Sentenza Sentenza Cassazione Penale n. 48889 del 07/10/2015

Penale Sent. Sez. 1 Num. 48889 Anno 2015
Presidente: SIOTTO MARIA CRISTINA
Relatore: BONI MONICA

SENTENZA

sul ricorso proposto da:
PAPA MAURO N. IL 09/05/1981
avverso l’ordinanza n. 3164/2014 TRIB. SORVEGLIANZA di
PALERMO, del 17/10/2014
sentita la relazione fatta dal Consigliere Dott. MONICA BONI;
lette/sentito le conclusioni del PG Dott.
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Uditi difens Avv.;

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Data Udienza: 07/10/2015

Ritenuto in fatto

1.Con ordinanza resa il 5 maggio 2014 il Magistrato di Sorveglianza di Palermo
accordava al detenuto Mauro Papa la liberazione anticipata nei limiti di quarantacinque giorni
in riferimento al semestre di espiazione di pena detentiva, intercorso dal 6/10/2013 al
6/4/2014, mentre respingeva l’istanza in riferimento alla maggiore detrazione di ulteriori
trenta giorni per i semestri per i quali aveva già fruito dello stesso istituto, poiché in espiazione

2. Il Tribunale di sorveglianza di Palermo, investito del reclamo proposto dall’interessato,
con ordinanza del 17 ottobre 2014 lo respingeva, confermando la decisione contestata.
3.

Avverso detto provvedimento ha proposto ricorso per cassazione l’interessato

personalmente, il quale ha lamentato violazione di legge per inosservanza o erronea
applicazione della legge penale. Ha dedotto di avere avanzato la richiesta, solo parzialmente
accolta dai giudici di sorveglianza, nel periodo di vigenza del d.l. nr. 146 del 23/12/2013, ossia
prima dell’entrata in vigore della legge nr. 10/2014 che l’ha convertito in legge con
modificazioni senza però confermare anche la disposizione che consentiva l’applicazione della
liberazione anticipata speciale ai condannati per reati di cui all’art. 4-bis ord. pen.. Tale
circostanza consentirebbe di accedere alla liberazione anticipata nella misura più ampia,
essendosi verificato un fenomeno di successione di leggi nel tempo; la contraria
interpretazione offerta dal Tribunale viola il principio di eguaglianza, tenuto conto che la
detenzione in condizioni disumane comporta un’ingiusta sofferenza per tutti i carcerati
indipendentemente dai reati commessi, mentre le ragioni di sicurezza pubblica dovrebbero
operare solo nei confronti di chi non abbia dato prova di recupero. Pertanto, l’assoluto divieto
stabilito nei confronti dei condannati per reati ex art. 4-bis ord. pen. viola gli artt. 3, 27, 117
Cost. e l’art. 3 CEDU.
4. Con requisitoria scritta del 25 marzo 2015 il Procuratore Generale presso la Corte di
Cassazione, dr. Francesco Salzano, ha chiesto il rigetto del ricorso per l’ infondatezza dei
motivi e ha richiamato per la soluzione della questione di diritto proposta dal ricorrente la
contraria decisione resa dalla Corte di Cassazione nr. 34073 del 27/6/2014.

Considerato in diritto

Il ricorso è fondato e merita dunque accoglimento.
1. L’ordinanza impugnata ha confermato la decisione del magistrato di sorveglianza,
rilevando l’infondatezza del reclamo in ragione dell’espiazione da parte del reclamante di pena,
risultante dal provvedimento di cumulo materiale nr. 213/2012, inclusivo di sanzione detentiva
inflitta per reato compreso nel catalogo di cui all’art. 4-bis I. nr. 354/75.

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di pena per reato incluso nell’elenco di cui all’art. 4-bis ord. pen..

