Sentenza Sentenza Cassazione Penale n. 47670 del 19/05/2015

Penale Sent. Sez. 7 Num. 47670 Anno 2015
Presidente: DI TOMASSI MARIASTEFANIA
Relatore: CASA FILIPPO

(ORDINANZA) S c-A- 5-i7C–t-e

sul ricorso proposto da:
VASTA CARMELO N. IL 17/03/1983
avverso l’ordinanza n. 108/2014 GIP TRIBUNALE di CATANIA, del
21/07/2014
dato avviso alle parti;
sentita la relazione fatta dal Consigliere Dott. FILIPPO CASA;

Data Udienza: 19/05/2015

RITENUTO IN FATTO

1. Con ordinanza in data 21.7.2014, il G.I.P. del Tribunale di Catania, in funzione di
giudice dell’esecuzione, dichiarava non ulteriormente eseguibile la pena detentiva di quattro
anni e due mesi di reclusione irrogata a VASTA Carmelo con sentenza emessa in data 8.2.2012
dal medesimo G.I.P. etneo (irrevocabile in data 8.1.2014) e la sostituiva con la pena, già
diminuita per la scelta del rito, di tre anni e due mesi di reclusione ed euro 20.000,00 di multa.

della declaratoria di illegittimità costituzionale degli artt. 4-bis e 4-vicies ter D.L. n. 272/2005,
convertito in L. n. 49/2006, pronunciata dalla Corte Costituzionale con sentenza n. 32 del
25.2.2014 e dei principi affermati da questa Corte di legittimità a Sezioni Unite con la sentenza
29.5.2014, ric. Gatto (sintetizzati nell’informazione provvisoria di cui il Giudicante disponeva al
momento di emissione dell’ordinanza, non essendo ancora stata depositata la motivazione).
Nel calcolo della pena, il G.I.P. riteneva intangibile la valutazione, coperta dal giudicato,
operata in sede di cognizione in termini di equivalenza della (allora) circostanza attenuante di
cui all’art. 73, comma 5, D.P.R. n. 309/90 alla contestata recidiva.
2. Avverso detta ordinanza ha proposto ricorso per cassazione VASTA Carmelo, per il
tramite del difensore, deducendo inosservanza o erronea applicazione della legge penale e di
altre norme di cui si deve tenere conto nell’applicazione della suddetta legge.
Assume il difensore che, posta la qualificazione del fatto reato fin dall’inizio nell’ipotesi
attenuata di cui all’art. 73, comma 5, D.P.R. n. 309/90, la reviviscenza della legge in vigore
antecedentemente alle norme dichiarate incostituzionali con la sentenza n. 32/2014 della Corte
Costituzionale avrebbe imposto al Giudice dell’esecuzione di applicare il trattamento
sanzionatorio previsto dalle droghe cd. leggere, ricompreso, per il fatto lieve, tra sei mesi e
quattro anni di reclusione.

CONSIDERATO IN DIRITTO

1. Il ricorso va accolto per ragioni diverse da quelle addotte dall’interessato.
1.1. Sul tema del rapporto tra l’intangibilità del giudicato e le ricadute di decisioni della
Corte Costituzionale incidenti sul mero trattamento sanzionatorio, oggetto di disputa teorica e
di contrastanti orientamenti giurisprudenziali, sono di recente intervenute le Sezioni Unite di
questa Corte con sentenza n. 42858 del 29.5.2014 (dep. 14.10.2014) ric. Gatto nonché con le
decisioni emesse nella recente udienza del 26.2.2015 ric. 3azouli e ric. Marcon (di tali decisioni
sono, allo stato, disponibili le informazioni provvisorie).
L’opzione interpretativa seguita in detti arresti

cui si presta adesione – ritiene

superabile il limite del giudicato, anche lì dove la declaratoria di illegittimità costituzionale
riguardi una norma incidente sul trattamento sanzionatorio (e non anche abrogativa della
rilevanza penale del fatto).
1

Il Giudice dell’esecuzione perveniva a siffatta rideterminazione della pena, tenuto conto

