Sentenza Sentenza Cassazione Penale n. 46848 del 15/10/2015

Penale Sent. Sez. 3 Num. 46848 Anno 2015
Presidente: SQUASSONI CLAUDIA
Relatore: DI STASI ANTONELLA

SENTENZA

sul ricorso proposto da
DELLA MORGIA NICOLA, nato a Lanciano il 25.4.1958

avverso la sentenza del 11.12.2013 della Corte di Appello di L’Aquila

visti gli atti, il provvedimento impugnato e il ricorso;
udita la relazione svolta dal consigliere dott.ssa Antonella Di Stasi
udito il Pubblico Ministero, in persona del Sostituto Procuratore generale
Dott. Giulio Romano, che ha concluso chiedendo l’annullamento con rinvio per la
rideterminazione della pena.

Data Udienza: 15/10/2015

RITENUTO IN FATTO

1. La Corte di Appello di L’Aquila pronunciando in data 11.12.2013 nei
confronti dell’odierno ricorrente DELLA MORGIA NICOLA confermava la sentenza
del Tribunale di Lanciano resa in data 12.7.2012, condannandolo al pagamento
delle spese del grado.
Il Tribunale di Lanciano aveva dichiarato Della Morgia Nicola colpevole del

medesimo disegno criminoso cedeva a Badia Stefania singole dosi di sostanza
stupefacente del tipo eroina (in Lanciano 21-26-29 ottobre 2009 ed il 2 e 7
novembre 2009) e, concessa l’attenuante di cui all’art. 73 comma 5 cod. proc.
pen. , lo aveva condannato alla pena di anni due di reclusione ed euro 10.000,00
di multa, oltre al pagamento delle spese processuali, con confisca e distruzione
della sostanza stupefacente in sequestro.

2. Avverso tale provvedimento ha proposto ricorso per cassazione Della
Morgia Nicola, a mezzo del proprio difensore di fiducia, deducendo i motivi di
seguito enunciati nei limiti strettamente necessari per la motivazione, come
disposto dall’art. 173 comma 1, disp. att. cod. proc. pen:
a. art 606, comma 1 lett. e), cod. proc. pen. : illogicità ed insufficienza della
motivazione in relazione al rigetto dell’eccezione di incapacità a testimoniare di
Bada Stefania per violazione dell’art. 63 comma 2 e 64 comma3 bis cod. proc.
pen..
Il ricorrente deduce che la teste Bada Stefania aveva assunto la veste
sostanziale di indagata (come evincibile dai verbali di perquisizione e di
sequestro del 7.11.2009), ma che la Corte territoriale con motivazione illogica ed
insufficiente aveva escluso tale qualità e rigettato l’eccezione di incapacità a
testimoniare.
b. . art 606, comma 1 lett. c), cod. proc. pen. : violazione dell’art. 63
comma 2 e 64 e 191 cod. proc. pen. .
Il ricorrente deduce che l’illegittimo rigetto della eccezione di cui al
precedente motivo avrebbe determinato anche la violazione delle norme
su mmenzionate.
c. art. 606, comma 1 lett. e), cod. proc. pen. per omessa motivazione in
ordine al difetto di prova in merito alle contestate cessioni.
Il ricorrente deduce che il Giudice di merito aveva fondato l’affermazione di
responsabilità per il reato contestato sulle dichiarazioni della teste Bada Stefania

2

reato di cui all’artt. 73 DPR n. 309/1990 perché con più azioni esecutive di un

senza fornire, pur in presenza di specifico motivo di appello, adeguata
motivazione in ordine alla attendibilità della stessa.
d. art. 606, comma 1 lett. e), cod. proc. pen. per omessa motivazione in
ordine al difetto di prova in merito all’accertamento della qualità e della quantità
delle sostanze asseritannente cedute.
Il ricorrente deduce che la Corte territoriale avrebbe argomentato in punto
di accertamento della qualità e quantità delle sostanze stupefacenti oggetto di
cessione in maniera apparente con riferimento alle analisi effettuate dall’ARTA in