1.1 In primo luogo va respinta la questione in punto di diritto, sollevata dal ricorrente,
quanto alla possibile applicazione in suo favore della disciplina introdotta dal D.L. 23 dicembre
2013 nr. 146, che all’art. 4, aveva esteso a settantacinque giorni per ogni singolo semestre di
pena espiata la liberazione anticipata prevista dalla L. 26 luglio 1975, n. 354, art. 54,
prevedendo testualmente: “Ai condannati per taluno dei delitti previsti dalla L. 26 luglio 1975,
n. 354, art. 4-bis, la liberazione anticipata può essere concessa nella misura di settantacinque
giorni, a norma dei commi precedenti, soltanto nel caso in cui abbiano dato prova, nel periodo
di detenzione, di un concreto recupero sociale, desumibile da comportamenti rivelatori del

E’ noto che la legge di conversione, nr. 10 del 2014, per effetto delle modifiche apportate
al decreto legge esclude testualmente dall’ambito di applicazione dell’istituto nella sua
maggiore estensione possibile i “condannati per taluno dei delitti previsti dalla L. 26 luglio
1975, n. 354, art. 4 bis”.
La peculiarità della vicenda processuale in esame riposa sull’avvenuta proposizione della
domanda di accesso al beneficio penitenziario nel periodo intermedio in cui era vigente il D.L.
nr. 146/2013, quindi in un momento antecedente l’entrata in vigore della legge di conversione,
da parte di soggetto che, per essere stato condannato per delitto previsto dall’art. 4-bis I. nr.
354/75, non può giovarsi della disciplina di favore secondo il regime giuridico definitivamente
vigente.
1.2 II tema è stato affrontato e risolto correttamente dal Tribunale che ha respinto sul
punto il reclamo del Papa, proponendo un’interpretazione che ha già trovato positivo
riconoscimento nella giurisprudenza di questa Corte con la sentenza nr. 34073 del 27/6/2014,
Panno, rv. 260849 (vedi altresì sez. 1, n. 1650 del 22/12/2014, Mollace, rv. 261880), le cui
argomentazioni vanno condivise e riaffermate.
1.2.1 In primo luogo, va escluso che la disciplina sulla liberazione anticipata rivesta
natura penale sostanziale, così come deve negarsi che per individuare la normativa applicabile
si debba avere riguardo al momento della presentazione della domanda: tale opzione
contraddice il precedente postulato, dal momento che, secondo quanto prescritto dall’art. 5
cod. proc. pen., l’applicazione della regola che fa riferimento alla disciplina vigente al momento
della domanda lascia intendere che si tratti di disposizioni processuali, quali quelle dettate in
materia di giurisdizione e competenza. L’orientamento che assegna natura non sostanziale ad
istituti incidenti sull’esecuzione della pena ha ricevuto autorevoli conferme nella giurisprudenza
costituzionale (C. cost. ord. n. 10 del 1981; sent. n. 376 del 1997) ed in quella sovranazionale
della Corte EDU (da ultimo, vedi sent. Grande Camera del 21/10/2013, Del Rio Prada contro
Spagna, ric. n. 42750/09), le quali hanno costantemente negato che in materia di benefici
penitenziari, ed in particolare di liberazione anticipata, valga il principio della irretroattività
della legge più sfavorevole. Al riguardo la Corte EDU ha avuto modo più volte di escludere che
istituti quali la liberazione anticipata, che incidono sulla protrazione o sulle modalità
dell’esecuzione della pena detentiva, abbiano natura di sanzione penale e quindi ricadano
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positivo evolversi della personalità”.

nell’ambito di applicazione dell’art. 7 CEDU, che in nome del principio “nullum crimen sine
lege”, proibisce l’applicazione retroattiva del diritto penale sostanziale a svantaggio
dell’imputato. Seppur consapevole della difficoltà di operare una netta distinzione tra la misura
che rappresenta una pena e quella che incide sull’esecuzione e sull’applicazione della pena (si
vedano le pronunce della Grande Camera Kafkaris c. Cipro del 12/2/2008; sez. 3 Gurguchiani
c. Spagna del 15/12/2009 e M. c. Germania tic. nr . 19359/04), la Corte EDU ha ammesso “che
le misure adottate dal legislatore, dalle autorità amministrative o dai tribunali successivamente

