 1378, è stato demandato ad un regolamento ministeriale la
disciplina del relativo esame di Stato, nel quale sono stabiliti i presupposti ed in
particolare i titoli di studio necessari.
E’ quindi attraverso tali condizioni che lo Stato individua i percorsi formativi
necessari e sufficienti per l’esercizio dell’attività di medico chirurgo.
Nell’ambito in particolare, che qui interessa, della chirurgia, benché siano

necessari anche per dare attuazione alla normativa comunitaria (ad es.
Cardiochirurgia, Chirurgia generale, Chirurgia maxillo-facciale, Chirurgia plastica
ricostruttiva ed estetica, Chirurgia toracica, Chirurgia vascolare, ecc.),

post

laurea e comunque riservate a coloro che hanno conseguito la abilitazione
all’esercizio della professione del medico-chirurgo, nessuna ulteriore abilitazione
è richiesta dallo Stato per lo svolgimento da parte del medico di tali specifiche
branche della chirurgia (fatto salvo l’accesso al SSN per il quale rileva la
specializzazione acquisita).
La legge è intervenuta peraltro per salvaguardare la salute dei cittadini,
oggetto di tutela da parte dell’art. 32 della Costituzione, stabilendo precise
regole per la spendita della qualifica professionale di medico “specialista” (legge
5 febbraio 1992, n. 175, il cui art. 1 prevede che l’uso della qualifica di
specialista è consentito soltanto a coloro che abbiano conseguito il relativo
diploma ai sensi della normativa vigente ed è vietato l’uso di titoli, compresi
quelli di specializzazione conseguiti all’estero, se non riconosciuti dallo Stato).

3. Così inquadrata la materia, occorre esaminare il presupposto della
contestazione di abusivo esercizio della professione mossa all’imputato nel caso
in esame.
L’imputato era, all’epoca dei fatti, medico regolarmente abilitato ed iscritto
all’Albo.
Secondo i giudici di merito, gli interventi di mastoplastica additiva con
impianto di protesi mammarie al gel di silicone coesivo dovevano ritenersi
preclusi all’imputato in quanto privo della specializzazione richiesta per tali
tipologia di interventi, a seguito del decreto del Ministro della sanità del 3
settembre 1993.
Vi è da osservare che detto decreto fu emanato all’esito di una serie di
decreti del medesimo Ministero intervenuti nell’arco del 1992, finalizzati tutti a
sospendere temporaneamente il commercio e l’utilizzazione di alcune tipologie di
protesi mammarie per la chirurgia ricostruttiva del seno (segnatamente decreti
23 gennaio 1992, 23 aprile 1992 e 13 luglio 1992).

previste plurime specializzazioni, disciplinate da vari interventi normativi, resi

Come si legge nella premessa del primo di questi decreti, che i successivi
hanno soltanto prorogato, la suddetta sospensione, con conseguente ritiro dal
commercio, riguardava alcuni tipi di protesi al silicone (protesi ripiene di gel di
silicone a parete unica mono o pluristratificata; protesi ripiene di gel di silicone
rivestite esternamente di poliuretano; protesi a doppia camera con camera
interna ripiena di soluzione fisiologica ed esterna di gel di silicone) ed era

alcuni tipi di protesi”.
L’intervento del Ministro era stato evidentemente precauzionale: si legge
infatti nella premessa del primo decreto che il Ministro era “in attesa” di acquisire
“ulteriori dati scientifici in merito” e nei successivi di proroga si ribadisce che
erano attese le “conclusioni da parte del Consiglio superiore di sanità sulla
problematica in questione”.
Senza troppo dilungarsi sulla vicenda, basterà ricordare che in quel periodo
era esplosa la nota vicenda dell’uso del silicone in medicina, che aveva portato
proprio nel gennaio 1992 la Food and Drug Administration negli Stati Uniti
(l’Agenzia governativa per gli Alimenti e i Medicinali), a lanciare una moratoria
sull’uso del silicone per le protesi mammarie, chiedendone la rimozione dal
mercato in attesa di dati scientifici che ne dimostrassero la innocuità.
Tale importante avvertimento proveniente da una delle più accreditate
agenzie governative in materia sanitaria fu seguito da molti governi di altri Stati.
Tra i quali appunto l’Italia, con i citati decreti ministeriali.
Per quanto riguarda il nostro Paese, il potere di intervento, esercitato con i
richiamati decreti, doveva inquadrarsi nel generale potere di vigilanza a tutela
della salute pubblica conferito all’epoca al Ministro della sanità dalla legge 13
marzo 1958, n. 296 e dal Digs. 30 giugno 1993, n. 266 che trovava più
specificava regolamentazione per la materia in esame nel Regio decreto 27 luglio
1934, n. 1265 (testo unico delle leggi sanitarie).
Invero, il Testo unico disciplinava all’epoca la produzione e la messa in
commercio dei “prodotti chimici usati in medicina” (artt. 161 e ss.) e dei c.d.
“presidi medici” (art. 189; D.P.R. 13 marzo 1986, n. 128, Regolamento di
esecuzione delle norme di cui all’art. 189 del testo unico delle leggi sanitarie),
con la previsione di apposite sanzioni a carico di chi contravvenisse all’inibitoria.
In particolare, il D.P.R. 13 marzo 1986, n. 128 qualificava all’epoca tra i
presidi medici i dispositivi medici come “gli strumenti, gli apparecchi, i dispositivi
e simili, previsti per l’impiego diretto nella diagnosi, cura, prevenzione e
riabilitazione di malattie o di condizioni fisiologiche particolari anche nell’ambito

