Sentenza Sentenza Cassazione Penale n. 3885 del 09/12/2014

Penale Sent. Sez. 5 Num. 3885 Anno 2015
Presidente: MARASCA GENNARO
Relatore: SETTEMBRE ANTONIO

SENTENZA

sul ricorso proposto da:
TUSA ANTONINO N. IL 25/10/1947
avverso la sentenza n. 4074/2012 CORTE APPELLO di PALERMO,
del 05/06/2013
visti gli atti, la sentenza e il ricorso
udita in PUBBLICA UDIENZA del 09/12/2014 la relazione fatta dal
Consigliere Dott. ANTONIO SETTEMBRE
Udito il Procuratore Generale in persona del Dott.
che ha concluso per

Udito, per la parte civile, l’Avv
Udit i difensor Avv.

Data Udienza: 09/12/2014

- Udito il Procuratore Generale della Repubblica presso la Corte di Cassazione,
dr. Giulio Romano, che ha concluso per il rigetto del ricorso.

RITENUTO IN FATTO

1. Il Tribunale di Palermo, con sentenza confermata – in punto di responsabilità
– dalla locale Corte di appello in data 5/6/2013, ha condannato Tusa Antonino

(dal 20 dicembre 2000 al 3 gennaio 2002) della Mapi s.r.I., società che gestiva
un ristorante in Palermo e fu dichiarata fallita il 28 settembre 2005.
All’imputato è contestato, sostanzialmente, di aver tenuto una contabilità “in
nero”, su cui vennero annotati incassi non contabilizzati nelle scritture “legali”.

2. Contro la sentenza suddetta h proposto ricorso per Cassazione, nell’interesse
dell’imputato, l’avv. Antonino Agnello, con quattro motivi.
Col primo lamenta la violazione degli artt., 191 e 526, comma 1-bis, cod.
proc. pen., per essere state utilizzate, contro l’imputato, le dichiarazioni rese al
curatore da Lo Monaco Fernanda, imputata di reato connesso, che non è stata
escussa a dibattimento.
Col secondo lamenta carenza e illogicità della motivazione in ordine
all’affermazione della responsabilità. Deduce che – come documentato ed
evidenziato in appello – il bilancio del 2001 (l’unico che facesse carico
all’imputato) fu regolarmente depositato il 30/5/2002, e che il libro giornale e
quello degli inventari furono regolarmente tenuti, come confermato dal
commercialista dell’imputato, dr. Benanti. Inoltre, che i libri sociali furono resi ad
una cognata della nuova amministratrice (Lo Monaco Fernanda) al momento del
passaggio di proprietà delle quote sociali, completatosi il 24/5/2002. Infine, che
le annotazioni sul bloc-notes consegnato dalla Lo Monaco al curatore – sulla cui
base è stata affermata l’omessa annotazione di ricavi nel libro giornale e nelle
altre scritture contabili- sono di incerta provenienza e sono state fraintese dai
giudicanti, riferendosi ad altro esercizio commerciale gestito dall’imputato.
Col terzo lamenta la violazione dell’art. 216 L.F., per essere stata ritenuta
la responsabilità del Tusa per il reato di bancarotta fraudolenta documentale in
assenza di prova della volontà di recare pregiudizio ai creditori.
Col quarto lamenta violazione di legge e vizio di motivazione in ordine al
mancato riconoscimento dell’attenuante dell’art. 219, ultimo comma, L.F.,
sebbene nessuno dei debiti verso i fornitori fosse relativo ad acquisti effettuati
durante la gestione del Tusa e l’unico debito lasciato da quest’ultimo fosse una
“scopertura” di conto bancario “lasciata appositamente per permettere alla Lo

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per bancarotta fraudolenta documentale commessa quale amministratore unico

Monaco di sostenere la fase di sturt-up”. Deduce che, in base alla giurisprudenza
di legittimità, l’attenuante va riconosciuta anche laddove non sia stato possibile come nella specie – accertare l’effettivo pregiudizio per i creditori.