indagini tecniche effettuate.
e. art. 606, comma 1 lett. b), cod. proc. pen.: violazione e falsa applicazione
dell’art. 192 cod. proc. pen. in merito alla formazione e valutazione della prova.
Il ricorrente deduce che la Corte territoriale avrebbe acriticamente posto a
fondamento della decisione il risultato delle analisi di laboratorio ARTA senza
esprimere alcun criterio di valutazione in merito.
f. art. 606, comma 1 lett. e), cod. proc. pen. per omessa motivazione in
punto di determinazione della pena base.
g. art. 606, comma 1 lett. e), cod. proc. pen. per omessa motivazione in
ordine al diniego di concessione delle attenuanti generiche.
h. art. 606, comma 1 lett. e), cod. proc. pen. per omessa motivazione in
ordine all’illegittimo aumento ex art. 81 cod. pen..
Il ricorrente deduce che la Corte territoriale aveva confermato la pena
applicata in primo grado senza dare risposte alle specifiche censure mosse con
l’atto di appello.
Chiede, pertanto, l’annullamento della decisione impugnata con tutte le
conseguenze di legge.

CONSIDERATO IN DIRITTO
1.Sono infondati il primo ed il secondo motivo di ricorso.
La Corte territoriale ha adeguatamente chiarito le motivazioni poste a
fondamento del rigetto della eccezione di incapacità a testimoniare di Bada
Stefania, ribadendo che la predetta non aveva mai assunto, né formalmente né
sostanzialmente, la qualità di indagata.
La Corte di merito ha fatto buon governo del principio affermato da questa
Corte ed in base al quale il divieto di utilizzazione nei confronti di terzi di
dichiarazioni rese da persona che avrebbe dovuto essere sentita in qualità di
indagato non attiene alle dichiarazioni rese al giudice da soggetto che mai abbia
assunto la qualità di imputato o di persona sottoposta ad indagini, considerato

3

data 12.12.2009 e della deposizione del teste Cocco in merito alle modalità delle

che, a differenza del P.M., il giudice non può attribuire ad alcuno, di propria
iniziativa, la qualità di imputato o di persona sottoposta ad indagini, dovendo
solo verificare che essa non sia già stata formalmente assunta, sussistendo in tal
caso l’incompatibilità con l’ufficio di testimone; pertanto il riferimento alla
posizione sostanziale del dichiarante non esaurisce la verifica dei presupposti di
applicabilità dell’art. 63 cod. proc. pen., verifica che si estende alla necessità
della successiva formale instaurazione del procedimento a suo carico ( Sez.5,
Sentenza n 24300 del 19/03/2015 Ud., dep. 05/06/2015, Rv.263908).

quanto involgono tutti doglianze afferenti omissioni e vizi logici della motivazione
relativi alla valutazione del materiale probatorio sul quale si fonda l’affermazione
della penale responsabilità di Della Morgia Nicola in ordine alle condotte per cui è
intervenuta condanna.
Va premesso che è’ pacifica acquisizione della giurisprudenza di questa
Suprema Corte come debba essere ritenuto inammissibile il ricorso per
cassazione fondato su motivi che riproducono le medesime ragioni già discusse e
ritenute infondate dal giudice del gravame, dovendosi gli stessi considerare non
specifici. La mancanza di specificità del motivo, infatti, va valutata e ritenuta non
solo per la sua genericità, intesa come indeterminatezza, ma anche per la
mancanza di correlazione tra le ragioni argomentate dalla decisione impugnata e
quelle poste a fondamento dell’impugnazione, dal momento che quest’ultima non
può ignorare le esplicitazioni del giudice censurato senza cadere nel vizio di
aspecificità che conduce, a norma dell’art. 591 comma 1, lett. c) cod. proc. pen.,
alla inammissibilità della impugnazione (in tal senso sez. 2, n. 29108 del
15.7.2011, Cannavacciuolo non mass.; conf. sez. 5, n. 28011 del 15.2.2013,
Sammarco, rv. 255568; sez. 4, n. 18826 del 9.2.2012, Pezzo, rv. 253849; sez.
2, n. 19951 del 15.5.2008, Lo Piccolo, rv. 240109; sez. 4, n. 34270 del
3.7.2007, Scicchltano, rv. 236945; sez. 1, n. 39598 del 30.9.2004, Burzotta, rv.
230634; sez. 4, n. 15497 del 22.2.2002, Palma, rv. 221693). Ancora di recente,
questa Corte di legittimità ha ribadito come sia inammissibile il ricorso per