7

/

motivata da “segnalazioni dei possibili effetti collaterali secondari all’impiego di

veterinario, e il cui effetto principale non si esplica tramite azioni chimiche e
farmacologiche”.
Con il decreto del 3 settembre 1993, il Ministro della sanità, nel revocare i
precedenti decreti, dava atto che le conclusioni a cui era giunta una commissione
ministeriale di studio non erano definitive sull’innocuità dei siliconi, e disponeva il
divieto dell’uso iniettivo dei siliconi liquidi (oli e sospensioni), trattandosi di

mentre per le protesi, che presentavano minori rischi in tal senso, stabiliva che
l’impianto di protesi mammarie del tipo “a doppia camera ripiene internamente
di gel di silicone ed esternamente di soluzione fisiologica”, “a palloncino riempitili
con soluzione fisiologica”, fosse consentito solo se effettuato da “specialisti in
chirurgia plastica” (art. 2) e che altri tipi di protesi mammarie “oltre a quelli già
citati all’art. 2”, fossero impiantabili “anche da specialisti o docenti di chirurgia
generale altri tipi di protesi mammarie, soltanto presso istituti a carattere
scientifico, istituzioni universitarie di chirurgia generale e di chirurgia plastica e
divisioni ospedaliere di chirurgia plastica”.
E’ evidente che anche tale limitazione fosse proprio finalizzata a prevenire,
attraverso una più limitata circolazione di tali dispostivi medici, i rischi non
ancora del tutto scongiurati sulla loro sicurezza, alla luce delle normative e
conoscenze allora esistenti. E pertanto doveva inquadrarsi nell’ambito dei sopra
indicati poteri di vigilanza conferiti al Ministro della salute.
Nel settore delle prescrizioni medicinali, un analogo potere è espressamente
conferito al Ministro della salute che può stabilire che un determinato farmaco sia
oggetto di trattamento solo da “medici specialistici” (attualmente, artt. 93 e 94
D.Igs. 24 aprile 2006, n. 219).
In ogni caso, anche a voler ritenere che il decreto in esame abbia voluto
introdurre nella professione medica “profili di competenza” destinati ad incidere
sull’esercizio della professione, deve escludersi che tale potere potesse essere
affidato ad un decreto ministeriale.
Basterà rammentare che le uniche competenze affidate all’epoca al Ministro
della salute nella regolamentazione della materia sanitaria hanno riguardato i
profili professionali delle c.d. professioni ausiliarie (art. 6, comma 3, D.Igs. 30
dicembre 1992, n. 502 di riordino della materia sanitaria; legge 26 febbraio
1999, n. 42 contente disposizioni in materia di professioni sanitarie), affidando al
Ministro di definire con propri decreti il campo proprio di attività e di
responsabilità delle professioni sanitarie “fatte salve le competenze previste perr
le professioni mediche”.