La motivazione della decisione Sez. U. ric. Gatto si incentra, essenzialmente, sulla
diversità ontologica di una pronunzia di incostituzionalità rispetto ad un ordinario intervento
legislativo basato sulla rivalutazione – in rapporto al decorso del tempo e a mutate sensibilità
sociali, storiche o culturali – del contenuto di norme penali.
La pronunzia di incostituzionalità, a differenza dell’ ordinario intervento normativo,
inficia sin dall’origine la disposizione impugnata e, pertanto, non è in alcun modo omologabile
alla vicenda della successione di leggi nel tempo.

dall’ordinamento giuridico perché affetta da invalidità originaria e ciò impone e giustifica la
proiezione “retroattiva” sugli effetti ancora in corso di rapporti giuridici pregressi della
intervenuta pronuncia di incostituzionalità.
Da tanto deriva che “tutti gli effetti pregiudizievoli derivanti da una sentenza penale di
condanna fondata, sia pure in parte, sulla norma dichiarata incostituzionale devono essere
rimossi dall’universo giuridico, ovviamente nei limiti in cui ciò sia possibile, non potendo essere
eliminati gli effetti irreversibili perché già compiuti e del tutto consumati”.
La norma regolatrice viene individuata, per l’appunto, nella previsione della L. n. 87 del
1953, art. 30, comma 4 (quando in applicazione della norma dichiarata incostituzionale è stata
pronunciata sentenza irrevocabile di condanna, ne cessano la esecuzione e tutti gli effetti
penali) il cui ambito applicativo non si limita ad imporre la retroattività delle decisioni aventi ad
oggetto la rilevanza penale del fatto, ma si estende al caso di declaratoria di incostituzionalità
di norma penale diversa e incidente sulla determinazione della pena.
Da qui la considerazione per cui la formazione del giudicato e il mancato inserimento nel
corpo dell’art. 673 cod. proc. pen. del caso di declaratoria di incostituzionalità di norma penale
incidente sul trattamento sanzionatorio (essendo presa in esame la sola ipotesi di dichiarazione
di incostituzionalità di norma incriminatrice) non rappresentano fattori ostativi alla estensione
in sede esecutiva degli effetti di simili pronunzie.
In particolare, le Sezioni Unite ric. Gatto hanno così individuato il limite di rilevanza
della pronunzia di incostituzionalità rispetto al giudicato: “… l’aspetto decisivo, che segna
invece il limite non discutibile di impermeabilità e insensibilità del giudicato anche alla
situazione di sopravvenuta declaratoria di illegittimità costituzionale della norma applicata è
costituito dalla non reversibilità degli effetti, giacché il citato art. 30 impone di rimuovere tutti
gli effetti pregiudizievoli del giudicato non divenuti nel frattempo irreversibili perché già
consumati, come nel caso di condannato che abbia già scontato la pena …;
l’esecuzione della pena implica infatti l’esistenza di un rapporto
esecutivo che nasce dal giudicato e si esaurisce soltanto con la consumazione o l’estinzione
della pena. Sino a quando l’esecuzione della pena è in atto il rapporto esecutivo non può dirsi
esaurito e gli effetti della norma dichiarata costituzionalmente illegittima sono ancora
perduranti e dunque possono e devono essere rimossi”.

2

Si è, così, ribadito che la norma costituzionalmente illegittima viene espunta

Si tratta di una affermazione di indubbio rilievo sistematico e pratico, posto che viene
imposta al Giudice della esecuzione una verifica di rilevanza del

decísum

della Corte

Costituzionale nel caso concreto, non potendosi intervenire sul titolo esecutivo lì dove l’effetto
della norma dichiarata incostituzionale si sia in fatto esaurito per aver già dato luogo alla
esecuzione della pena in modo integrale.
Nel caso oggetto dell’intervento delle Sezioni Unite ric. Gatto si trattava di valutare le
ricadute della decisione n. 251 del 2012 C. Cost. attestante l’invalidità costituzionale del divieto