CONSIDERATO IN DIRITTO

Il ricorso è fondato nei limiti di seguito esposti.
1. Non hanno fondamento le doglianze in rito sollevate dal ricorrente. In base

carico dell’imputato, le dichiarazioni rese al curatore fallimentare e da questi
trasfuse a dibattimento attraverso una propria relazione o l’escussione nel
contraddittorio. Tanto vale sia per l’imputato che per i testi, giacché le
dichiarazioni rese dal fallito al curatore non sono soggette alla disciplina di cui
all’art. 63, comma secondo, cod. proc. pen. – in quanto il curatore non
appartiene alle categorie indicate da detta norma e la sua attività non può
considerarsi ispettiva o di vigilanza ai sensi e per gli effetti di cui all’art. 220
disp. coord. cod. proc. pen. (Cass., n. 15218 del 18/1/2011) – e quelle rese dai
terzi al curatore non sono soggette al divieto di testimonianza indiretta, ai sensi
dell’art. 195 cod. proc. pen. (in quanto il curatore non è né agente né ufficiale di
polizia giudiziaria). Coerentemente, è stato affermato che è utilizzabile, quale
prova a carico dell’imputato, anche la testimonianza indiretta del curatore
fallimentare sulle dichiarazioni accusatorie a lui rese da un coimputato non
comparso al dibattimento, e trasfuse dallo stesso curatore nella relazione redatta
ai sensi dell’art. 33 della legge fallimentare (Cass., n. 15218 del 18/1/2011),
trattandosi di conclusione conforme al principio sotteso alle disposizioni sopra
richiamate (secondo cui sono vietate solo le prove espressamente dichiarate tali
dalla legge).
Né appare corretto predicare, nel caso di specie, una violazione dell’art. 526,
comma 1/bis, cod. proc. pen. – secondo cui la colpevolezza dell’imputato non
può essere provata sulla base di dichiarazioni rese da chi, per libera scelta, si è
sempre volontariamente sottratto all’esame da parte dell’imputato o del suo
difensore – giacché non risulta che l’imputato o il suo difensore abbiano mai
chiesto l’esame di Lo Monaco Fernanda, nonostante abbiano avanzato altre
richieste – peraltro accolte – ai sensi dell’art. 507 cod. proc. pen.. In questa
situazione non può affatto sostenersi, quindi, che Lo Monaco si sia sempre
volontariamente sottratta, per sua libera scelta, all’esame della parte che era
interessata ad ascoltarla. La ratio dell’art. 526, comma 1-bis, è, infatti, quella di
assicurare che il principio del contraddittorio abbia piena esplicazione anche in
fase decisoria; un principio, però, che non è assoluto ed è rimesso alla
discrezionalità e all’iniziativa della parte, che è libera di scegliere quali prove

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alla costante giurisprudenza di questa Corte, sono utilizzabili, come prova a

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introdurre nel processo e quali prove dichiarative escutere personalmente, sicché
non può dolersi della mancata assunzione o escussione di prove non richieste.

2.

Sono infondate anche le censure che riguardano l’affermazione di

responsabilità e la motivazione esibita dal giudicante. Sulla base delle prove
legittimamente acquisite ed utilizzabili (ut supra), i giudici di primo e secondo
grado hanno ricostruito un diverso volume di affari dell’imputato in relazione
all’esercizio commerciale per cui è processo, avendo accertato che Tusa tenne,

