Sentenza Sentenza Cassazione Penale n. 42955 del 21/05/2015


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Penale Sent. Sez. 3 Num. 42955 Anno 2015
Presidente: FIALE ALDO
Relatore: SCARCELLA ALESSIO

SENTENZA

Sui ricorsi proposti da:

SABATINO CONCETTA, n. 16/08/1984 a Salerno

SABATINO ISIDORO, n. 16/08/1984 a Salerno

avverso la sentenza della Corte d’Appello di SALERNO in data 25/09/2014;
visti gli atti, il provvedimento denunziato e i ricorsi;
udita la relazione svolta dal consigliere Alessio Scarcella;
udite le conclusioni del Pubblico Ministero, in persona del Sostituto Procuratore
Generale Dott. S. Spinaci, che ha chiesto il rigetto dei ricorsi;
udite, per i ricorrenti, le conclusioni dell’Avv. M. Salerno, che ha chiesto
accogliersi i ricorsi;

Data Udienza: 21/05/2015

RITENUTO IN FATTO

1. Con sentenza emessa in data 25/09/2014, depositata in pari data, la Corte
d’Appello di SALERNO confermava la sentenza emessa in data 23/12/2011 dal
tribunale di SALERNO che aveva ritenuto SABATINO CONCETTA e SABATINO
ISIDORO responsabili del delitto di frode fiscale per essersi avvalsi, nelle

di quattro fatture per operazioni inesistenti emesse dalla SNC Bilevel, al fine di
evadere le imposte sui redditi e sull’IVA (art. 2, comma terzo, d. Igs. n. 74 del
2010, contestato come commesso il 26/09/2007), condannandoli con il concorso
di attenuanti generiche per entrambi, alla pena condizionalmente sospesa di
mesi 4 di reclusione ciascuno, oltre alle pene accessorie di legge.

2. Hanno proposto ricorso SABATINO CONCETTA e SABATINO ISIDORO a mezzo
del comune difensore fiduciario cassazionista, impugnando la sentenza predetta
con cui deducono cinque motivi, di seguito enunciati nei limiti strettamente
necessari per la motivazione ex art. 173 disp. att. cod. proc. pen.

2.1. Deducono, con il primo motivo, il vizio di cui all’art. 606, lett. c), cod. proc.
pen., in relazione all’art. 111 Cost, 190 e 495 cod. proc. pen., per non aver il
giudice di appello dichiarato la nullità dell’ordinanza amnnissiva dei mezzi di
prova pronunciata all’udienza 25/02/2011 dal tribunale di Salerno, in
composizione monocratica, e conseguentemente della sentenza di primo grado,
ex art.178, lett. c), cod. proc. pen.
In sintesi, la censura investe l’impugnata sentenza per non aver la Corte
d’appello accolto l’eccezione di nullità afferente l’ordinanza dibattimentale
25/02/2011 del primo giudice che aveva immotivatamente ridotto a due il
numero dei testi di cui alla lista depositata dalla difesa “per par condicio” con i
testi di cui il PM aveva chiesto l’ammissione; osservano i ricorrenti come
ciascuno dei quattro testimoni di cui la difesa aveva chiesto l’ammissione
avrebbe dovuto deporre su circostanze diverse, sicchè la decisione del giudice di
ridurre a due il numero dei testi ammessi, lasciando al difensore la scelta dei due
testi da assumere avrebbe oggettivamente leso il diritto alla prova ed al
contraddittorio; parimenti censurabile si presenta la decisione della Corte
d’appello che, a fronte dell’eccezione difensiva, aveva negato la rinnovazione
istruttoria in appello mediante l’ammissione dei due testimoni esclusi
motivandola sull’inevitabile sospetto di compiacenza della prova testimoniale