sulla recidiva reiterata.
Si è affermato che, in tal caso, lì dove il mancato esito del giudizio di comparazione nel
senso della prevalenza sia dipeso dal divieto di legge rimosso (art. 69 c.p., comma 4),
l’esecuzione della pena deve ritenersi illegittima sia sotto il profilo oggettivo, in quanto
derivante dall’applicazione di una norma di diritto penale sostanziale dichiarata incostituzionale
dopo la sentenza irrevocabile, sia sotto il profilo soggettivo, in quanto, almeno per una parte,
non potrà essere positivamente finalizzata alla rieducazione del condannato imposta dalla
previsione dell’art. 27, comma 3, Cost..
Infatti,

l’illegittimità

della

pena

costituisce

un

ostacolo

al

perseguimento di tali obiettivi rieducativi, perché sarà avvertita come ingiusta da chi la sta
subendo, per essere stata non già determinata dal giudice nell’esercizio dei suoi ordinari e
legittimi poteri, ma imposta da un legislatore che ha violato la costituzione.
A tutto questo occorreva aggiungere, secondo quanto affermato nello stesso arresto
giurisprudenziale, che “il diritto fondamentale alla libertà personale deve prevalere sul valore
dell’intangibilità del giudicato, sicché devono essere rimossi gli effetti ancora perduranti della
violazione conseguente all’applicazione di tale norma incidente sulla determinazione della
sanzione, dichiarata illegittima dalla Corte costituzionale dopo la sentenza irrevocabile”.
Quanto ai poteri del Giudice dell’esecuzione, le Sezioni Unite hanno evidenziato due
aspetti di particolare rilievo, che è bene riprendere:
– il limite del fatto accertato nella pronunzia di cognizione non può essere superato, nel
senso che, in rapporto al tema oggetto della decisione, il Giudice della esecuzione potrà
pervenire al giudizio di prevalenza della circostanza attenuante (prima inibito), sempre che lo
stesso non sia stato precedentemente escluso nel giudizio di cognizione per ragioni di merito
(indipendenti dalla esistenza, allora, del divieto di legge e valorizzate come tali);
– il potere di verifica della legittimità del trattamento sanzionatorio va esteso agli
ulteriori accadimenti medio tempore incidenti sulle norme applicate, all’epoca, dal Giudice della
cognizione (vi è riferimento espresso alle ricadute della decisione n. 32 del 2014 sui contenuti
della L. n. 49 del 2006, di conversione del D.L. n. 272 del 2005).
Sulla scorta di questa ricostruzione sistematica, le Sezioni unite hanno affermato i
seguenti principi di diritto:

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di prevalenza della circostanza attenuante di cui all’art. 73, comma 5, D.P.R. n. 309 del 1990,

-

successivamente a una sentenza irrevocabile di condanna, la dichiarazione

d’illegittimità costituzionale di una norma penale diversa dalla norma incriminatrice, idonea a
mitigare il trattamento sanzionatorio, comporta la rideterminazione della pena, che non sia
stata interamente espiata, da parte del Giudice dell’esecuzione;
– per effetto della sentenza della Corte Costituzionale n. 251 del 2012 … il Giudice
dell’esecuzione potrà affermare la prevalenza della circostanza attenuante di cui al D.P.R. n.
309 del 1990, art. 73, comma 5 sempreché una simile valutazione non sia stata esclusa nel

(principio rilevante nel caso di specie: vedi appresso).

