Sentenza Sentenza Cassazione Penale n. 45665 del 14/05/2015

Penale Sent. Sez. 5 Num. 45665 Anno 2015
Presidente: NAPPI ANIELLO
Relatore: PEZZULLO ROSA

SENTENZA

sul ricorso proposto da:
SESSA ANTONIO N. IL 01/01/1968
D’AURIA MICHELE N. IL 15/02/1963
D’AURIA GENNARO N. IL 25/05/1960
avverso la sentenza n. 18/2010 CORTE APPELLO di SALERNO, del
19/06/2014
visti gli atti, la sentenza e il ricorso
udita in PUBBLICA UDIENZA del 14/05/2015 la relazione fatta dal
Consigliere Dott. ROSA PEZZULLO
Udito il Procuratore Generale in persona del Dott.
che ha concluso per

Udito, per la parte civile, l’Avv
Udit i difensor Avv.

Data Udienza: 14/05/2015

udito il Pubblico Ministero, in persona del Sostituto Procuratore Generale, Dott.
Mario Maria Stefano Pinelli, che ha concluso per il rigetto dei ricorsi;
udito, per i ricorrenti, l’avv. Giovanni Gioia, anche in sostituzione dell’avv.
Tommaso Amabile, che ha concluso riportandosi al ricorso.
RITENUTO IN FATTO
1. Con sentenza emessa in data 19.6.2014 la Corte d’Appello di Salerno
confermava la sentenza del locale Tribunale del 13.7.2009, con la quale Sessa
Antonio, era stato condannato, con le generiche equivalenti alla contestata

Gennaro alla pena di anni due di reclusione, rispettivamente, il primo, per i reati
di bancarotta fraudolenta documentale e per distrazione, per avere in qualità di
amministratore della società AN.GE .MI Costruzioni s.r.I., dichiarata fallita in data
22.5.2002, tenuto i libri e le scritture contabili in maniera da non rendere
possibile la ricostruzione del patrimonio e del movimento degli affari e per aver
distratto beni strumentali della società, per un valore di circa Lire 469.000.000,
nonché tutti di bancarotta fraudolenta per distrazione, per avere il Sessa,
amministratore e socio della predetta società, ed i D’Auria di soci, sottratto la
somma complessiva di lire 974.000.000, registrata in contabilità sotto il conto
“finanziamento ai soci”.
2.Avverso tale sentenza hanno proposto ricorso gli imputati e
segnatamente:
2.1. Sessa Antonio, a mezzo del suo difensore di fiducia, lamentando la
ricorrenza dei vizi di cui all’art. 606, primo comma, lett. b) c) ed e) c.p.p.; in
particolare, la Corte di Appello di Salerno, all’udienza del 27.01.2014, disponeva la
notificazione all’imputato del decreto di citazione per il giudizio di appello per
l’udienza del 19.6.2014, mai eseguita, e, tuttavia, ne dichiarava l’assenza, pur
essendo inapplicabile la norma introdotta dalla legge n. 67/2014, entrata in vigore
successivamente all’emissione del decreto di citazione per il giudizio di appello, per
cui l’imputato legittimamente non è comparso sul presupposto che il processo
sarebbe stato svolto in sua contumacia, con tutte le conseguenze di legge, ivi
compresa la notifica della sentenza, invero mai disposta; sorprende la motivazione
della Corte nella parte in cui ha ritenuto l’infondatezza della questione di nullità
dedotta con i motivi di appello, atteso che, sebbene fosse erronea l’indicazione
nella quale era stato dichiarato il legittimo impedimento dell’imputato, non in data
18.05.2009 bensì in data 11.05.2009, l’omessa notifica dell’avviso all’imputato
legittimamente non comparso determina una nullità assoluta, in quanto afferente
la partecipazione dell’imputato al processo; inoltre, la Corte territoriale ha omesso
di motivare in merito alla richiesta di riqualificazione giuridica del fatto, da
inquadrarsi nell’ipotesi di cui all’art. 217 legge fallimentare, e, in ogni caso, non
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aggravante, alla pena di anni tre di reclusione, D’Auria Michele e D’Auria