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materiale non protetto che offriva rischi di disseminazione e di non localizzabilità,

4. Fatte queste premesse per inquadrare la portata del provvedimento
emesso nel 1993 dal Ministro della sanità, già di per sé risolutivi, va affrontata la
questione sollevata nel ricorso se la violazione di tale decreto configuri la
fattispecie penale di cui all’art. 348 cod. pen.
Come ebbe a chiarire anche la Corte costituzionale (sent. n. 199 del 1993),
l’art. 348 cod. pen. individua come elemento necessario e sufficiente per

lo Stato richiede per l’esercizio della professione, costituendo il contenuto ed i
limiti propri di ciascuna abilitazione, null’altro che un presupposto di fatto che il
giudice è chiamato a valutare caso per caso.
La norma rinvia quindi, per la sua concreta operatività, ad altre fonti, che, in
via di integrazione necessaria, precisino quali sono le professioni soggette alla
speciale abilitazione statale e quando il loro esercizio debba considerarsi
“abusivo”. Dette fonti integrative sono costituite non solo dalle discipline relative
agli ordinamenti professionali ma da tutte quelle (inerenti ad es. alle materie
oggetto degli esami di Stato e ai percorsi universitari, ovvero che richiamano, in
contesti specifici, il titolo professionale come condizione per l’espletamento di
determinati compiti) comunque rilevanti allo scopo (comprensive ora, fra l’altro,
delle procedure propedeutiche all’esercizio in Italia di un’attività professionale da
parte dei cittadini di uno Stato membro dell’U.E., sulla base del diritto di
stabilimento e di quello della libera circolazione dei servizi sanciti dal Trattato
U.E.) (Sez. U, n. 11545 del 15/12/2011 – dep. 23/03/2012, Cani, Rv. 251820).
Dalla ricognizione delle normative che prevedono e regolano le professioni
soggette a speciale abilitazione dello Stato emerge, in via generale, che il
conseguimento di tale titolo, da un lato, presuppone il possesso di altri pregressi
titoli e, dall’altro, costituisce a sua volta il presupposto (principale ma non
esclusivo) per la iscrizione in appositi albi (relativi ai laureati) o elenchi
(diplomati), tenuti dai rispettivi ordini e collegi professionali (enti pubblici di
autogoverno delle rispettive categorie, a carattere associativo e ad appartenenza
necessaria): iscrizione che è configurata essa stessa come condizione per
l’esercizio della professione. La “abusività” prevista dalla norma penale viene
conseguentemente riconnessa, in pratica, alla mancanza della detta iscrizione
(Sez. U, n. 11545 del 15/12/2011 – dep. 23/03/2012, Cani, Rv. 251820).
Si è più volte affermato che la norma è volta a tutelare l’interesse generale,
riferito in via diretta e immediata alla P.A., che determinate professioni,
richiedenti, tra l’altro, particolari competenze tecniche, vengano esercitate
soltanto da soggetti che abbiano conseguito una speciale abilitazione/

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l’integrazione della fattispecie penale l’assenza di quella speciale abilitazione che

amministrativa (tra le tante, Sez. 6, n. 46067 del 29/10/2007, Scillitani, Rv.
238326).
Una parte della dottrina, ritiene che rilevi ai fini della configurabilità del
delitto in esame anche l’incompetenza funzionale del professionista abilitato,
quando la normativa stabilisca talune competenze dettate dall’esigenza di
assicurare al pubblico un “professionista esperto”.

portata della norma di cui all’art. 348 cod. pen. non può essere dilatata
ricomprendendo in essa non solo i casi di esercizio della professione senza quella
speciale abilitazione dello Stato richiesta ex art. 2229 cod. civ. ma anche i casi in
cui, per il soggetto abilitato all’esercizio di una professione, siano richiesti
ulteriori requisiti per svolgere particolari attività (Sez. U, n. 2 del 26/04/1990,
Soricelli, in motivazione; Sez. 6, n. 13273 del 23/11/2000, Magaddino, in
motivazione).
Si è sostenuto al riguardo che, poiché la norma di cui all’art. 348 cod. pen.
tende a ribadire la potestà esclusiva dello Stato ad abilitare all’esercizio di alcune
professioni che più significativamente possono pregiudicare requisiti culturali o
morali, interessi rilevanti dei cittadini, essa vuole penalmente sanzionare solo
l’accesso alle predette professioni (da ciò lo stretto collegamento con
l’abilitazione da parte dello Stato) e non le successive modalità di esercizio di
una professione a cui si è già abilitati.
Pertanto, si è affermato che non può sussistere l’ipotesi delittuosa di cui
all’art. 348 cod. pen. per chi è stato abilitato all’esercizio della professione e non
sia stato né sospeso né interdetto né dichiarato decaduto Stato: se l’abilitato
usurpi un titolo specialistico, che non gli compete, risponderà dell’ipotesi
criminosa di cui all’art. 498 cod. pen., ma mai di quella di cui all’art. 348 cod.
pen., che resta strettamente legata alla mera abilitazione da parte dello Stato
(Sez. U, n. 2 del 26/04/1990, Soricelli).