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rispettive qualità e secondo le modalità meglio descritte nel capo di imputazione,

addotta”; tale affermazione, a giudizio dei ricorrenti sarebbe censurabile in
quanto i giudici di appello avrebbero motivato il rigetto della richiesta ex art. 603
cod. proc. pen. sulla presunzione di inattendibilità dei testi, in questo modo
anticipando il giudizio sulla valutazione della prova che dev’essere espresso solo
dopo che questa sia stata effettivamente assunta; infine, si osserva l’assunzione
dei testi esclusi si presentava di assoluta centralità nell’impostazione difensiva, in

sottesa all’emissione delle fatture e del reale pagamento delle stesse, e quindi,
del costo sostenuto dall’utilizzatore; se, dunque, i testi fossero stati escussi ed
avessero confermato la reale esistenza delle operazioni fatturate, la prova
sarebbe stata in grado di disarticolare il ragionamento probatorio, conducendo
ad esito opposto a quello di condanna.

2.2. Deducono, con il secondo motivo, il vizio di cui all’art. 606, lett. c), cod.
proc. pen., in relazione all’art. 111 Cost., 190 e 495, comma quarto, e 511 cod.
proc. pen., per non aver il giudice di appello dichiarato la nullità dell’ordinanza
pronunciata all’udienza 23/12/2011 dal tribunale di Salerno, con cui era stata
dichiarata chiusa l’istruttoria dibattimentale e disposta la lettura degli atti
consentiti, invitando le parti a concludere, nonostante la difesa avesse avuto
diritto ad escutere il secondo testimone ammesso (Di Pierri), in assenza di
ordinanza di revoca della precedente ammissione.
In sintesi, la censura investe l’impugnata sentenza per non aver la Corte
d’appello motivato sull’eccezione di nullità afferente l’ordinanza dibattimentale
23/12/2011 del primo giudice che, anziché differire ad altra udienza l’esame del
teste, commercialista della società, o procedere alla revoca del medesimo,
nonostante fosse stato ritualmente ammesso, aveva invece disposto la chiusura
dell’istruttoria dibattimentale, senza ascoltare le parti, non disponendone
l’escussione; il teste, si osserva, avrebbe dovuto deporre su circostanze rilevanti,
in particolare sull’effettività dei pagamenti e sulle modalità dei pagamenti
medesimi, nonché sulla reale esistenza del rapporto commerciale sottostante; i
giudici di appello, così come già il primo giudice, avrebbero omesso di esaminare
l’eccezione difensiva, nemmeno per relationem, in quanto il primo giudice nulla
aveva affermato sul punto.

2.3. Deducono, con il terzo motivo, il vizio di cui all’art. 606, lett. e), cod. proc.
pen., sotto il profilo della mancanza, contraddittorietà e manifesta illogicità della
motivazione derivante dal travisamento delle risultanze probatorie che, se

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quanto volta a dimostrare l’effettiva e concreta esistenza della prestazione

adeguatamente apprezzate, avrebbero condotto il giudice verso un
convincimento di segno opposto.
In sintesi, la censura investe l’impugnata sentenza per aver la Corte d’appello
confermato la sentenza con cui era stata ritenuta la responsabilità penale dei
utz
ricorrenti sulla base di informazionromplete e parzialmente valutate; il percorso
argomentativo rifletterebbe una personali, idea del giudice, in quanto l’aver