2.11 terzo, il quarto ed il quinto motivo vengono trattati congiuntamente in

cassazione fondato sugli stessi motivi proposti con l’appello e motivatamente
respinti in secondo grado, sia per l’insindacabilità delle valutazioni di merito
adeguatamente e logicamente motivate, sia per la genericità delle doglianze che,
così prospettate, solo apparentemente denunciano un errore logico o giuridico
determinato (sez. 3, n. 44882 del 18.7.2014, Cariolo e altri, rv. 260608).
Va, poi, evidenziato che ci si trova di fronte ad una “doppia conforme”
affermazione di responsabilità e che, legittimamente, in tale caso, è pienamente
ammissibile la motivazione della sentenza di appello per relationem a quella della
sentenza di primo grado, sempre che le censure formulate contro la decisione

L

impugnata non contengano elementi ed argomenti diversi da quelli già esaminati
e disattesi.
E’, infatti, giurisprudenza pacifica di questa Suprema Corte che la sentenza
appellata e quella di appello, quando non vi è difformità sui punti denunciati, si
integrano vicendevolmente, formando un tutto organico ed inscindibile, una sola
entità logico- giuridica, alla quale occorre fare riferimento per giudicare della
congruità della motivazione, integrando e completando con quella adottata dal
primo giudice le eventuali carenze di quella di appello (Sez. 1″, 22/11/1993-

Scauri, riv. 197497; Sez. 2″, 2/3- 4/5/1994, n. 5112, Palazzotto, riv. 198487;
Sez. 2^, 13/11-5/12/1997, n. 11220, Ambrosino, riv. 209145; Sez. 6^,
20/113/3/2003, n. 224079). Ne consegue che il giudice di appello, in caso di
pronuncia conforme a quella appellata, può limitarsi a rinviare per relationem a
quest’ultima sia nella ricostruzione del fatto sia nelle parti non oggetto di
specifiche censure, dovendo soltanto rispondere in modo congruo alle singole
doglianze prospettate dall’appellante. In questo caso il controllo del giudice di
legittimità si estenderà alla verifica della congruità e logicità delle risposte fornite
alle predette censure.
Nella specie, le motivazioni delle due sentenze si saldano fornendo un’unica
e complessa trama argomentativa, non scalfita dalle censure mosse dal
ricorrente che ripropone gli stessi motivi proposti con l’appello e motivatamente
respinti in secondo grado.
La Corte di Appello non si è limitata a richiamare la sentenza di primo grado,
ma ha risposto punto per punto alle doglianze oggi riproposte.
Le censure si profilano, quindi, come inammissibili censure di merito
sull’apprezzamento del compendio probatorio, adeguatamente analizzato e
valutato dal Giudice di merito, che ha posto congruamente in evidenza le
risultanze delle dichiarazioni testimoniali e dell’accertamento tecnico redatto il
2.12.2009 dall’Agenzia regionale per la tutela dell’Ambiente.
Il ricorrente, peraltro, si limita sostanzialmente a proporre una lettura
alternativa del materiale probatorio posto a fondamento della affermazione di
responsabilità penale, dilungandosi in considerazioni in punto di fatto, che non
possono trovare ingresso nel giudizio di legittimità, non essendo demandato alla
Corte di Cassazione un riesame critico delle risultanze istruttorie.
Va rimarcato, a tale proposito, che, anche a seguito delle modifiche dell’art.
606, comma 1, lett. e), cod. proc. pen. introdotte dalla L. n. 46 del 2006, art. 8
non è consentito dedurre il “travisamento del fatto”, stante la preclusione per il
giudice di legittimità di sovrapporre la propria valutazione delle risultanze
processuali a quella compiuta nei precedenti gradi di merito (Cass. n.

