Sentenza Sentenza Cassazione Penale n. 40784 del 12/05/2015

Penale Sent. Sez. 3 Num. 40784 Anno 2015
Presidente: MANNINO SAVERIO FELICE
Relatore: DI NICOLA VITO

SENTENZA

sul ricorso proposto dal
Procuratore della repubblica presso il tribunale di Modena
nei confronti di
A.A.
nonché proposto dalla
Banca Popolare dell’Emilia e Romagna
avverso la ordinanza del 21-10-2014 del tribunale della libertà di Modena;
visti gli atti, il provvedimento impugnato e il ricorso;
udita la relazione svolta dal consigliere Vito Di Nicola;
Udito il Procuratore Generale in persona del Dott. Alberto Cardino che ha
concluso per l’annullamento con rinvio in accoglimento del ricorso del pubblico
ministero. Rigetto del ricorso la Banca Popolare dell’Emilia-Romagna;
Udito per il ricorrente l’avvocato Roberto Borgogno, sostituto processuale
dell’avvocato Massimo Vellani, che ha concluso per l’accoglimento del ricorso;

Data Udienza: 12/05/2015

RITENUTO IN FATTO

1. Il procuratore della Repubblica presso il tribunale di Modena e la Banca
Popolare dell’Emilia-Romagna ricorrono per cassazione impugnando l’ordinanza
indicata in epigrafe con la quale il tribunale della libertà, in parziale accoglimento
dell’appello cautelare proposto avverso l’ordinanza del 29 settembre 2014
emessa dal gip presso il medesimo tribunale, ha annullato il decreto di sequestro
preventivo limitatamente al deposito titolo n. 34-998985 intestato a Opera

provvedimento impugnato.
Il gip era stato adito dall’istanza di dissequestro proposta dalla Banca
Popolare dell’Emilia e Romagna, in ordine al vincolo imposto su beni di A.A. al quale si contesta, in via provvisoria, il reato previsto dall’art. 10
bis del decreto legislativo 10 marzo 2000, n. 74 perché, quale amministratore
delegato della Opera Group S.r.l., ometteva di versare entro i termini previsti per
la presentazione annuale di sostituto di imposta le ritenute risultanti dalla
certificazione rilasciate ai sostituti per un ammontare complessivo di euro
4.515.304,00 negli anni di imposta 2009, 2010, 2011 e 2012.

2. Per la cassazione dell’impugnata ordinanza i ricorrenti affidano il gravame
ai seguenti motivi, qui enunciati, ai sensi dell’articolo 173 disposizioni di
attuazione codice di procedura penale, nei limiti necessari per la stesura della
motivazione.
2.1. Il pubblico ministero ricorrente solleva un unico ed articolato motivo
con il quale denuncia la violazione di legge per avere il tribunale cautelare
proceduto ad un parziale dissequestro di beni su istanza non dell’indagato bensì
di un terzo e dunque da soggetto non legittimato, la Banca Popolare dell’EmiliaRomagna, ove era stato eseguito un parziale sequestro del profitto del reato
nella misura di C 402.000,00 in relazione ad un deposito titoli identificato ed
intestato ad Opera Group Srl (società di cui l’indagato è legale rappresentante).
Il terzo assumeva che tale deposito si sarebbe dovuto sottrarre al compendio
sequestrato in virtù di vincolo di pegno irregolare a favore della banca ed il gip,
rigettata la richiesta di restituzione e inquadrato il rapporto contrattuale tra
l’indagato e l’istituto bancario nel pegno regolare, riteneva il compendio non
esente da vincolo di sequestro preventivo, che tuttavia non poteva, secondo il
tribunale della libertà, essere disposto, e da qui l’annullamento del titolo
cautelare, perché la provvista necessaria alla costituzione del pegno era
composta da valori entrati nel patrimonio dell’indagato in epoca antecedente al
risparmio d’imposta costituente il profitto del reato tributario contestato in via

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Group Srl ordinandone la restituzione all’avente diritto e confermando nel resto il

cautelare e, quindi, da beni che non erano in alcun modo legati da vincolo
pertinenziale con il commesso reato.