5. Un ulteriore profilo appare peraltro assorbente rispetto alle questioni
sollevate dal ricorrente: all’epoca in cui vennero effettuati gli interventi
rnastoplastica additiva da parte dell’imputato il decreto del 1993 non era in ogni
caso più vigente.
Prima di esaminare la nuova normativa, va rilevato – senza peraltro
addentrarsi nella più ampia e dibattuta tematica dell’efficacia

erga omnes dei

provvedimenti cautelari assunti dal giudice amministrativo in ordine a
provvedimenti di portata generale – che il decreto del 3 settembre 1993 fu
oggetto nello stesso anno di sospensione cautelare da parte del Tar Lazio,
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Sulla questione peraltro deve essere ribadita la regula iuris secondo cui la

seguito di vari ricorsi presentati limitatamente proprio agli artt. 2 e 3 da diverse
associazioni professionali di medici che avevano proprio censurato la fonte
normativa utilizzata. Sospensione confermata dal Consiglio di Stato a seguito di
ricorso del Ministero della sanità (tra le tante, Sez. 4, ordinanza n. 849 del 1994)
e alla quale non è seguito il giudizio nel merito, per perenzione dichiarata nel
2010 dal Tar Lazio, evidentemente per la cessazione della materia del
contendere, dovuta all’entrata in vigore della nuova normativa di settore.

mammarie in medicina fu oggetto in Italia di una specifica e capillare normativa
di derivazione comunitaria, finalizzata a prevenire i rischi della utilizzazione in
medicina di dispositivi rischiosi per la saluta pubblica.
In primo luogo, fu recepita in Italia, con il D.Igs. 24 febbraio 1997, n. 46, la
Direttiva 93/42/CEE del Consiglio del 14 giugno 1993 sulla fabbricazione e la
circolazione dei dispositivi medici (che portò all’abrogazione del citato
regolamento del 1986 sui predici medici, che venne sostituito dal D.P.R. 6
ottobre 1998 n. 392).
Di seguito specificamente per le protesi mammarie il D.Igs. 2 dicembre
2004, n. 304, fu recepita la Direttiva 2003/12/CE della Commissione del 3
febbraio 2003 concernente la riclassificazione degli impianti mammari nel quadro
della direttiva 93/42/CEE relativa ai dispositivi medici.
Tale normativa è venuta a definire i requisiti della progettazione,
realizzazione e commercializzazione con marcatura CE delle protesi mammarie,
riclassificandole dalla classe IIb alla classe III (dispositivi al più alto livello di
rischio) al fine di elevarne lo standard di qualità e sicurezza a garanzia di un
elevato livello di tutela della salute.
Il “nuovo approccío” che si era così introdotto anche nel nostro Paese ha
comportato che qualunque dispositivo medico, e quindi anche le protesi
mammarie, purché marcato CE dal fabbricante e munito di certificato CE
rilasciato, per le classi di rischio per le quali esso è previsto, da un Organismo
Notificato, possa liberamente circolare in Europa, pur essendo soggetto
all’eventuale controllo successivo da parte dell’Autorità competente (sorveglianza
e vigilanza sul mercato).
Potere quest’ultimo che la normativa italiana ha demandato al Ministro della
salute, che può esplicarsi anche nel vietare o nel limitare l’immissione in
commercio o la messa in servizio di dispositivi medici, per esigenze di sanità
pubblica (artt. 7 e 13-ter D.Igs. 46/1997).
Pertanto, la certificazione CE rilasciata all’esito della complessa procedura
prevista dalla suddetta normativa (che per i dispositivi di classe III è
11

Infatti, negli anni seguenti all’emanazione del decreto l’uso delle protesi

particolarmente rigorosa) garantisce appieno la sicurezza del prodotto e
determina una situazione di affidamento in chi è destinato ad utilizzarlo, a meno
che non venga instaurata, a seguito di criticità evidenziatesi, e fino a che non
venga esaurita la procedura di salvaguardia prevista dall’art. 7 cit.
Importante è sottolineare che espressamente il citato decreto legislativo
46/1997 stabilisce in particolare il perdurare della precedente disciplina solo fino