4/2/1994, n. 1309, Albergamo, riv. 197250; Sez. 3^, 14/2- 23/4/1994, n. 4700,

27429/2006, Rv. 234559, Lobriglio; Sez. 5, Sentenza n. 39048/2007, Rv.
238215, Casavola, Sez. 6, Sentenza n. 25255 del 2012, Rv.253099).
Ciò premesso, va rilevato che, nella specie, la motivazione resa dalla Corte
territoriale in merito alla attendibilità del teste Bada Stefania è chiara ed esente
da vizi logici.
E,

infatti,

pacifica acquisizione della giurisprudenza di legittimità

l’affermazione della essenzialità della valutazione circa l’attendibilità del teste da
parte del giudice di merito: tale giudizio, peraltro, essendo di tipo fattuale, ossia

effettuato solo attraverso la dialettica dibattimentale, mentre è precluso in sede
di legittimità, specialmente quando il giudice del merito abbia fornito, come nella
specie, una spiegazione plausibile della sua analisi probatoria (cfr., Sez. 3, sent.
n. 41282 del 05/10/2006, dep. 18/12/2006, Rv 235578, Sez. 2, Sentenza n.
7667 del 29/01/2015, dep.19/02/2015, Rv.262575).
Va, poi ribadito, quanto alle contestazioni in merito all’accertamento della
qualità e quantità delle sostanze, l’insegnamento giurisprudenziale di questa
Suprema Corte, secondo cui in tema di stupefacenti, il giudice non ha alcun
dovere di procedere a perizia o ad accertamento tecnico da svolgersi secondo le
disposizioni di cui all’art. 360 cod. proc. pen. per stabilire la qualità e la quantità
del principio attivo di una sostanza drogante, in quanto egli può attingere tale
conoscenza anche da altre fonti di prova acquisite agli atti, quali dichiarazioni
dell’imputato, indagine con narcotest “et similia”. (Sez. 4, n. 4817 del
20/11/2003, dep. 06/02/2004, Rv. 229364, Sez 6, Sentenza n. 43226 del
26/09/2013, dep. 22/10/2013, Rv.25746, Sez. 4, Sentenza n 22238 del
29/01/2014, dep. 29/05/2014, Rv. 259157).
Nel caso di specie, sulla base delle risultanze offerte dalle dichiarazioni rese
dal teste Cocco e dal contenuto del rapporto di prova redatto in data 2.12.2009
dall’Agenzia regionale per la Tutela dell’Ambiente sottoscritto dal predetto teste
in qualità di Dirigente Chimico, la Corte di merito ha correttamente rigettato le
obiezioni difensive, evidenziando come da tali risultanze istruttorie potesse
desumersi sia che la sostanza sequestrata era di tipo eroina sia che il primo
campione era del peso di grammi 0,70 con principio attivo pari a grammi 0,15 ed
il secondo campione era del peso di grammi 0,46 con principio attivo pari a
grammi 0,10.
Le critiche del ricorrente sui risultati dell’indagine sono generiche e ciò
risulta anche dal fatto che il predetto non ha chiesto perizia sulla quantità e
qualità della sostanza stupefacente.
3.Vanno, quindi, esaminate le ulteriori censure relative al trattamento
sanzionatorio.

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di merito, in quanto attiene al modo di essere della persona escussa, può essere

E’ infondato il motivo relativo alla omessa motivazione in ordine alla
determinazione della pena base.
Va rilevato come la specifica e dettagliata motivazione in ordine alla quantità
di pena irrogata è necessaria soltanto se la pena sia di gran lunga superiore alla
misura media di quella edittale, potendo altrimenti essere sufficienti a dare conto
dell’impiego dei criteri di cui all’art. 133 c.p. le espressioni del tipo: “pena
congrua”, “pena equa” o “congruo aumento”, come pure il richiamo alla gravità
del reato o alla capacità a delinquere (così sez. 2, n. 36245 del 26.6.2009,