3. La Banca Popolare dell’Emilia e Romagna, con unico motivo di
annullamento, deduce l’inosservanza e la conseguente erronea applicazione degli
articoli 321, comma 2, codice di procedura penale e 322 ter codice penale in
relazione alle disposizioni civilistiche in materia di pegno irregolare di cui
all’articolo 1851 codice civile, per avere il tribunale erroneamente escluso la

1137608 e quindi la disponibilità in capo alla Banca dei titoli stessi, circostanza
ostativa all’assoggettabilità di questi ultimi a sequestro nel procedimento penale
a carico di A.A..
Secondo la ricorrente, il tribunale cautelare avrebbe errato nel ritenere, al di
là della natura regolare o irregolare del pegno, la Banca non proprietaria dei titoli
dunque errato, in ogni caso il ritenere la natura regolare del pegno dunque la
permanenza della disponibilità dei titoli in capo all’indagato omettendo di
motivare sia in ordine alla effettiva volontà delle parti, in concreto manifestata e
rilevante al fini della individuazione della natura del pegno (ossia come pegno
regolare o irregolare) e sia in ordine alla circostanza dirimente circa l’attribuzione
alla Banca del potere di disporre la vendita dei titoli in qualsiasi momento.
In particolare, è apparso errato alla ricorrente quanto sostenuto dal
tribunale cautelare a proposito dell’irrilevanza circa la circostanza che i titoli di
cui al deposito n. 34-113760 siano stati acquistati utilizzando finanziamenti
appositamente concessi dalla banca stessa. Secondo il tribunale, tale giudizio di
irrilevanza sarebbe fondato sul rilievo della mancanza di qualsiasi legame con
l’attività criminosa contestata all’indagato vertendosi in materia di sequestro
preventivo preordinato alla confisca per equivalente.
Obietta la ricorrente che, pur condividendo l’assunto del tribunale sul punto,
il tema dell’operazione di finanziamento non sarebbe neutralizzabile solo
attraverso quel ragionamento in quanto detta operazione ha comunque
permesso l’acquisto proprio dei titoli oggetto di sequestro e la circostanza
sarebbe pertanto dimostrativa di un accordo tra le parti diretto ad attribuire alla
Banca la proprietà dei titoli perché, a fronte di un finanziamento per un importo
ben maggiore al valore dei titoli stessi, sarebbe del tutto logico che il concedente
avesse la certezza di poter disporre in qualsiasi momento di quanto ottenuto in
garanzia. Peraltro, è sul punto l’ordinanza impugnata difetta del tutto di
motivazione, il conto titoli risultava cointestato, come dà atto stesso tribunale,
ad altri soggetti rimasti estranei al reato contestato.
La ricorrente ha anche presentato memoria con la quale precisa che la
legittimazione dell’istituto di credito derivi dal trasferimento al creditore della

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riconducibilità a tale istituto del pegno costituito sui titoli di cui al deposito 34-

disponibilità del bene che costituisce il minimo comune denominatore di qualsiasi
contratto di pegno, rappresentando la condizione essenziale ai fini
dell’operatività della garanzia reale.
Ne consegue che, a prescindere dalla qualificazione dei pegni gravanti sui
titoli di cui ai due rapporti oggetto di sequestro preventivo in termini di pegno
irregolare o di pegno regolare, risulta per ciò solo evidente che la Banca Popolare
dell’Emilia e Romagna aveva intrapreso ogni iniziativa processuale nell’intento di