Quanto in particolare alle protesi mammarie, l’art. 2 del D.Igs. 304/2004
prevede poi che le protesi mammarie immesse nel mercato fino alla data della
sua entrata in vigore del presente decreto dovevano essere oggetto di una nuova
procedura di valutazione della conformità, quali dispositivi medici di classe III,
entro un mese dalla data predetta.
Pertanto, alla luce di quanto premesso, può sicuramente concludersi che con
i richiamati interventi normativi il decreto emesso dal Ministro della sanità nel
settembre 1993 in base alla previgente normativa risultava alla data dei fatti
addebitati all’imputato non più vigente.
Un’ulteriore dimostrazione del superamento di quanto stabilito dal Ministro
in detto decreto si può facilmente evincere dall’ordinanza del 29 dicembre 2011,
emessa in sede di vigilanza dal Ministro della salute per delle protesi mammarie
al silicone prodotte da una ditta francese che presentavano un alto rischio per la
salute pubblica. In tal caso il Ministro, lungi dal richiamare il suddetto decreto,
che in teoria avrebbe avuto diretta incidenza in materia, ha soltanto citato la
nuova normativa in materia.
Per completezza deve rammentarsi che solo a seguito della legge 5 giugno
2012, n. 86, “istituzione del registro nazionale e dei registri regionali degli
impianti protesici mammari, obblighi informativi alle pazienti, nonché’ divieto di
intervento di plastica mammaria alle persone minori”, sono stati introdotti – per
l’appunto con legge – nuovi limiti in materia. In particolare, all’art. 3 si è stabilito
che “L’applicazione di protesi mammarie per fini estetici è riservata a coloro che
sono in possesso del titolo di specializzazione in chirurgia plastica o a chi, alla
data di entrata in vigore della presente legge, ha svolto attività chirurgica
equipollente nei precedenti cinque anni o è in possesso del titolo di
specializzazione in chirurgia generale, ginecologia e ostetricia o chirurgia
toracica”.
La recente legge conferma l’approccio che l’attività chirurgica non può
essere inibita al medico non specializzato, richiedendosi soltanto nello specifico
settore della mastoplastica additiva per finalità estetiche la competenza acquisita

12

L9

alla data del 13 giugno 1998 (art. 24).

attraverso lo svolgimento di attività chirurgica equipollente nei precedenti cinque
anni.

4.

Conclusivamente, poiché la contestazione elevata all’imputato ha ad

oggetto l’aver effettuato interventi di mastoplastica additiva con posizionamento
di protesi mammarie al gel di silicone coesivo

“in assenza della prevista

fatto non sussiste con conseguente annullamento della sentenza impugnata in
ordine al reato di cui all’art. 348 cod. pen.

5. A diverse conclusioni deve pervenirsi per il quarto e quinto motivo, che
risultano affetti da palese infondatezza.
Quanto alla violazione di cui all’art. 649 cod. proc. pen., va ribadito che la
preclusione del “ne bis in idem” opera solo allorché l’azione penale sia già stata
esercitata nel diverso procedimento, pendente dinanzi alla stessa Autorità
giudiziaria, in quanto solo in quel momento si consuma il potere dell’organo
pubblico di accusa in relazione allo specifico fatto di reato, rendendo la
successiva iniziativa priva di fonte di legittimazione e, pertanto, inidonea a
provocare conseguenze sul piano processuale (Sez. U, n. 34655 del 28/06/2005,
P.G. in proc. Donati ed altro, Rv. 231800).
Orbene, nel caso in esame, quantunque si sia in presenza del “medesimo
fatto”, come dedotto in ricorso, difetta il basilare presupposto della preclusione
conseguente alla consumazione del potere di azione e ciò in quanto l’azione
penale nel presente procedimento è stata esercitata dalla Procura della
Repubblica presso il Tribunale di Genova in epoca antecedente rispetto a quella
relativa all’altro procedimento; e anche le iscrizioni al registro delle notizie di
reato appaiono dimostrare che quest’ultimo procedimento sia stato aperto dalla
Procura della Repubblica in epoca successiva a quello ora in esame.
Pertanto, l’eventuale consumazione dell’azione andrà dedotta nel secondo
procedimento, sussistendo, ovviamente, tutti i presupposti perché sia dichiarata
la suddetta preclusione.