può sanare tale omessa motivazione il richiamo per relationem alla sentenza di
primo grado, non essendo emersa tale circostanza nel corso del primo giudizio;
l’istruttoria dibattimentale ha consentito la piena ricostruzione del patrimonio
societario, sicchè l’apparente motivazione del Giudice dell’appello è sganciata dalla
realtà processuale, non potendo riferirsi a beni di scarso valore, quali il materiale
di consumo nell’azienda edile; ancora, è inverosimile la ricostruzione operata dalla
Corte per addivenire alla conferma della sentenza impugnata, atteso che, nel corso
del processo di primo grado, i testi escussi sotto il vincolo del giuramento, hanno

notturno, per cui l’assunto della Corte, in forza del quale è inverosimile la
ricostruzione della difesa, poiché i dipendenti avrebbero dovuto lavorare anche di
notte per giustificare un importo così elevato sottratto ai creditori, non soltanto
non è logico, ma non risponde neppure alla realtà processuale; inoltre, merita
censura il ragionamento della Corte territoriale circa il mancato riconoscimento
delle attenuanti generiche con il criterio di prevalenza sull’aggravante, nonché
l’assoluta sproporzione della sanzione accessoria della interdizione per anni dieci
dall’esercizio di un’impresa commerciale, sulla quale la Corte territoriale omette
qualsiasi motivazione;
2.2. D’Auria Michele e D’Auria Gennaro, a mezzo del loro difensore di fiducia,
deducendo, in primo luogo l’intervenuta prescrizione del reato, dovendo farsi
decorrere la prescrizione dall’atto (anno 2000) e non dalla sentenza; in ogni caso
la sentenza impugnata è affetta da vizio di motivazione non apparendo
adeguatamente corredata di riscontri, sia logici, che sostanziali, atti a giustificare
la conferma della sentenza di primo grado, nella parte in cui ha ritenuto,
comunque, raggiunta la prova della penale responsabilità di entrambi gli imputati,
in relazione all’imputazione di cui all’art.110 c.p., 216 co.1 n. 1 RD 267/42 tramite
un generico ed inadeguato richiamo “per relationem” alla motivazione del primo
Giudice di merito; non appare condivisibile, né tanto meno esaustiva, o comunque
esente da censure, la motivazione resa dalla Corte di Appello, laddove di fatto non
ha operato un analitico esame delle doglianze mosse da parte appellante, pur
essendo il giudice del gravame tenuto a riesaminare le questioni sulle quali il
giudice di primo grado abbia deliberato in maniera lacunosa e contraddittoria; nei
motivi di appello si è rappresentato analiticamente come i D’Auria, ricoprendo la
qualifica di soci di una società a responsabilità limitata, il cui amministratore unico
era Sessa Antonio, non potessero qualificarsi come concorrenti nei reati del fallito,
ma tutt’al più come concorrenti estranei in reato proprio ex art. 117 c.p., e
ciononostante, la Corte di Appello si è limitata a richiamare la motivazione della
sentenza di primo grado senza nulla argomentare in ordine alla suddetta
eccezione; semplicistiche e infondate si presentano poi le motivazioni della Corte

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affermato di essere stati pagati fuori busta paga e, quindi, in “nero” e per lavoro

di Appello, laddove si afferma che l’importo delle somme distratte risulta eccessivo
rispetto agli straordinari da pagare, senza tener conto di quanto affermato nell’atto
di appello circa la presenza di operai non iscritti a libro paga, né della circostanza
che i tempi della pretesa distrazione fraudolenta e del licenziamento degli operai
(anno 2000) coincidono, tanto da comportare una più attenta valutazione delle
doglianze proposte; parimenti lacunosa e fuorviante appare la motivazione della
sentenza di appello, nella parte in cui ritiene acclarata la partecipazione dolosa
degli imputati D’Auria al disegno criminoso della bancarotta fraudolenta, ad es.

