Sentenza Sentenza Cassazione Penale n. 47506 del 14/11/2013

Penale Sent. Sez. 3 Num. 47506 Anno 2013
Presidente: TERESI ALFREDO
Relatore: SCARCELLA ALESSIO

SENTENZA

sul ricorso proposto da:
ZAGARIA VINCENZO N. IL 23/12/1965
avverso l’ordinanza n. 50/2013 TRIB. LIBERTA’ di TRANI, del
24/05/2013
sentita la relazione fatta dal Consigliere Dott. ALESSIO SCARCELLA;
lette/sentite le conclusioni del PG Dott. E beiEpAye- cmgZCI414
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Udit i difensor Avv.;

Data Udienza: 14/11/2013

RITENUTO IN FATTO

1. Con ordinanza del 24/05/2013, depositata in pari data, il Tribunale del
riesame di TRANI, decidendo sulla richiesta di riesame promossa dall’odierno
ricorrente, confermava rigettava l’istanza di riesame proposta nell’interesse
dell’indagato avverso il decreto di convalida di sequestro probatorio emesso dal

TULPS, 4, commi 1, 4-bis e 4-ter della legge n. 401/1989, per aver esercitato,
quale titolare della BET con sede in Andria, via Vochieri n. 64, l’attività di
raccolta di scommesse sportive on line senza autorizzazione e licenza, con l’uso
–

di mezzi telematici.

2. Il tribunale del riesame di TRANI, con l’impugnata ordinanza, rigettava
l’istanza difensiva, ritenendo: a) destituita di fondamento la censura di carenza
di motivazione del decreto di convalida del sequestro probatorio; b)
giuridicamente irrilevante la circostanza dedotta dalla difesa di non aver ricevuto
il verbale di sequestro in allegato alla notifica destinata al difensore; c) infondata
l’eccezione difensiva secondo cui il decreto del PM avrebbe avuto finalità
preventive e non probatorie.
Nel merito dell’imputazione provvisoria, in particolare, il tribunale del riesame
evidenzia: 1) che l’indagato è affiliato al bookmaker maltese LB Group LTD,
società registrata il 17/03/2011 a Malta, non titolare di concessione nel territorio
italiano; 2) che, dalle dichiarazioni di PORRO GIUSEPPE, bloccato dalla PG
all’uscita dal centro gestito dall’indagato, emerge che questi non era titolare di
un conto di gioco e che aveva consegnato al titolare dell’esercizio la somma di
2,10 euro, scommettendo su 12 incontri di calcio; 3) che la relativa schedina era
stata sottoposta a sequestro, a conferma dell’utilizzo dell’utenza dello ZAGARIA.
Il tribunale del riesame, sulla scorta di tali elementi, ha quindi ritenuto
sussistere il fumus dei reati ipotizzati, esaminando due aspetti: a) il primo,
afferente alla configurabilità della c.d. illecita intermediazione posta in essere
dallo ZAGARIA; b) il secondo, riguardante l’applicabilità o meno dei principi
espressi dalla giurisprudenza comunitaria della CGUE.
Con riferimento al primo aspetto, il tribunale ha ritenuto che la condotta
posta in essere dall’indagato sia penalmente rilevante, trattandosi di raccolta di
denaro in contanti per una scommessa su eventi sportivi calcistici nazionali ed
internazionali, posta in essere in particolare una “intermediazione illecita”. Ha
osservato, in particolare, il tribunale che lo ZAGARIA non si sarebbe limitato a
2

PM del Tribunale di TRANI in data 17/04/2013 per i reati di cui agli artt. 88

svolgere un’attività di mero supporto tecnico a beneficio di uno scommettitore
titolare del contratto di conto di gioco con il concessionario, essendo stata
accertata l’insussistenza di un rapporto diretto tra la società LB Group LTD e il
giocatore PORRO; quest’ultimo, infatti, non ha giocato su un conto personale ed
ha versato l’importo della scommessa all’indagato, che ha provveduto a rilasciare
una ricevuta di gioco. Secondo il giudice del riesame, dunque, avendo l’indagato
raccolto la scommessa, fungendo da intermediario, sebbene privo della prescritta