ridefinizione o la modifica della portata della pena inflitta dal tribunale del merito”. Ha tuttavia
indicato che “per determinare se una misura adottata nel corso dell’esecuzione di una pena
riguarda solo la modalità di esecuzione della pena o, al contrario, incide sulla sua portata”,
occorre “esaminare in ciascun caso che cosa comportava effettivamente la pena inflitta in base
al diritto interno in vigore al momento pertinente, o in altre parole, quale era la sua natura
intrinseca” e prendere in considerazione “il diritto interno nel suo complesso e la modalità con
cui esso era applicato al momento pertinente”.
Ebbene, la considerazione dell’istituto della liberazione anticipata alla luce dei criteri
interpretativi, suggeriti dalla Corte EDU, induce ad escludere che nella sequenza normativa,
caratterizzata dalla temporanea vigenza del D.L. nr. 146/2013 e dall’intervento modificativo
della legge di conversione nr. 10/2014, il fenomeno abbia incidenza sull’entità delle pene
cumulate da eseguire in quanto tale e quindi determini l’introduzione di disposizioni penali
sostanziali.
1.2.2 Piuttosto deve considerarsi quanto avvenuto, non tanto quale fenomeno di
successione nel tempo di leggi di diverso contenuto dispositivo, ma alla luce delle regole
dettate dall’art. 77 Costituzione per il caso del mancato recepimento dei decreti-legge nella
legge di conversione; viene in rilievo il comma terzo, secondo il quale “I decreti perdono
efficacia sin dall’inizio, se non sono convertiti in legge entro sessanta giorni dalla loro
pubblicazione. Le Camere possono tuttavia regolare con legge i rapporti giuridici sorti sulla
base dei decreti non convertiti”.
Né tale disposizione potrebbe ricevere deroga per effetto della I. n. 400 del 1988, art. 15,
comma 5, laddove dispone che “Le modifiche eventualmente apportate al decreto-legge in
sede di conversione hanno efficacia dal giorno successivo a quello della pubblicazione della
legge di conversione, salvo che quest’ultima non disponga diversamente….”: si tratta di
disposizione diretta soltanto a stabilire l’entrata in vigore della legge di conversione il giorno
successivo a quello della pubblicazione, in deroga alla previsione generale che prevede
l’ordinaria “vacatio legis”, se non disposto diversamente (Cass. Civ. sez. 1, n. 4781 del
02/05/1991, Rv. 471926; sez. 3, sent. n. 6368 del 07/06/1995, Rv. 492709).
Come osserva, difatti, C. cost. n. 51 del 1985, l'”efficacia” del decreto-legge non
convertito è soltanto limitata agli atti ed ai “rapporti giuridici sorti sulla base dei decreti non
convertiti” e non può in alcun modo essere estesa sino al riconoscimento di un diritto o di una
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all’inflizione della pena definitiva, o nel corso dell’espiazione della pena, possano comportare la

aspettativa per comportamenti o situazioni precedenti quando la relativa domanda era ancora
“sub iudice” al momento della conversione del decreto. Inoltre, il giudice costituzionale ha
evidenziato che “l’art. 77 Cost., comma 3, e u.c., mentre collega la mancata conversione a una
vicenda di alternatività sincronica fra situazioni normative, in nessun caso considera la norma
dettata con decreto-legge non convertito come norma in vigore in un tratto di tempo quale
quello anzidetto; ed anzi, se interpretato sia in riferimento al suo specifico precetto
(privazione, per il decreto – legge non convertito, di ogni effetto fin dall’inizio), sia in