una sede operativa, personale regolarmente iscritto all’INPS né avendo
presentato alcuna dichiarazione nell’anno di imposta di riferimento, ne ha fatto
derivare la falsità della fatturazione emessa e dei relativi pagamenti, utilizzati
esclusivamente per aumentare artatamente i costi della Salerno Ponteggi a
fronte di un’inesistente attività di natura commerciale; i giudici si sarebbero
fondati su una base informativa incompleta, operando un’indebita selezione della
prova che li avrebbe condotti ad un vizio di travisamento probatorio (si
eccepisce, in ricorso, la mancata valutazione delle dichiarazioni del teste
Sabatino Lucio, che aveva confermato l’esistenza del rapporto sottostante e la
reale prestazione eseguita da parte della Bilevel e l’effettivo pagamento da parte
della Salerno Ponteggi); la mancata valutazione della prova documentale
costituita dalla sentenza della CTP di Salerno che aveva statuito come il recupero
del costo di 40.000,00 euro relativo alle fatture emesse dalla Bilevel potesse
considerarsi deducibile avendo la società dimostrato docurnentaInnente la
certezza, la determinatezza e l’inerenza del costo; il travisamento della
documentazione bancaria da cui poter inferire il pagamento delle fatture indicate
in dichiarazione); più nello specifico, il vizio di travisamento probatorio
inficerebbe sicuramente la valutazione delle prove documentali evocate, avendo
sostenuto i giudici che le stesse presentavano elementi di vaghezza e genericità;
censurabile, si sostiene in ricorso, è la tesi del primo giudice che aveva ritenuto
non decisiva la documentazione bancaria in quanto non vi sarebbe stata alcuna
corrispondenza degli importi e delle date dei pagamenti rispetto a quelle di
emissione delle fatture e, cosa più importante, che non risultava l’effettivo
beneficiario degli assegni; sarebbe evidente l’illogicità del ragionamento operato
dai giudici nel ritenere che per ogni fattura sia necessario dimostrare jI
pagamento in pari data, in quanto è fatto notorio che di regola il pagamento
della fattura avviene a 30, 60 o 90 giorni nella prassi commerciale;
analogamente sarebbe invece stata del tutto omessa la valutazione della prova
documentale costituita dalla sentenza delle CTP di Salerno, non avendo spiegato
i giudici perché tale indubbio elemento probatorio non fosse sufficiente a ritenere
provata la tesi difensiva dell’esistenza dell’operazione fatturata e dei relativi
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ritenuto che la società emittente la fattura fosse inesistente in quanto non aveva

pagamenti, avendo peraltro trascurato la Corte territoriale di svolgere qualsiasi
approfondimento sulla questione dell’avvenuto pagamento degli assegni e su chi
ne fosse l’effettivo beneficiario nonostante quanto affermato dal teste di accusa
di aver visto gli assegni emessi in pagamento, ma di non aver verificato chi li
avesse effettivamente incassati; sarebbero, quindi, discutibili i criteri inferenziali
scelti dalla Corte nonché apodittica l’affermazione secondo cui, dimostrata

necessariamente essere inesistenti, trascurando il dato oggettivo per cui la
Bilevel poteva aver realmente fornito la prestazione, pur risultando pressoché
sconosciuta al Fisco e pagando i propri operai “in nero”; da qui, dunque, anche la
contraddittorietà rispetto alla sentenza della CTP citata.

2.4. Deducono, con il quarto motivo, il vizio di cui all’art. 606, lett. e), cod. proc.
pen., sotto il profilo della contraddittorietà e manifesta illogicità della
motivazione, anche sotto il profilo della motivazione carente, in ordine
all’argomentazione sulla sussistenza dell’elemento materiale del reato di cui
all’art. 2, comma terzo, d. Igs. n. 74 del 2000.
In sintesi, la censura investe l’impugnata sentenza per aver la Corte d’appello
erroneamente dedotto la prova della responsabilità dei ricorrente sulla base di
una base informativa inesatta ed incompleta, essendo diversamente
insussistente l’elemento materiale del reato; non ricorreva nel caso in esame
nemmeno l’inesistenza soggettiva dell’operazione, in quanto se fosse stata
ammessa la prova testimoniale richiesta e se fossero stati valutati correttamente
gli elementi di prova addotti dalla difesa, sarebbe emersa indubbiamente non
solo la prova dell’esistenza oggettiva dell’operazione, ma anche della sua
esistenza soggettiva, ossia che i soggetti indicati in fattura erano i reali soggetti
del rapporto commerciale; gli stessi elementi valutati dai giudici di appello per
ritenere che la Bilevel fosse una “cartiera” (mancata presentazione della
dichiarazione dei redditi nell’anno di imposta id riferimento; mancata apertura
presso l’INPS di posizione contributiva relativa ai dipendenti, donde era evidente
che non li aveva), in realtà sarebbero unicamente dimostrativi del fatto che la
società Bilevel fosse un evasore totale, ma non necessariamente che non avesse
effettuato la prestazione commerciale; del resto, si osserva, tale circostanza non
poteva essere conosciuta dalla Salerno Ponteggi che, ricevuta la prestazione del
cedente Bilevel, aveva solo l’onere di verificare che quest’ultima esistesse
giuridicamente, cosa che era scontata in quanto in atti vi era il certificato
camerale con attribuzione di partita IVA, ciò che documenta l’esistenza formale e
legale della Bilevel; né, peraltro, sarebbe possibile chiedere al cessionario di
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l’inesistenza sostanziale della Bilevel, i costi della Salerno Ponteggi dovevano