fumus dei

reati ipotizzati.
Con riferimento, poi, al secondo aspetto, il tribunale ha osservato che
l’indagato risulta inserito nella struttura apprestata dalla società maltese LB
Group LTD, donde la necessità di verificare l’applicabilità al caso in esame dei
principi elaborati dalla giurisprudenza della CGUE in materia (in particolare, si
richiama quanto affermato dalla CGUE nei casi COSTA e CIFONE, decisi il
16/02/2012, a seguito di domanda di pronuncia pregiudiziale proposte ai sensi
dell’art. 267 TFUE da questa Corte con ordinanze del 10/11/2009, casi entrambi
riguardanti la società di diritto inglese STANLEY International Betting LTD). In
particolare nel ripercorrere analiticamente l’evoluzione normativa e
giurisprudenziale, sia della Corte comunitaria che di quella nazionale di
legittimità, l’ordinanza impugnata condivide appieno gli approdi esegetici cui è
pervenuta, da un lato, la CGUE nella richiamata decisione del 16/02/2012,
dall’altro, la Corte di Cassazione (il richiamo è alla sentenza n. 28413/2012 di
questa Sezione, che ha proceduto a disapplicare la normativa interna, ivi
compresi gli effetti penali, tenuto conto del fatto che la stessa – confermando la
validità delle precedenti concessioni e prevedendo limiti di localizzazione dei
nuovi punti di vendita al fine di favorire quelli esistenti, oltre ad ipotesi di
decadenza della concessione aventi carattere gravemente discriminatorio – è
certamente contraria al diritto dell’Unione) che, infine, la Corte costituzionale (il
richiamo è alla sentenza n. 285/2007 che, comporterebbe, in caso di accertata
antinomia tra le violazioni penali oggi ipotizzate e gli artt. 43 e 49 del Trattato
CE, l’immediata operatività nell’ordinamento nazionale delle statuizioni della
CGUE, al pari delle norma comunitarie direttamente applicabili cui ineriscono).
In altri termini, dunque, nel caso Stanley, una volta accertata tale
incompatibilità, la disapplicazione del diritto interno confliggente era inevitabile,
dal momento che i titolari dei centri gestiti dalla società non erano stati messi in
condizione di esercitare la loro attività con le occorrenti
concessioni/autorizzazioni, a causa di un’esclusione dalla gara della società
Stanley in palese violazione del diritto europeo.
3
ì)(

autorizzazione ex art. 88 Tulps, sarebbe pienamente sussistente il

3. I principi applicati nel caso STANLEY, tuttavia, ad avviso del tribunale del
riesame, non potrebbero esserlo nel caso in esame per le seguenti ragioni: a) la
società maltese risulta essere stata registrata solo nel 2011; b) non vi è stata
illegittima esclusione dai bandi di gara 1999; c) non vi è stata partecipazione alle
gare indette nel 2006; d) non vi è stata manifestazione di interesse a partecipare
a quelle gare, né vi è stata scelta di non partecipare a causa della non

che la società maltese abbia subito alcuna penalizzazione, né che possa dolersi
delle condizioni di gara del bando 2006 o che non possa entrare nel mercato alla
scadenza delle attuali concessioni oppure al momento dell’ampliamento delle
stesse o, ancora, per effetto del subentro in una concessione già rilasciata, nel
ricorso dei presupposti soggettivi; f) le questioni relative al nuovo bando di gara
2012, ad avviso del tribunale, sono ancora aperte e solo con il rilascio definitivo
di nuove concessioni potrà accertarsi un’eventuale discriminazione, donde
l’insussistenza – per il giudice del riesame – di ragioni per sollevare questioni
pregiudiziali davanti alla CGUE, come sollecitato dalla difesa del ricorrente.
Conclusivamente, per il tribunale del riesame, la mancanza della concessione in
capo alla società di riferimento nonché della licenza in capo all’indagato
renderebbero evidente il

fumus

dei reati ipotizzati, richiamandosi, a tal

proposito, giurisprudenza di questa Sezione che esclude l’estensione dei principi
“Stanley” ad operatori stranieri che non si trovino nella particolare situazione
della società inglese oggetto di attenzione da parte della CGUE e della
Cassazione (si richiamano, a tal proposito, le decisioni di questa sezione n.
18767/2012, n. 36049/2012 e n. 40865/2012).

4. Ha proposto tempestivo ricorso l’imputato personalmente, impugnando la
predetta ordinanza e deducendo quattro motivi di ricorso, di seguito enunciati
nei limiti strettamente necessari per la motivazione ex art. 173 disp. att. cod.
proc. pen.