commi dell’art. 77 Cost. – a maggior rigore nella riserva al Parlamento della potestà legislativa)
vieta di considerarla tale”. Dunque, “indipendentemente da quello che possa ritenersi in
proposito della norma dettata con decreto-legge ancora convertibile, la norma contenuta in un
decreto-legge non convertito non ha… attitudine, alla stregua dell’art. 77 Cost., comma 3, e
u.c., ad inserirsi in un fenomeno “successorio”, quale quello descritto e regolato dall’art. 2 c.p.,
commi 2 e 3″, ovverosia in un fenomeno successorio concernente norme penali sostanziali per
le quali vale il principio di irretroattività delle disposizioni di sfavore, “limitatamente alla sancita
applicabilità delle disposizioni di cui all’art. 2 c.p., commi 2 e 3, al caso del decreto-legge non
convertito, e quindi alla sancita operatività della norma penale favorevole, se in esso
contenuta, relativamente ai fatti pregressi”.
1.2.3 A maggior ragione, perciò, nella materia in esame, sottratta all’applicazione delle
disposizioni dell’art. 2 cod.pen., e dell’art. 25 Cost., così come ai principi dell’art. 7 CEDU, deve
negarsi valore ultrattivo, rispetto a comportamenti pregressi, alla disposizione del decretolegge, non recepita dalla legge di conversione, che a detti comportamenti pregressi collegava
un effetto favorevole.
1.2.4. Né può dubitarsi della legittimità costituzionale della norma dell’art. 54 ord. pen.,
come modificata dalla legge nr. 10/2014, in riferimento all’esclusione dei condannati per i reati
di cui all’art. 4-bis ord. pen. dalla disciplina di favore in tema di liberazione anticipata, dal
momento che tale regime resta giustificato dal giudizio di pericolosità connaturato alla natura
delle violazioni accertate, che rende ragionevole l’apposizione di limiti soggettivi di applicazione
nell’ambito delle determinazioni discrezionalmente assunte dal legislatore per ragioni di politica
criminale.
2. Deve però rilevarsi che nel caso di specie il riferimento, contenuto nell’ordinanza
impugnata, ad un provvedimento di cumulo, comprensivo di pene anche per reati comuni, in
sé non ostativi alla fruizione della liberazione anticipata speciale, pone la questione della
sussistenza dei presupposti applicativi dell’istituto in esame.
2.1 Come già più volte affermato da questa Corte con orientamento che si condivide
l’art. 663 cod.proc.pen. , nell’attribuire al Pubblico ministero il potere-dovere di determinare la
pena da eseguire in osservanza delle norme sul concorso di pene, allorché la stessa persona
sia stata condannata con più sentenze o decreti penali per reati diversi, offre concreta
attuazione all’art. 80 cod.pen. nella parte in cui dispone che l’applicazione delle norme sul
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riferimento al sistema in cui esso si colloca (inspirato – come appare anche dagli altri due

concorso delle pene (artt. 72 – 79 c.p.) avvenga in fase esecutiva, se non si è provveduto con
le sentenze di merito. Il sistema così disciplinato dall’ultima proposizione dell’art. 80 citato
persegue la finalità di garantire che non si applichino differenti discipline in dipendenza dalla
casualità del momento in cui interviene il giudicato o l’esecuzione. Pertanto, la regola per la
quale le pene della stessa specie, concorrenti a norma dell’art. 73 cod.pen., si considerano
come pena unica per ogni effetto giuridico, non può in nessun caso condurre a ingiustificate
diversità di trattamento a seconda dell’eventualità, del tutto casuale, di un rapporto esecutivo