assumere una posizione di controllo o garanzia, compiendo accertamenti per
verificare se il cedente Bilevel pagasse o meno le tasse o se avesse lavoratori
alle sue dipendenze regolarmente assunti, (anzi, con riferimento a tale ultimo
elemento, i ricorrenti sostengono che il criterio inferenziale maggiormente
plausibile da applicarsi era nel senso che una società che intenda sottrarsi del
tutto all’imposizione tributaria non assume regolarmente i propri dipendenti, ma

al cessionario, soprattutto se questi ha beneficiato della prestazione e ne ha
effettivamente sopportato il costo; infine, la motivazione dell’impugnata
sentenza sarebbe censurabile laddove viola il principio dell’ogni oltre ragionevole
dubbio, atteso che la prova non assunta e quella erroneamente valutata (v.
supra) erano sicuramente decisive in quanto oggettivamente in grado di influire
sulla decisione, rendendola illogica ed intrinsecamente incoerente, rendendo
plausibile e dunque probabile la tesi difensiva, in quanto/ dimostrata la reale
esistenza dell’operazione e l’effettivo pagamento alla Bilevel con corrispondente
incasso della somma fatturata, sarebbe derivata l’insussistenza dell’elemento
materiale del reato ascritto.

2.5. Deducono, con il quinto motivo, il vizio di cui all’art. 606, lett. b), cod. proc.
pen., sotto il profilo dell’erronea applicazione della legge penale con riferimento
all’ascrivibilità del reato di cui all’art. 2, comma terzo, d. Igs. n. 74 dei 2000, a
titolo di concorso ai coimputato Sabatino Isidoro.
In sintesi, la censura investe l’impugnata sentenza per aver la Corte d’appello
ritenuto provata la responsabilità a titolo di concorso del ricorrente Isidoro
Sabatino, nonostante questi non rivestisse più la qualità contestatagli al
momento della consumazione del reato, in quanto questi era il legale
rappresentante nei mesi di registrazione delle fatture fittizie, ciò che
individuerebbe la sua responsabilità a titolo di concorso; si verserebbe in un caso
tipico di error in iudicando, in quanto il reato in esame è istantaneo e si consuma
con la presentazione della dichiarazione, restando penalmente irrilevanti gli atti
ad essa preparatori, donde il comportamento tenuto dal precedente
amministratore non sarebbe punibile in quanto la mera registrazione delle
fatture asseritannente emesse per operazioni inesistenti non costituiva di per sé
illecito penale, essendo cessato questi dalla carica in data 10/09/2006, laddove
la presentazione della dichiarazione era intervenuta il 26/09/2007, ossia l’anno
successivo alla cessazione dalla carica.

CONSIDERATO IN DIRITTO
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li paga “in nero”); in ogni caso, si sarebbe trattato di circostanze non addebitabili

3. I ricorsi sono parzialmente fondati.

4.

Quanto al primo motivo — comune ad entrambi i ricorrenti – con cui

sinteticamente si censura l’ordinanza 25/02/2011 per violazione di legge
processuale, avendo il giudice ridotto da quattro a due i testi della lista

diverse, i ricorrenti sostengono che la Corte d’appello ha motivato il diniego della
rinnovazione ex art. 603 cod. proc. pen. sull’esistenza di un sospetto di
compiacenza della prova testimoniale addotta della difesa; la presunzione di
inattendibilità della prova dichiarativa della difesa lederebbe il diritto alla prova,
perdípiù evidenziandosi come le prove testimoniali non ammesse avrebbero
dovuto deporre su circostanza di centrale importanza.