CONSIDERATO IN DIRITTO

1. I ricorsi sono fondati nei limiti e sulla base delle considerazioni che
seguono.

2. Quanto al ricorso del pubblico ministero, l’eccezione di difetto della
legittimazione attiva della banca a richiedere il dissequestro del titolo non è
fondata in quanto l’istituto di credito ha richiesto la restituzione del bene facendo
valere un diritto proprio e non dell’indagato, tanto sul rilievo di avere acquisito la
proprietà del bene rivendicato sulla base della costituzione di un pegno
irregolare.
Tale prospettazione è sufficiente per radicare, dal lato attivo, la
legittimazione del terzo a richiedere la restituzione del bene della vita
sequestrato in sede penale e, in caso negativo, a ricorrere per ottenere la
rimozione del provvedimento ritenuto pregiudizievole, perché egli assume che,
privato della disponibilità del bene, è stato leso il suo diritto di proprietà.
Diversa dalla legittimazione ad agire è invece la titolarità sostanziale del
diritto controverso, che è questione di merito, nel senso che se il diritto fatto
valere non sussiste perché colui che rivendica la titolarità del bene non ne è il
proprietario, il bene della vita reclamato non può essergli restituito e la sua
domanda deve essere rigettata.
Questa Sezione ha infatti già affermato (Cass., Sez. 3, n. 27062 del
19/02/2015, Cailvelli ed altro, non mass. sul punto) che la legittimazione attiva
(richiesta al giudice di dissequestro dei beni sull’assunto di vantare un diritto di
proprietà su di essi ed appello cautelare al tribunale della libertà nel caso di
rigetto della domanda) deve essere accertata in relazione non alla sua
sussistenza effettiva ma alla sua affermazione contenuta nella richiesta di
dissequestro, nell’ambito d’una valutazione preliminare di carattere formale circa
l’eventuale possibilità di accoglimento della domanda, con la conseguenza che il
difetto della relativa allegazione e (formale) dimostrazione, in quanto attinente

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fare valere il proprio effettivo e del tutto legittimo interesse alla restituzione.

alla regolare costituzione del rapporto giuridico cautelare, è rilevabile anche di
ufficio.
Altra cosa è invece l’accertamento dell’effettiva titolarità, dal lato attivo, del
rapporto giuridico controverso (nel caso di specie, effettiva titolarità sul bene
della vita sequestrato e conseguenze giuridiche che dal diritto di proprietà
derivano in ordine al mantenimento del provvedimento cautelare), questione che
attiene al merito, investendo la fondatezza della domanda e quindi i concreti
requisiti circa l’accoglimento di essa.

limitatamente al bene oggetto del ricorso del pubblico ministero, e l’ha risolta
disponendo la restituzione dello strumento finanziario sul presupposto che la
provvista necessaria alla costituzione del pegno era composta da valori entrati
nel patrimonio dell’indagato in epoca antecedente al risparmio d’imposta
costituente il profitto del reato tributario contestato e, quindi, da beni che non
erano in alcun modo legati da vincolo pertinenziale con il commesso reato.
La doglianza del pubblico ministero è dunque fondata sia perché, in
presenza di un pegno regolare, il bene non poteva essere restituito al terzo
creditore pignoratizio e sia perché quando un bene sia esso o meno fungibile
rientri nella piena ed esclusiva disponibilità della persona fisica ritenuta
responsabile di reati tributari, tale circostanza legittima di certo il sequestro per
equivalente dei beni che, pur non essendo il prodotto, il prezzo o il profitto de
reato, hanno un valore corrispondente a tale prodotto, prezzo o profitto e che
perciò non debbono essere avvinti da alcun vincolo pertinenziale con il delitto,
consistendo proprio in ciò la ratio che ispira il sequestro per equivalente o di
valore ossia impedire che (secondo la logica che il crimine non paga) chi
commette il delitto si avvantaggi del reato disfacendosi del prezzo, del prodotto
o del profitto (diretto) conseguente al reato stesso e lo incameri definitivamente,
consolidando un’attribuzione patrimoniale illecita.
Sul punto questa Corte ha già affermato il principio secondo il quale la
confisca obbligatoria prevista dall’art. 322 ter cod. pen. anche “per equivalente”
ossia anche nei confronti di beni dei quali il reo ha la disponibilità per un valore
corrispondente al prezzo o al profitto del reato, non necessita di alcuna
dimostrazione sul nesso di pertinenzialità tra delitto e cose da confiscare,
essendo sufficiente la perpetrazione del reato (Sez. 6, n. 7250 del 19/01/2005,
P.M. in proc. Nocco, Rv. 231604).
Ne consegue che, in sede di giudizio di rinvio, il tribunale dovrà, attraverso
l’esame del compendio processuale, stabilire la natura giuridica del pegno
prescindendo dalla mancanza di un nesso pertinenziale tra la res ed il reato che
la legge, con l’introduzione della confisca per equivalente, ha escluso, facendo
scaturire da ciò le conseguenze giuridiche.