4.1. Con un primo motivo, deduce violazione di legge in relazione all’art. 355
c.p.p. e carenza di motivazione. Il PM si sarebbe limitato ad apporre dei segni di
spunta su un decreto prestampato, ciò che evidenzia un’attività di tipo seriale e
senza alcuna concreta valutazione dell’attività svolta dalla PG, il cui verbale viene
richiamato in quanto facente parte del decreto di convalida; difetterebbe, poi,
l’indicazione delle ragioni circa l’utilità per le indagini del materiale sequestrato
nonché l’indicazione di quale sia il vincolo pertinenziale esistente tra il materiale
4

conformità del nuovo regime concessorio ai principi del Trattato; e) non risulta

sequestrato e la condotta contestata (vengono richiamati, a tal proposito, i
principi espressi dalle Sezioni Unite Ferazzi); infine, deduce che la condotta
dell’indagato non è in contestazione e non necessita di alcun supporto
probatorio, avendo peraltro lo ZAGARIA chiesto anche la licenza ex art. 88
TULPS

4.2. Con un secondo motivo, deduce violazione della legge processuale in

probatoria del sequestro. Rileva il ricorrente che l’attività della PG tradirebbe una
finalità diversa da quella dichiarata, in quanto: a) l’autorità avrebbe dovuto
limitarsi a estrarre copia dei dati presenti sui sistemi informatici, lasciandoli nella
disponibilità dell’indagato, senza che né il PM né il tribunale del riesame si siano
però pronunciati sulla questione; b) il sequestro avrebbe finalità preventiva e
non probatoria, in quanto la PG avrebbe eseguito il sequestro dei sistemi
informatici onde evitare che l’indagato potesse ulteriormente proseguire l’attività
di CTD al bookmaker estero. Il sequestro, pertanto, avrebbe dovuto essere
trasmesso al GIP per la convalida per l’evidente finalità preventiva, donde
l’inefficacia ex art. 321 c.p.p. del sequestro, a nulla rilevando la convalida del
PM, mancante del potere di provvedere in tal senso.

4.3. Con un terzo motivo, deduce violazione di legge in relazione all’art. 4 della
legge n. 401/1989, sub specie d’insussistenza della condotta illecita ipotizzata.
Rileva, in particolare, che la condotta del ricorrente consiste nel mettere a
disposizione del pubblico i servizi e le tecnologie necessarie al cittadinoconsumatore per inoltrare le scommesse al bookmaker maltese LB Group LTD, il
quale rimane l’unico soggetto che organizza, gestisce, promuove ed offre le
scommesse, organizza i palinsesti, gestisce le quote, incassa le poste e paga le
vincite, così assumendo a proprio carico l’intero rischio d’impresa; a tali attività il
ricorrente risulterebbe estraneo, come emerge dal contratto di affiliazione al
bookmaker esibito successivamente ai fatti alla PG con contestuale richiesta di
rilascio della licenza ex art. 88 TULPS, tenuto conto che l’attività da questi svolta
si concretizzerebbe nella visualizzazione dei risultati finali per la messa a
disposizione dei giocatori e nella messa a disposizione di un mero servizio di
connettività per consentire al giocatore italiano di collegarsi alla piattaforma del
bookmaker tramite Internet. Deduce, in particolare, che l’assunto del tribunale
del riesame, secondo cui lo scommettitore dovrebbe necessariamente utilizzare
un proprio conto di gioco e non effettuare il pagamento al cassiere non sarebbe
condivisibile, rilevando la natura del rapporto (di servizio) e non la condotta
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relazione agli artt. 254 bis, 355 e 321 c.p.p., attesa la finalità preventiva e non

materiale del centro servizi: in sintesi, non sarebbe condivisibile quanto
affermato dal tribunale del riesame, che trasforma il rapporto di affiliazione
commerciale del CTD in un rapporto di agenzia sulla base della gestione del
conto cassa del CTD da parte dell’affiliato, non valutando la reale consistenza
giuridica delle obbligazioni assunte e dell’effettiva attività svolta.