anziché di distinte esecuzioni dipendenti dai titoli che scaturiscono dalle differenti condanne.
Diversamente, chi è stato condannato per diversi reati, ostativi e non ostativi ai benefici
penitenziari, verrebbe a subire, anche in relazione alle condanne per i reati non ostativi, di un
trattamento equivalente a coloro i quali sono stati condannati solo per reati ostativi e di un
regime penitenziario deteriore rispetto a chi, avendo riportato analoghe condanne, sia per
delitti ostativi, che per reati non ostativi, ha separatamente scontato ciascuna delle pene a lui
inflitte con sentenze divenute irrevocabili e poste in esecuzione più tempestivamente. Come
segnalato anche dalla Corte Costituzionale con la sentenza nr. 361 del 1994, che ha dichiarato
non fondata, nei sensi di cui in motivazione, la questione di legittimità costituzionale dell’art. 4
bis ord. pen. nella parte in cui rendeva la condanna per alcuno dei delitti ivi enumerati ostativa
alla concessione di misura alternativa, “non si rinvengono dati normativi per sostenere che la
nuova disciplina recata dall’art. 4 bis abbia creato una sorta di status di “detenuto pericoloso”
che permei di sè l’intero rapporto esecutivo a prescindere dal titolo specifico di condanna”; al
contrario, proprio l’articolazione della disciplina sulle misure alternative “in termini diversi in
relazione alla tipologia dei reati per i quali è stata pronunciata condanna la cui pena è in
esecuzione”, impone di valorizzare il tradizionale insegnamento giurisprudenziale “della
necessità dello scioglimento del cumulo in presenza di istituti che, ai fini della loro applicabilità,
richiedano la separata considerazione dei titoli di condanna e delle relative pene”.
2.2 Analoghi principi si sono affermati anche in riferimento al cumulo giuridico. La
disciplina del concorso formale di reati o del reato continuato persegue la finalità di mitigare
l’effetto del cumulo materiale delle pene, cui viene sostituito il cumulo giuridico in coerenza col
rilievo che l’ordinamento assegna al carattere personale della responsabilità penale ed al
conseguente adattamento alla personalità del reo, grazie alla decisione giudiziale, anche della
pena che ne discenda (Sez. Un. n. 1 del 26/2/1997, Mammoliti, rv. 207940; Sez. Un. nr. 14
del 30/6/1999, Romga, rv. 214355). La giurisprudenza di questa Corte ha dunque evidenziato
che all’unificazione dei reati deve procedersi qualora vi sia una disposizione apposita in tal
senso, ovvero la considerazione unitaria garantisca un risultato favorevole al reo, finalità che
del resto è alla base dell’istituto del reato continuato. Pertanto, sulla scorta dei medesimi
principi si è stabilito che il cumulo viene mantenuto e non si scioglie se dallo stesso derivino
per il condannato degli effetti più favorevoli (Sez. un., n. 7930 del 21/7/1995, Zouine, rv.
201549; Corte Cost. 5 luglio 1973, n. 108 e Corte Cost., 7 luglio 1976, n. 154) e che, in
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unico, conseguente alla formazione di un cumulo materiale ai sensi dell’art. 663 cod.proc.pen.,

presenza di un provvedimento di unificazione di pene concorrenti in esecuzione, è legittimo lo
scioglimento del cumulo quando occorre procedere al giudizio sull’ammissibilità della domanda
di concessione di un beneficio penitenziario, il quale trovi ostacolo nella presenza nel cumulo di
uno o più titoli di reato inclusi nel novero dei delitti elencati nella L. n. 354 del 1975, art. 4 bis,
al fine di accertare se il condannato abbia o meno terminato di espiare la parte di pena relativa
ai delitti cosiddetti ostativi (ex multis: Sez. 1, n. 1655 del 22/12/2014 , Uccello, rv.261986;
sez. 1, n. 53781 del 22/12/2014 , Ciriello, rv. 261582; sez. 1, n. 3130 del 19/12/2014,

Il provvedimento impugnato ha erroneamente omesso di provvedere alla scissione del
cumulo e di verificare l’inclusione in esso di soli reati ostativi all’accesso al beneficio richiesto
dal condannato; pertanto, va annullato con rinvio al Tribunale di sorveglianza di Palermo, che
dovrà procedere a nuovo esame, verificando se i semestri ai quali si riferiva la richiesta di
liberazione anticipata speciale erano effettivamente riferibili alla espiazione di pena inflitta per
reati ostativi.

P. Q. M.

Annulla l’ordinanza impugnata e rinvia per nuovo esame al Tribunale di sorveglianza di
Palermo.
Così deciso in Roma, il 7 ottobre 2015.

Moretti, rv. 262062).