4.1. La lettura della ordinanza e della motivazione sul punto della sentenza
impugnata conferma la fondatezza dell’eccezione difensiva. Ed invero, i giudici di
appello richiamano elementi di vaghezza e genericità della prova documentale
ed, effettivamente, escludono la rinnovazione istruttoria in relazione alla
richiesta dì escussione dei testi non ammessi dal primo giudice sulla base di un
giudizio di sospetta compiacenza dei testi della difesa.
La soluzione offerta dalla Corte territoriale presta agevolmente il fianco alle
censure difensive. Ed infatti, non va dimenticato che ai fini della rinnovazione del
dibattimento in appello, il giudice deve valutare l’indispensabilità della prova
richiesta dalla parte, avendo riguardo – con riferimento alla testimonianza – alla
sua decisività e non alla sua verosimiglianza, che implica un giudizio di fatto che
non può essere formulato “a priori”, ma solo dopo l’espletamento della prova,
sulla base del confronto con tutti gli elementi di valutazione dell’attendibilità dei
testi (Sez. 3, n. 42006 del 27/09/2012 – dep. 26/10/2012, M., Rv. 253604); è
evidente, sul punto, che la motivazione della Corte d’appello rende palese che il
giudizio non ha riguardato l’indispensabilità della prova testimoniale, ma la sua
verosimiglianza, per di più sulla scorta di argomenti logici a sostegno della
decisività del testimoniale (Sez. 2, n. 12459 del 10/11/1998 – dep. 28/11/1998,
Argentino, Rv. 211911).
Il primo motivo si presenta, pertanto, fondato.

5. Analogo giudizio non può essere espresso quanto al secondo motivo di
ricorso, parimenti comune ad ambedue i ricorrenti, con cui gli stessi svolgono
censure di violazione di legge processuale quanto all’ordinanza 23/12/2011 con
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testimoniale della difesa che avrebbero tutti dovuto deporre su circostanze

cui era stata dichiarata chiusa l’istruttoria dibattimentale senza assumere il teste
Di Pierri, la cui deposizione era assolutamente decisiva, senza che la Corte
d’appello si sia pronunciata sull’eccezione sollevata nei motivi di appello.

5.1. Vero è che i giudici territoriali non motivano sull’eccezione, nonostante
l’eccezione fosse stata sollevata ritualmente nel primo motivo di appello, ma il

svolta da questa Corte quale giudice del fatto, attesa la natura processuale
dell’eccezione sollevata: Sez. U, n. 42792 del 31/10/2001 – dep. 28/11/2001,
Policastro e altri, Rv. 220092) della tempestività dell’eccezione medesima, non
sollevata in sede di precisazione delle conclusioni. Ed infatti, non risulta
dall’esame del verbale dibattimentale e dall’esame del relativo verbale
stenotipico dell’udienza richiamata che l’eccezione fosse stata sollevata in quella
sede. Trova, dunque, applicazione il principio secondo cui la dichiarazione di
chiusura della istruttoria dibattimentale, ove la parte presente non abbia
eccepito il mancato esame di un testimone, comporta la revoca della ammissione
di tale deposizione ed eventuali nullità concernenti la suddetta deliberazione di
esaurimento delle prove dovranno essere eccepite, a pena di decadenza, in sede
di formulazione e precisazione delle conclusioni (Sez. 6, n. 42182 del
16/10/2012 – dep. 30/10/2012, Statella e altri, Rv. 254338). L’acquiescenza
della parte, dunque, determina l’implicita revoca, come del resto già in
precedenza affermato da questa Corte nel senso che qualora il giudice dichiari
chiusa la fase istruttoria senza che sia stata assunta una prova in precedenza
ammessa e le parti, corrispondendo al suo invito, procedono alla discussione
senza nulla rilevare in ordine alla incompletezza dell’istruzione, la prova in
questione deve ritenersi implicitamente revocata con l’acquiescenza delle parti
medesime (Sez. 5, n. 19262 del 06/03/2012 – dep. 21/05/2012, Boni, Rv.
252523).
Non risultando, dunque, tempestivamente eccepita la predetta nullità, l’omesso
esame della Corte d’appello del relativo motivo non determina alcuna nullità
della sentenza, ciò in quanto il mancato esame di un motivo di impugnazione
manifestamente infondato da parte del giudice di secondo grado non costituisce
ragione di annullamento della sentenza in sede di legittimità in quanto anche se
il motivo fosse stato esaminato, non avrebbe potuto essere accolto, così che
nessun pregiudizio è derivato all’imputato da tale omissione (v., da ultimo: Sez.
5, n. 27202 del 11/12/2012 – dep. 20/06/2013, Tannoia e altro, Rv. 256314).