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Nel caso di specie, il tribunale cautelare non ha affrontato la questione,

3. Quanto al ricorso della Banca popolare, va precisato che il tribunale
cautelare si è attenuto al principio di diritto, che va condiviso, più volte affermato
da questa Corte secondo il quale il sequestro preventivo può avere ad oggetto
anche beni che siano stati costituiti dall’indagato in pegno regolare, e ciò perché
questi conserva il potere di alienare il bene o di attivarsi per l’estinzione
dell’obbligazione e la conseguente restituzione della

“eadem res” fornita in

garanzia (Sez. 2, n. 45400 del 07/11/2008, Palmieri, Rv. 241975), restando

alla non dispersione definitiva dei beni nella disponibilità dell’indagato e la tutela
delle ragioni del terzo creditore estraneo al reato (Sez. 3, n. 36293 del
18/05/2011, Legale rappr. Hypo Alpe Adria Bank S.p.a., Rv. 251133).
Nel caso di specie, il tribunale ha qualificato il pegno come liregolare e, con
motivazione invero omessa su un punto decisivo del tema cautelare, ha ritenuto
che non spiegasse alcuna rilevanza la circostanza che i titoli di cui al deposito n.
34-113760 fossero stati acquistati utilizzando finanziamenti appositamente
concessi dalla banca e perciò privi di ogni legame con l’attività criminosa
contestata all’indagato, affermando il principio, parimenti corretto ma
disallineato rispetto al contenuto della censura, in base al quale la misura
cautelare della quale si controverte si risolve in un sequestro preventivo
finalizzato alla confisca non direttamente del profitto del reato ma di una
quantità di beni di cui il reo abbia la disponibilità e che sia equivalente rispetto al
profitto stesso.
Il ricorrente tuttavia lamenta che la provvista necessaria per la creazione del
titolo sarebbe derivata da flussi provenienti dal terzo estraneo al reato (creditore
pignoratizio) e che ciò costituirebbe un elemento dirimente per la interpretazione
della natura giuridica del pegno come regolare o, secondo la ricorrente,
irregolare proprio in base a siffatto elemento.
Il tribunale cautelare allora non poteva liquidare la doglianza richiamando la
natura giuridica del sequestro ma avrebbe dovuto motivare sulla rilevanza o
meno dell’elemento che, secondo la tesi difensiva, induceva a qualificare la
natura giuridica del pegno come irregolare.
In siffatto caso, è altrettanto pacifica la giurisprudenza di questa Corte
secondo la quale non può essere disposta la confisca per equivalente di beni
costituiti in pegno irregolare a garanzia di una obbligazione dell’imputato, attesa
la immediata acquisizione della proprietà da parte del creditore (Sez. 1, n. 49719
del 17/10/2013, Cassa Rurale – Banca Di Credito Coperativo Di Treviglio Sri., Rv.
257823).
Il giudice di rinvio dovrà perciò porre riparo a tale mancanza, convalidando
o rivedendo il precedente orientamento.

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riservato al merito l’aspetto del necessario bilanciamento fra l’interesse pubblico

P.Q.M.

Annulla l’ordinanza impugnata e rinvia al tribunale di Modena.

Così deciso il 12/05/2015