dell’amministratore unico, Sessa Antonio, visto che dall’istruttoria è emerso che
l’azione di responsabilità proposta contro gli stessi imputati è stata abbandonata
per manifesta impossibilità di recupero delle somme; andava in ogni caso applicata
la disciplina del condono per indulto ex legge 241/06, sussistendone i presupposti
di legge e trattandosi sul piano sostanziale di misura più favorevole all’imputato al
fine di non perdere il beneficio della sospensione condizionale della pena.
CONSIDERATO IN DIRITTO
I ricorsi non meritano accoglimento.
1. Il ricorso di Sessa Antonio si presenta in più punti inammissibile ed è,
comunque, infondato.
1.1. Infondata, infatti, si presenta la confusa prima doglianza del ricorso, circa
l’omessa notifica all’imputato del decreto di citazione in appello e l’illegittimo
utilizzo delle forme del processo in absentia. Ed invero, il decreto di citazione per il
giudizio di appello è stato ritualmente notificato al Sessa in data 1.3.2011, sicchè
alcuna nuova notifica di tale decreto andava effettuata, né peraltro è stata
disposta dalla Corte territoriale per le udienze successive alla prima del
18.4.2011. All’udienza del 27.1.2014 è stata disposta la notifica del decreto di
citazione a D’Auria Gennaro effettuata per la successiva udienza di rinvio del
19.6.2014, mentre i precedenti rinvii dell’udienza a data fissa per la mancata
notifica del decreto al D’Auria sono stati effettuati alla presenza del difensore del
Sessa.
1.1.1. Da alcun elemento in atti si ricava che la Corte territoriale abbia inteso
erroneamente applicare la nuova disciplina relativa al processo in absentia di cui
alla L. 67 /2014 – entrata in vigore il 17 maggio 2014, riferibile, secondo la
disposizione transitoria di cui alla Legge n. 118/2014, ai procedimenti penali
ancora in corso alla data di entrata in vigore della disciplina in questione, solo se
nei medesimi non sia stato pronunciato il dispositivo della sentenza di primo
grado- risultando in alcuni verbali di udienza già dato atto dell’intervenuta
dichiarazione di contumacia in primo grado (cfr. verb. del 21.10.20134: “Sessa
Antonio lib. già contumace”).

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sulla base del mancato esercizio di un’azione di responsabilità a carico

1.1.2. In merito all’eccezione, solo accennata da parte del difensore, relativa
alla mancata notifica dell’estratto contumaciale all’imputato, è sufficiente rilevare
che il difensore sottoscrittore del ricorso non ha interesse a sollevare tale
doglianza, avendo appunto tempestivamente proposto il ricorso e conseguendo
dalla omessa notifica dell’avviso di deposito della sentenza (nella specie di
secondo grado) la mancata decorrenza dei termini per la proposizione
dell’impugnazione (Sez. 5, n. 50980 del 05/11/2014).
1.2.Manifestamente infondata si presenta, poi, la deduzione con la quale il

la data nella quale sarebbe stato dichiarato il legittimo impedimento dell’imputato,
non il 18.05.2009, bensì 1’11.05.2009, tuttavia omette di confrontarsi con il dato
riportato in sentenza, secondo cui l’imputato era stato già dichiarato contumace,
non confutandolo.
1.3. In merito alla mancata motivazione dei giudici d’appello, circa le ragioni
ostative alla riqualificazione giuridica del fatto nell’ipotesi di cui all’art. 217 legge
fallimentare, si osserva che a prescindere dall’assoluta genericità della doglianza,
non avendo il Sessa esplicitato le ragioni per le quali le condotte ascritte
all’imputato siano riconducibili a tale ipotesi delittuosa, si osserva che, in ogni
caso, la sentenza impugnata, nel ritenere configurabile a carico dell’imputato le
ipotesi delittuose di bancarotta fraudolenta documentale e per distrazione, ha di
fatto ritenuto l’infondatezza delle ipotesi alternative invocate dal Sessa. Sul punto
è sufficiente richiamare il principio costantemente enunciato da questa Corte,
secondo cui il giudice d’appello non è tenuto a rispondere a tutte le argomentazioni
svolte nell’impugnazione, giacchè le stesse possono essere disattese per implicito
o per aver seguito un differente iter motivazionale o per evidente incompatibilità
con la ricostruzione effettuata (Sez. 6, n. 1307 del 26/09/2002 – dep. 14/01/2003,
Delvai, Rv. 223061).
1.4. Per quanto concerne, poi, la destinazione della somma indicata come
“distratta” al pagamento in nero degli operai, i quali in dibattimento hanno
confermato di essere stati pagati fuori busta paga, non si presenta illogica la
motivazione fornita dalla Corte territoriale circa la non plausibilità di tale versione,
per essere davvero ingenti le somme in questione, tali che i dipendenti avrebbero
dovuto lavorare anche di notte per giustificare importi sì elevati e comunque
nell’anno 2000 essi erano stati già tutti licenziati, sicchè non vi era necessità di
corrispondere straordinari in nero.
1.5. Del tutto infondate si presentano, inoltre, le censure relative al mancato
riconoscimento delle attenuanti generiche, con il criterio di prevalenza
sull’aggravante ed alla sproporzione della sanzione accessoria dell’ interdizione per
anni dieci dall’esercizio di un’impresa commerciale.
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ricorrente, dopo aver ammesso di aver indicato erroneamente nell’atto di appello