Nel caso di specie, dunque, sulla Corte territoriale non gravava l’onere di
una motivazione più puntuale in punto di pena in quanto la pena irrogata non
era lontana dal “medio edittale”.
E’ infondato il motivo che attiene alla omessa motivazione in ordine al
diniego delle attenuanti generiche.
La Corte territoriale, a fondamento del diniego, ha dato rilievo alla presenza
di numerosi precedenti penali a carico dell’imputato.
Va rimarcato che, ai fini dell’assolvimento dell’obbligo della motivazione in
ordine al diniego della concessione delle attenuanti generiche, come più volte
ribadito da questa Corte, non è necessario che il giudice prenda in
considerazione tutti gli elementi favorevoli o sfavorevoli dedotti dalle parti o
rilevabili agli atti, ma è sufficiente che egli faccia riferimento a quelli ritenuti
decisivi o comunque rilevanti, rimanendo disattesi o superati tutti gli altri da tale
valutazione, (Sez. 3, n. 23055 del 23.4.2013, rv. 256172, Sez. 3 n. 27955 del
12.6.2014, dep. 27.6.2014 Rv. 259400).
E’, infine, infondato il motivo relativo al difetto di motivazione in ordine
all’aumento ex art. 81 cod. pen..
Secondo la giurisprudenza di questa Corte, infatti, in tema di determinazione
della pena nel reato continuato non sussiste l’obbligo di specifica motivazione per
gli aumenti di pena effettuati ai sensi dell’art. 81 c.p., valendo a questi fini le
ragioni a sostegno della quantificazione della pena – base (Cass. sez. 5^, n.
27382 del 28/04/2011, Rv. 250465; Cass. sez. 5^, n. 11945 del 22/09/1999,
Rv. 214857).
Inoltre, con riferimento alle doglianze proposte dal ricorrente in merito al
numero degli episodi criminosi ritenuti sussistenti, esse sono inammissibili in
quanto si fondano sulla proposizione di una lettura alternativa degli atti che non
evidenzia vizi logici o carenze motivazionali patologiche del provvedimento
impugnato, ma si limitano a proporre una lettura delle emergenze processuali
diversa da quella offerta dai giudici di merito.

7

Denaro, rv. 245596).

4. Nondimeno, si impone l’annullamento con rinvio, quanto alla
determinazione della pena.
Va, infatti, affrontata la questione della legalità della pena irrogata,
questione esaminabile anche d’ufficio ai sensi dell’art. 609 comma 2 cod. proc.
pen, anche in caso di inammissibilità del ricorso (Cfr. Sez. U, Sentenza n. 33040
, dep.28/07/2015, Rv.264205).
Tale questione viene, oggi, in rilievo per il mutamento del quadro normativo
di riferimento all’attenzione dell’interprete a seguito della dichiarazione

2005, n. 272, artt. 4 bis e 4 vicies ter (Misure urgenti per garantire la sicurezza
ed i finanziamenti per le prossime Olimpiadi invernali, nonché la funzionalità
dell’Amministrazione dell’interno. Disposizioni per favorire il recupero di
tossicodipendenti recidivi e modifiche al testo unico delle leggi in materia di
disciplina degli stupefacenti e sostanze psicotrope, prevenzione, cura e
riabilitazione dei relativi stati di tossicodipendenza, di cui al D.P.R. 9 ottobre
1990, n. 309), convertito, con modificazioni, dalla L. 21 febbraio 2006, n. 49,
art. 1, comma 1, nonché a seguito della modifica normativa della pena edittale
per le ipotesi di reato sussumibili nella fattispecie astratta di cui al D.P.R. n. 309
del 1990, art. 73, comma 5, stabilita nella misura della reclusione da uno a
cinque anni dal D.L. 23 dicembre 2013, n. 146, art. 2, ulteriormente ridotta nella
misura della reclusione da sei mesi a quattro anni dal D.L. 20 marzo 2014, n. 36,
art. 1, comma 24 ter, convertito con modificazioni dalla L. 16 maggio 2014, n.
79. Le modifiche normative da ultimo citate hanno introdotto, una figura
autonoma di reato.
Va rilevato che la pena inflitta a Della Morgia Nicola è di anni due di
reclusione ed euro 10.000,00 di multa ( pena base di anni 1 e mesi 6 aumentata
ex art. 81 cpv cod. pen.). La pena base comminata è quella prevista dalla norma
meno favorevole, con riferimento alla pena edittale prevista dal D.P.R. n. 309 del
1990, art. 73, comma 5, come disciplinato dalla L. n. 49 del 2006, e deve,
pertanto, ritenersi illegale in quanto determinata in applicazione di una disciplina
ora modificata in senso più favorevole.
Infatti, ferma la configurazione del fatto come lieve, norma più favorevole
risulta essere la norma di più recente introduzione (D.L. 20 marzo 2014, n. 36,
art. 1, comma 24 ter, convertito con modificazioni dalla L. 16 maggio 2014, n.
79).
La natura autonoma della fattispecie caratterizzata dalla lievità del fatto
sottrae quest’ultima al giudizio di comparazione previsto dall’art. 69 c.p., con
l’effetto di imporre l’applicazione della più favorevole disciplina edittale della
reclusione da sei mesi a quattro anni e della multa da Euro 1.032,00 ad Euro