1.2. Ora, alla luce di tali affermazioni, è evidente che – come già ritenuto da questa
Corte anche in rapporto alla fase esecutiva (si vedano, tra le altre Sez. 1 n. 53019 del
4.12.2014 e Sez. 1 n. 2492 del 2015 ) – la pena inflitta in riferimento a delitti afferenti a
sostanze stupefacenti, nell’ipoteso di droghe cd. leggere, commessi durante la vigenza della
normativa dichiarata incostituzionale (in rapporto alla parificazione del disvalore del fatto tra
smercio di droghe pesanti e di droghe leggere), va rideterminata in sede esecutiva, lì dove
ricorrano alcune condizioni.
Il Giudice dell’esecuzione, in particolare, è tenuto a compiere le seguenti valutazioni:
a) verifica dell’incidenza concreta della decisione irrevocabile, all’atto della domanda,
sulla libertà personale per essere in effettiva esecuzione la pena derivante – anche in parte – da
norma di diritto sostanziale dichiarata incostituzionale;
b) in caso positivo, ricostruzione del contenuto della decisione irrevocabile nel senso
della concreta incidenza sul trattamento sanzionatorio determinato in sede di cognizione della
specifica norma dichiarata incostituzionale e dunque rimossa dall’ordinamento con efficacia ex
tunc;
c) in caso positivo, rideterminazione del trattamento sanzionatorio tenendo conto della
compiuta ricostruzione del fatto nonché delle norme applicabili al momento della decisione in
punto di commisurazione della sanzione.
Tra dette ultime norme, peraltro, andranno considerate – in rapporto alla qualità delle
sostanze stupefacenti – le stesse norme incriminatrici, interessate dalla pronunzia di
illegittimità costituzionale, ovvero, nel caso di specie, la n. 32 del 12 febbraio 2014.
Come è noto, con tale decisione è stata oggetto di declaratoria di incostituzionalità la
novellazione apportata con decreto legge n. 272 del 30.12.2005 (artt.

4-bis e 4-vicies ter)

convertito in legge n. 49 del 21 febbraio 2006 all’originario testo dell’art. 73 D.P.R. n. 309 del
1990.
L’effetto della pronunzia di incostituzionalità è stato quello di far rivivere per i fatti
commessi dal 28 febbraio 2006 al 6 marzo 2014 la previgente disciplina incriminatrice e le
correlate diverse sanzioni (fermo restando che, per l’ipotesi di fatti di lieve entità, il limite
temporale finale va anticipato al 23 dicembre 2013, essendo il giorno seguente entrata in
vigore diversa e autonoma disciplina normativa introdotta dal D.L. n. 146 del 2013).
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merito dal Giudice della cognizione, secondo quanto risulta dal testo della sentenza irrevocabile

Lì dove, pertanto, il soggetto destinatario della esecuzione sia stato condannato per
fatto rientrante in detto intervallo temporale, è da ritenersi esportabile il contenuto delle
affermazioni operate dalla decisione emessa dalle Sezioni Unite prima ricordate (come del
resto evidenziato nella motivazione di tale sentenza) al caso della abrogazione del trattamento
sanzionatorio vigente all’epoca della decisione perché contrario a norme costituzionali.
1.3. Va ribadito, inoltre, che la comparazione tra le fasce edittali previste dalla
normativa dichiarata incostituzionale e quelle previgenti (e riattivatesi per effetto della