4.4. Con il quarto, ultimo ed articolato, motivo di ricorso, deduce violazione

trattamento, ingiustizia manifesta ed eccesso di potere per sviamento. Deduce il
ricorrente come la normativa interna contrasti apertamente con l’ordinamento
comunitario, con conseguente illegittimità del provvedimento che presenta una
motivazione fondata su norme da disapplicare. Dopo un’ampia, dettagliata ed
articolata ricostruzione dell’evoluzione normativa e giurisprudenziale (v., in
particolare, i pregevoli passaggi riguardanti i principi espressi dalle sentenza
Gambelli, Placanica, Costa-Cifone), il ricorrente, soprattutto richiamando i
principi affermati con la sentenza COSTA-CIFONE, evidenzia come il bookmaker
maltese LB Group LTD si sarebbe venuto a trovare nell’identica situazione della
Stanley in occasione del nuovo bando di gara 2012, tempestivamente da essa
impugnato (rilevando, a tal proposito, come il tribunale del riesame non avrebbe
valutato la legittimità del comportamento dei Monopoli in occasione del bando di
gara 2012, che ha reso impossibile al bookmaker straniero LB Group LTD di
parteciparvi). Richiama, poi, i principi espressi da questa Sezione nelle sentenze
“Antelli” (23 gennaio 2013, n. 18961) e “Chiappini” (21 febbraio 2013, n. 461),
che hanno esteso la portata della sentenza Costa-Cifone ad ogni operatore
discriminato dall’art. 23 della convenzione di concessione 2006 sottoposta agli
operatori, norma che sarebbe stata replicata in maniera pedissequa nello schema
di convenzione di concessione allegato al bando di gara 2012, ciò che avrebbe
impedito al bookmaker maltese di partecipare alla selezione per l’attribuzione di
nuove concessioni. Sviluppando, sul punto, ulteriori argomentazioni, il ricorrente
rileva che con il bando di gara 2012 sono state immesse sul mercato un numero
considerevole di concessioni (2000), con conseguente sviamento di potere ed
ingiustizia manifesta, attuata dall’Amministrazione dei Monopoli mediante
l’esercizio funzionale della facoltà di regolamentare il mondo del gioco che,
diversamente, sottende lo scopo di garantire il prelievo fiscale all’Erario,
favorendo parallelamente il rafforzamento economico e territoriale dei
concessionari italiani, senza invece perseguire l’unico obiettivo legittimo, quello
di prevenire l’esercizio delle attività di gioco d’azzardo per fini criminali o
fraudolenti canalizzandole in circuiti controllabili. Vengono, ulteriormente, svolte
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dell’art. 117 Cost. in relazione agli artt. 43 e 49 del Trattato CE, disparità di

alcune considerazioni in ordine alla mancata previsione di strumenti di
perequazione delle posizioni degli operatori, in quanto il nuovo bando 2012 non
prevede alcuna valutazione della qualità dell’offerta degli operatori di gioco né
della qualità del servizio erogato, ed, anzi, proprio il ridottissimo periodo di
vigenza delle concessioni e l’assenza di qualsiasi certezza sulle opzioni di
rinnovo, impedirebbero di fatto ai nuovi operatori approdati nel mercato (come la
società maltese, costituita, appunto, nel 2011) la formulazione di offerte idonee

conferma dei vizi di illegittimità del bando 2012, infine, vengono riportati ampi
stralci dello schema di convezione 2012, tra cui l’art. 23, svolgendosi alcune
considerazioni sulle ipotesi di decadenza della concessione per l’avvio di un
procedimento penale a carico del concessionario, ciò che avrebbe impedito al
bookmaker maltese di partecipare al bando, sicchè risulterebbe evidente come la
LB Group LTD sia stata ingiustamente discriminata nell’accesso al mercato
italiano al gioco. Conclusivamente, pertanto, si deduce la piena applicabilità delle
richiamate sentenze della CGUE al caso della LB Group LTD, che deve pertanto
essere ritenuta legittimata ad operare sul territorio italiano con i propri CTD,
senza che questi possano essere coinvolti in procedimenti penali, con
conseguente disapplicazione della normativa interna.

CONSIDERATO IN DIRITTO

5.

Il ricorso dev’essere dichiarato inammissibile per sopravvenuta carenza

d’interesse.

6.

Ed invero, con dichiarazione sottoscritta personalmente dall’interessato,

pervenuta in cancelleria a mezzo fax in data 13 novembre 2013, il ricorrente ha
dichiarato di rinunciare al ricorso proposto in quanto, nelle more, il GIP aveva
provveduto ad emettere sequestro preventivo di quanto già oggetto del
sequestro probatorio.

7. Nel caso di inammissibilità del ricorso per cassazione a causa di rinuncia per
sopravvenuta carenza d’interesse determinata da una causa non imputabile al
ricorrente (nel caso di specie, infatti, successivamente alla proposizione del
ricorso, è intervenuto un provvedimento di sequestro preventivo avente ad
oggetto i medesimi beni oggetto del sequestro probatorio, in relazione al quale si
appuntavano le censure difensive circa la finalità preventiva e non probatoria)
non deve essere pronunciata la condanna alle spese ed alla sanzione pecuniaria
7

ad assicurarsi il numero di diritti necessari alla copertura del territorio. A

prevista, in via ordinaria, dall’art. 616 cod.proc.pen. (v., da ultimo: Sez. 3, n.
8025 del 25/01/2012 – dep. 01/03/2012, Oliverio, Rv. 252910).

P.Q.M.

Dichiara inammissibile il ricorso per sopravvenuta carenza di interesse.

Il Cj iglier

st.

Così deciso in Roma, 14 novembre 2013