1.5.1.Ed invero, per quanto concerne il giudizio di bilanciamento i giudici di
merito hanno ritenuto che fosse adeguato al caso di specie, in relazione alla
gravità dei fatti contestati, il riconoscimento delle attenuanti in equivalenza
rispetto alle aggravanti e tale argomentazione non pare censurabile in questa
sede, atteso che, in tema di concorso di circostanze, questa Corte ha più volte
affermato il principio, secondo cui le statuizioni relative al giudizio di comparazione
tra circostanze aggravanti ed attenuanti sono denunciabili in sede di legittimità
soltanto nell’ipotesi in cui siano frutto di mero arbitrio o di un ragionamento

dell’equivalenza allorchè il giudice, nell’esercizio del potere discrezionale previsto
dall’art. 69 cod. pen., l’abbia ritenuta la più idonea a realizzare l’adeguatezza della
pena in concreto irrogata (Sez. 6, n. 6866 del 25/11/2009).
1.5.2.Per quanto concerne poi la pena accessoria essa è stata applicata nella
misura fissa ed inderogabile di dieci anni in base alla lettera dell’art. 216 u.c. L.
Fall. (Sez. 5, Sentenza n. 269 del 10/11/2010 Rv. 249500; conformi n. 41035 del
10/06/2014, Rv. 260495, N. 51526 del 2013 Rv. 258665 , N. 30341 del 2012 Rv.
253318, n. 17690 del 18/02/2010 Rv. 247319; n. 39337 del 20/09/2007 Rv.
238211), sicchè alcuna specifica argomentazione occorreva spendere sul punto, in
assenza di doglianze volte a confutare il disposto della norma.
2. Vanno respinti, altresì, i ricorsi di D’Auria Michele e D’Auria Gennaro.
2.1.Infondata si presenta la doglianza circa l’intervenuta prescrizione del reato
di bancarotta ascritto agli imputati in concorso con il Sessa, decorrendo il relativo
termine dal fatto e non dalla sentenza dichiarativa di fallimento. Sul punto è
sufficiente richiamare i principi costantemente affermati da questa Corte (Sez. 5,
n. 20736 del 25/03/2010;Sez. 5, n. 592 del 04/10/2013), secondo cui in tema di
bancarotta la data di consumazione del reato va riportata al momento della
declaratoria del fallimento, ovvero dello stato di insolvenza e non già a quello dei
singoli comportamenti posti in essere in precedenza: invero detta declaratoria è
elemento costitutivo del reato e non condizione di punibilità, il che comporta che la
decorrenza del termine prescrizionale abbia inizio a partire dalla medesima (Cass.
6-11-06 n. 1825 Rv. 235793).
Nel caso di specie, dunque, risultando la sentenza dichiarativa di fallimento
pronunciata in data 22.5.2002, al termine massimo di prescrizione in base alla
nuova formulazione più favorevole degli artt. 157 e 161/2 c.p., ai sensi della legge
251/2005, di anni dieci, oltre a quello di cui all’art. 161/2 c.p. di anni due e mesi
sei, va aggiunto il periodo di sospensione di mesi 11 e gg. 22, sicchè il termine di
prescrizione maturerà in data 13.11.2015.
2.2. Generiche e, comunque, infondate si presentano le doglianze degli
imputati in tema di responsabilità. Ed invero, la Corte territoriale non si è limitata