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relativo motivo è inammissibile a seguito della verifica negativa (doverosamente

6. Fondato, invece, si appalesa il terzo motivo di ricorso, con cui i ricorrenti
svolgono censure di vizio motivazionale, sotto il profilo del travisamento
probatorio, nel senso che i giudici territoriali avrebbero operato un’indebita
selezione del materiale probatorio ed un’omessa valutazione degli elementi di
prova (dichiarazioni teste Sabatino; prova documentale costituita dalla sentenza
della Commissione tributaria provinciale e della documentazione bancaria), con

con testualità del pagamento rispetto alla data di emissione della fattura, oltre,
segnatamente, al già richiamato omesso esame della sentenza della
Commissione tributaria provinciale la cui valenza probatoria è per i ricorrenti
indubbia.

6.1. La Corte d’appello, sul punto, motiva in merito alla fittizietà della società
sulla base degli elementi oggettivi indicati (non operatività legale della società
Bilevel; mancata presentazione della dichiarazione dei redditi; mancanza di
dipendenti e delle relative denunce contributive; inesistenza della società al
domicilio legale e di un soggetto responsabile, nonostante reiterati tentativi di
accesso da parte dell’Agenzia delle Entrate; insufficienza delle prove a discarico
rispetto a quelle a carico).
Orbene, è agevole evidenziare come la sentenza, sul punto, si appalesi illogica,
proprio laddove esprime un giudizio di insufficienza probatoria dopo aver
rigettato la richiesta di rinnovazione istruttoria finalizzata proprio a fornire quegli
elementi di prova a sostegno della tesi difensiva; analogamente, il silenzio circa
la valenza della sentenza della Commissione tributaria provinciale, sulle
dichiarazioni rese dal teste Sabatino e, soprattutto, l’uso di massime di
esperienza erronee (quali il ritenere che per ogni fattura sia necessario
dimostrare il pagamento in pari data, in quanto è fatto notorio che di regola il
pagamento della fattura avviene a 30, 60 o 90 giorni nella prassi commerciale:
Sez. 1, n. 18118 del 11/02/2014 – dep. 30/04/2014, Pg e altri in proc.
Marturana, Rv. 261992), indubbiamente rappresentano elementi idonei ad
inficiare logicamente la sentenza impugnata.
Anche tale terzo motivo merita accoglimento.

7. L’accoglimento del primo e del terzo motivo di ricorso rendono superfluo
l’esame da parte del Collegio dei residui motivi, da ritenersi pertanto assorbiti.
L’impugnata sentenza dev’essere, pertanto, annullata con rinvio alla Corte
d’appello di Napoli, territorialmente competente quale giudice di rinvio in caso di
annullamento delle decisioni emesse dalla Corte d’appello salernitana,
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conseguente manifesta illogicità del criterio di inferenza adottato in ordine alla

annullamento che deve comunque essere disposto nonostante l’ormai prossima
prescrizione (che maturerà alla data del 25/05/2015, ossia quattro giorni dopo la
pronuncia di questa S.C., dovendosi aggiungere infatti al termine di prescrizione
massima spirato il 26/03/2015, il periodo di sospensione limitato in gg. 60 per il
rinvio del dibattimento motivato dal concomitante impegno difensivo dal

P.Q.M.

La Corte annulla con rinvio la sentenza impugnata alla Corte d’appello di Napoli.
Così deciso in Roma, nella sede della S.C. di Cassazione, il 21/05/2015

13/07/2011 al 23/12/2011).

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