6. In ordine al quinto motivo, deve osservarsi che il “Servizio di Continuità
Assistenziale”

(già Guardia medica), disciplinato dagli artt. 62 e ss.gg.

dall’Accordo collettivo nazionale (all’epoca vigente), per la disciplina dei rapporti
con i medici di medicina generale ai sensi dell’art. 8 del D.Igs. n. 502 del 1992
mira a garantire la continuità assistenziale sul territorio nazionale per l’intero
arco della giornata e per tutti i giorni della settimana.
13

specializzazione in chirurgia plastica o chirurgia generale”, deve ritenersi che il

Pertanto, con tale servizio, l’Azienda sanitaria competente supplisce
all’assistenza medica nelle ore in cui non è previsto il servizio del medico di
medicina generale e del pediatra di libera scelta, ovvero dalle ore 20,00 alle ore
8,00 di tutti i giorni e dalle ore 10,00 del giorno prefestivo alle 8,00 del giorno
successivo a quello festivo.
I compiti del medico di tale servizio sono gli stessi del medico di

Continuità Assistenziale opera in orari considerati

“d’urgenza” e quindi deve

assicurare la realizzazione delle sole “prestazioni assistenziali territoriali non
differibili”(artt. 62 e 67 dell’Accordo), dovendo l’utente nei diversi casi rivolgersi
al servizio ordinario di base o per l’emergenza al servizio 118.
Non vi è dubbio che la previsione secondo cui il medico che assicura la
continuità assistenziale debba

“essere presente, fin dall’inizio del turno in

servizio attivo, nella sede assegnatagli dalla Azienda… e rimanere a disposizione,
fino alla fine del turno, per effettuare gli interventi, domiciliari o territoriali” (art.
67) non possa essere interpretata, come sostenuto dal ricorrente, nel senso di
consentire al medico del servizio di allontanarsi a suo piacere dalla sede del
servizio pur rimanendo “a disposizione”.
Infatti, compito del medico di continuità assistenziale è di assicurare,
come per il medico di base, proprio presso la sede dell’Azienda (la postazione
territoriale) una serie di attività, quali visite mediche ambulatoriali caratterizzate
dall’indifferibilità, certificazioni obbligatorie, prescrizioni di farmaci per terapie
non prorogabili, medicazioni, ecc.
L’art. 68 dell’Accordo prevede a tal riguardo che l’Azienda sia tenuta a
fornire al medico di continuità assistenziale i farmaci e il materiale e che la sede
di servizio allo stesso assegnata sia dotata di idonei locali, di adeguate misure di
sicurezza, per la sosta e il riposo dei medici, nonché di servizi igienici.
Il ricorrente in realtà evoca una tipologia del tutto differente di servizio,
che è quella di c.d. “reperibilità domiciliare”, che ha la funzione di consentire
eventuali sostituzioni dei medici in servizio (art. 70 e 71 dell’Accordo), secondo
turni organizzati dall’Azienda e ai quali è tenuto anche il medico di continuità
assistenziale.
Conclusivamente il quinto motivo va dichiarato inammissibile.

7. Deve infine essere accolto l’ultimo motivo riguardante le statuizioni
civili, in quanto la difesa in appello aveva dimostrato di aver integralmente
risarcito il danno in altro procedimento penale per analoghi fatti di truffa in
danno della ASL 3 Genovese (quello trattato sub § 5).
14

Assistenza Primaria (medico di famiglia), ma con la differenza che il medico di

A tal fine ha allegato un atto di transazione del 13 ottobre 2010, nel quale
la parte civile in parola ha dichiarato di “rinunciare a costituirsi parte civile nel
procedimento penale”e “ad ogni e qualsiasi pretesa in relazione ad asseriti danni
materiali, immateriali e/o morali in ogni modo derivati, derivanti e/o comunque
connessi dai fatti di cui alle premesse, ancorché non conosciuti alla data
odierna”.

medesima imputazione di truffa oggetto del presente procedimento, è evidente
che l’atto di transazione abbia determinato, nei termini ampiamente liberatori
con cui è stata formulata, la cessazione della materia del contendere, impedendo
la prosecuzione dell’azione.
Le statuizioni civili nel presente giudizio devono essere pertanto revocate.

8. Conclusivamente il ricorso va accolto limitatamente al reato di cui
all’art. 348 cod. pen. con conseguente annullamento senza rinvio della sentenza
impugnata perché il fatto non sussiste; e limitatamente alle statuizioni civili in
riferimento al residuo reato di cui all’art. 640 cod. pen., che conseguentemente
devono essere revocate. Per il resto il ricorso va rigettato.

P.Q.M.

Annulla senza rinvio la sentenza impugnata limitatamente al reato di cui
all’art. 348 cod. pen. perché il fatto non sussiste. Revoca le statuizioni civili in
riferimento al residuo reato di cui all’art. 640 cod. pen. Rigetta nel resto il
ricorso.
Roma 12/11/2015

Orbene, poiché in detto procedimento penale è stata contestata anche la

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