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illogico, e non anche qualora risulti sufficientemente motivata la soluzione

ad un mero richiamo per relationem alla sentenza del primo giudice, avendo
illustrato specificamente le ragioni della ritenuta responsabilità dei D’Auria,
rinvenibili nel fatto che una volta ritenuta inattendibile, per quanto già evidenziato,
la giustificazione secondo cui la fuoriuscita dalla casse sociali dell’ingente somma
di circa un miliardo delle vecchie lire fosse destinata al pagamento in nero degli
straordinari agli operai, ha ritenuto senza incorrere in vizi motivazionali che la
voce giustificatrice dell’uscita di una sì ingente somma “conto finanziamento ai
soci” costituisse uno stratagemma per coprire l’uscita anomala, con evidente

logicamente ipotizzabile che i soci, a fronte di una sì ingente ed ingiustificata
uscita, formalmente ad essi destinata essendone i diretti beneficiari, fossero
all’oscuro dell’operazione ed il fatto che non è stata proposta alcuna azione di
responsabilità o comunque che l’azione sia stata abbandonata nei confronti
dell’amministratore comprova vieppiù la compartecipazione al disegno criminoso
dell’amministratore di svuotamento della società a beneficio personale dei
soggetti coinvolti.
2.3. Generica è altresì la deduzione circa il mancato esame da parte della
Corte territoriale delle doglianze proposte con l’appello, non specificandosi
esattamente quali censure non sarebbero state analizzate ed in che termini
l’eventuale fondatezza di tali censure avrebbe inciso sulla decisione. In particolare,
per quanto concerne l’asserita qualità di “estranei” nel reato proprio
dell’amministratore, ebbene la mancata specificazione del concorso in concreto
configurabile non muta i termini della ritenuta responsabilità, individuata
nell’accordo tra soci ed amministratore nell'”impossessamento” delle somme delle
quali i soci formalmente erano i beneficiari.
Giova sul punto richiamare i principi più volte espressi da questa Corte,
secondo cui il dolo dell'”extraneus” nel reato proprio dell’amministratore consiste
nella volontarietà della propria condotta di apporto a quella dell'”intraneus”, con la
consapevolezza che essa determina un depauperamento del patrimonio sociale ai
danni del creditore, non essendo, invece, richiesta la specifica conoscenza del
dissesto della società ( Sez. V, 24/03/2010, n. 16579; sez. V, 13/01/2009, n.
9299). Nella fattispecie in esame ben si coglie dalle modalità della distrazione che
ha visto i soci formalmente “finanziati” mediante l’esborso delle somme sociali la
volontarietà degli stessi di dare un apporto alla condotta dell'”intraneus”, con la
consapevolezza di determinare un depauperamento del patrimonio sociale in
danno dei creditori.
2.4. Inammissibile si presenta, infine, la doglianza relativa alla mancata
applicazione della disciplina dell’indulto ex legge 241/06, trattandosi sul piano

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diretto coinvolgimento nella distrazione dei soci D’Auria. Infatti, non appare

sostanziale di misura più favorevole all’imputato, al fine di non perdere il beneficio
della cd. sospensione condizionale della pena.
Giova sul punto richiamare i principi affermati da questa Corte, secondo cui il
beneficio della sospensione condizionale della pena prevale sull’indulto
(Sez.6, n. 49864 del 29/11/2013) e, comunque, è inammissibile il ricorso con cui
l’imputato chiede revocarsi il beneficio, allo scopo di preservarlo per eventuali
future condanne, non essendo tale richiesta meritevole di tutela
(Sez. 3, n. 39406 del 20/06/2013).

presenta meritevole di tutela la richiesta di “sostituire” il beneficio della
sospensione condizionale della pena con l’indulto al fine di non perdere il primo.
3. I ricorsi, pertanto, vanno rigettati ed i ricorrenti vanno condannati al
pagamento delle spese del procedimento.
p.q.m.

rigetta i ricorsi e condanna i ricorrenti al pagamento delle spese processuali.
Così deciso il 14.5.2015

Facendo applicazione di tali principi nella fattispecie in esame, del pari non si