sanzionatorio inflitto in ipotesi di condotta illecita concernente le droghe cd. leggere (ossia le
sostanze rientranti nelle tabelle 2 e 4 allegate al D.P.R. del 1990), posto che, in relazione a tali
sostanze, l’intervento normativo dichiarato illegittimo aveva comportato (a differenza di quanto
previsto per le altre) un massiccio incremento dei limiti edittali della sanzione detentiva: il
minimo edittale della condotta ordinaria era stato innalzato da 2 a 6 anni, quello della condotta
attenuata da sei mesi a 1 anno; il massimo edittale era stato innalzato da 6 a 20 anni
nell’ipotesi ordinaria e da 4 a 6 anni per l’ipotesi attenuata.
Ora, posto che l’operazione di commisurazione della pena di cui agli artt. 132 e 133
cod. pen. è frutto di una scelta che il Giudice della cognizione compie, con discrezionalità
guidata, in un ambito legislativamente definito tra il minimo e il massimo edittale (circa la
necessità di effettiva spiegazione dell’incidenza degli indici di commisurazione, specie in ipotesi
di superamento dei minimi edittali, tra le molte, Sez. 2 9.10.1992, Rv. 192645; Sez. 6 n.
35346 del 12.6.2008, Rv. 241189), è evidente che il profondo mutamento di cornice derivante
dalla declaratoria di incostituzionalità rende necessaria – sempre in ipotesi di condanna per
droghe leggere – una rivalutazione piena di tale aspetto, qui in sede esecutiva, che va
compiuto tenendosi conto del fatto così come accertato in cognizione, ma non anche dei
termini matematici espressi da tale giudice (in rapporto alla scelta tra minimo e massimo
edittale) in una condizione in realtà “alterata” dalla adozione di un criterio legislativo (L. del
2006) teso a “parificare” il disvalore di condotte tra loro diverse (in rapporto alla tipologia di
sostanze oggetto delle condotte).
Con ciò si intende affermare che se, da un lato, risulta doverosa ed obbligatoria, alla
luce di quanto sopra, la “rideterminazione” in sede esecutiva della pena inflitta in rapporto ad
una squilibrata (e costituzionalmente illegittima) cornice edittale, dall’altro non può escludersi
che – con valutazione in concreto e rispettosa del “fatto accertato” – il Giudice dell’esecuzione
possa rivalutarne la valenza in rapporto ai “nuovi” e profondamente diversi parametri edittali,
ovviamente dando conto (ex artt. 132 e 133 cod. pen.) delle modalità di esercizio del potere
commisurativo e tenendo conto dei principi generali del sistema sanzionatorio (tra cui quello
per cui non può essere aumentata l’afflittività della pena stabilita nella sentenza di condanna).
Va precisato, inoltre, che la decisione emessa dal Giudice della esecuzione, in ipotesi di
accoglimento dell’istanza e rideterminazione del trattamento sanzionatorio, assume una
valenza sostitutiva di un titolo esecutivo (la precedente decisione irrevocabile) solo in tale
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pronunzia di incostituzionalità) porta a ritenere in ogni caso illegale il trattamento

parte non più eseguibile, che andrà pertanto integrato, in punto di entità della pena, dalla
decisione emessa in sede esecutiva (peraltro anch’essa ricorribile per cassazione ai sensi
dell’art. 666 c.p.p., comma 6), secondo uno schema procedimentale non estraneo al
procedimento di esecuzione (si pensi a quanto previsto e regolamentato dall’art. 671 cod. proc.
pen., norma che – a diverso fine – consente la modifica in esecuzione dell’entità del
trattamento sanzionatorio correlato a decisioni parimenti irrevocabili circa

l’an

della

responsabilità).

parziale rinnovazione e integrazione per quanto concerne l’entità della pena, con ogni
conseguenza di legge.

1.4. Tutto ciò premesso, va rilevato che, nel caso in esame, il Giudice dell’esecuzione
ha errato circa l’individuazione e la delimitazione dell’ambito di intervento da porsi in essere in
fase esecutiva, in quanto, pur facendo correttamente riferimento alla “forbice” edittale oggi
ripristinata, ha ritenuto preclusa una sua valutazione in senso affermativo della prevalenza
della circostanza attenuante di cui all’art. 73, comma 5, D.P.R. n. 309/90 sulla contestata
recidiva, senza, tuttavia, precisare se e per quali ragioni una simile valutazione fosse stata
esclusa nel merito dal Giudice della cognizione (cfr. sentenza Sezioni Unite n. 42858/14 e
sentenza n. 251/12 Corte cost. cit.).

2. Va, pertanto, disposto l’annullamento della impugnata ordinanza, con rinvio per
nuovo esame al G.I.P. del Tribunale di Catania, che dovrà attenersi ai criteri enunciati e
colmare la lacuna evidenziata.

P.Q.M.

Annulla l’ordinanza impugnata e rinvia per nuovo esame al G.I.P. del Tribunale di
Catania.
Così deciso in Roma, il 19 maggio 2015

Il Consigliere estensore

Il Presidente

Non si tratta, pertanto, di una revoca in toto del precedente titolo, ma di una sua