d’incostituzionalità (Corte Cost. n. 32 del 25 febbraio 2014) del D.L. 30 dicembre

i

10.329,00 introdotta dal D.L. 20 marzo 2014, n. 36, art. 1, comma 24 ter,
convertito con modificazioni dalla L. 16 maggio 2014, n. 79, per determinare la
pena base, e di incidere sul giudizio di bilanciamento delle circostanze del reato.
La qualificazione del fatto come lieve impone ai sensi dell’art. 2 c.p., comma
4, l’applicazione della nuova disciplina, in quanto più favorevole al reo e
l’operazione implica una integrale rinnovazione del giudizio di commisurazione
della pena in funzione della nuova cornice edittale da assumersi a riferimento per
la pena base.

merito, il quale, nel determinare la pena, normalmente valuta, con riferimento
alla congruità in concreto della sanzione irrogata, sia il limite minimo che quello
massimo, avendo come riferimento, per la commisurazione, la pena in astratto
stabilita, con la conseguenza che, mutato il parametro di riferimento, il giudice
del merito deve inderogabilmente esercitare il potere discrezionale conferitogli
dagli artt. 132 e 133 cod. pen.
Va precisato, sul punto, come la discrezionalità giudiziale in materia di
commisurazione della pena sia una discrezionalità cd guidata, ossia vincolata,
non già assolutamente libera e affrancata da specifici parametri, perché, ai sensi
dell’art. 132 comma 1 cod. pen., se è vero che il giudice applica la pena
discrezionalmente nei limiti fissati dalla legge, è anche vero che “esso deve
indicare i motivi che giustificano l’uso di tale potere discrezionale”, secondo i
parametri legislativamente disegnati dall’art. 133 cod. pen. (Sez. 3, 2 luglio 2014
n. 43296).
Tale compito deve essere assolto anche quando il trattamento del caso
specifico rientri nella forbice edittale di cui alla disposizione sopravvenuta, tenuto
conto che l’irrogazione di una pena prossima o superiore alla media edittale
richiede una specifica motivazione in ordine ai criteri soggettivi ed oggettivi
elencati dall’art. 133 cod. pen., valutati ed apprezzati tenendo conto della
funzione rieducativa, retributiva e preventiva della pena (Sez. 3, n. 10095 del
10/01/2013, Monterosso, Rv. 255153) e ciò in sintonia con la giurisprudenza
costituzionale sull’art. 27 Cost., comma 3.
5. Pertanto, la sentenza impugnata deve essere annullata, limitatamente
alla determinazione del trattamento sanzionatorio, con rinvio alla Corte di
appello di Perugia.
Con la precisazione che, ai sensi dell’art. 624 cod. proc. pen., sul punto della
responsabilità deve ritenersi formato il giudicato.

P.Q.M.

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Ne consegue che la pena base dovrà essere rideterminata dal giudice del

Annulla la sentenza impugnata con rinvio alla Corte di Appello di Perugia
limitatamente alla rideterminazione della pena. Rigetta nel resto il ricorso.

Così deciso il 15.10.2015