dalle annotazioni su bloc-notes, in almeno venti fogli, di appunti e cifre relative
ad incassi certamente riferibili alla società fallita, in quanto recanti il nome del
ristorante della società gestita dalla società medesima (“Medit”). Correttamente
è stato ritenuto, pertanto, che l’esistenza di una contabilità “in nero”, in seno alla
quale sono stati annotati ricavi derivanti dall’attività imprenditoriale che non
risultano annotati nel libro giornale, sia prova della commissione del reato di
bancarotta documentale contestato all’imputato. Inconferenti sono, pertanto,
rispetto al quadro delineato dal giudicante, le deduzioni difensive, giacché il quid
rilevante per il giudizio non è dato dalla tenuta o meno del libro giornale e quello
degli inventari, né dal concreto deposito del bilancio nei termini stabiliti, ma dalla
esistenza, o meno, di una contabilità separata, che rimanda, per sua natura, ad
una tenuta incompleta e infedele della documentazione prescritta. Quanto, poi,
alla riferibilità della contabilità separata ad un diverso esercizio e ad una diversa
società, trattasi di censura in fatto, che questa Corte non può, per i noti limiti del
giudizio di legittimità, nemmeno prendere in considerazione, essendo sorretta da
idonea motivazione la conclusione del giudicante (che si è basato, sul punto,
sulle dichiarazioni del curatore e sulla intestazione dei fogli esaminati).
Erronea, infine, è la censura difensiva relativa all’elemento soggettivo del
reato, giacché la lettura dell’art. 216 comma 1 n. 2 I. fall. rende chiaro che il dolo
specifico oggetto delle argomentazioni del ricorrente è relativo alla prima ipotesi
di bancarotta documentale, mentre la seconda ipotesi, della quale il Tusa è stato
ritenuto responsabile, è caratterizzata dalla tenuta delle scritture contabili ‘in
guisa da non rendere possibile la ricostruzione del patrimonio o del movimento
degli affari’, ed è questo lo scopo cui deve tendere l’agente, e quindi l’elemento
soggettivo del reato. Occorre, in definitiva, l’intenzione di impedire le conoscenze
relative al patrimonio o al movimento degli affari, ma non occorre l’intenzione di
recare pregiudizio ai creditori e neanche la rappresentazione di questo
pregiudizio (da ultimo, Cass., n. 5264 del 17/12/2013).

3. E’ fondata, infine, la doglianza relativa al disconoscimento dell’attenuante
della speciale tenuità del fatto. In tema di reati fallimentari, compresa la
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nel periodo in cui era stato amministratore, una contabilità separata, dimostrata

bancarotta documentale (sia esso semplice o fraudolenta), per omessa o
irregolare tenuta dei libri contabili, ai fini della applicazione della cennata
attenuante, la valutazione del danno deve essere fatta con esclusivo riferimento
al danno “direttamente” cagionato alla massa dei creditori dalla mancanza della
prescritta contabilità, a ragione della impossibilità di ricostruire la consistenza del
patrimonio e il movimento degli affari dell’impresa fallita o di esercitare le azioni
revocatorie o le altre azioni a tutela degli interessi del ceto creditorio. Qualora un
tale danno non sussista, ovvero appaia di particolare tenuità, l’attenuante va

Nel caso in esame, la corte territoriale ha giustificato la mancata concessione
dell’attenuante con l’impossibilità di ricostruire il patrimonio e il volume di affari
della società. Tuttavia, dalla stessa motivazione si evince che le accertate
irregolarità contabili si sono concretizzate in una confusione di incassi relativi alle
due società gestite dall’imputato e per valori modesti (meno di ottomila euro, per
quanto riguarda la MAPI srl), mentre la scansione . temporale delle irregolarità
(cessate a gennaio 2002) e del fallimento (dichiarato a settembre 2005) rivela
che, alla data della dichiarazione di fallimento, quantomeno le revocatorie
fallimentari non erano praticabili e non per responsabilità dell’imputato (che era
stato sostituito nella gestione dalla Lo Monaco). Peraltro, nemmeno dalla
documentazione positivamente acquisita emerge la prova di pagamenti effettuati
dall’imputato nel periodo sospetto, né sono state accertate distrazioni di attivo (il
Tusa è stato assolto, infatti, dalla corrispondente incolpazione). Ne consegue una
carenza di motivazione in ordine all’esclusione del danno di particolare tenuità,
posto che, sulla base dei dati disponibili, un accertamento sulla diminuzione,
(non percentuale, ma globale), che il comportamento del fallito ha provocato
nella massa attiva che sarebbe stata disponibile per il riparto, ove non si fossero
verificati gli illeciti, sarebbe stata possibile; per il che si impone l’annullamento,
sul punto, della sentenza con rinvio per nuovo esame al giudice a quo.

P.Q.M.

Annulla la sentenza impugnata limitatamente alla esclusione della attenuante del
danno di speciale tenuità con rinvio per nuovo esame ad altra Sezione della
Corte di appello di Palermo; rigetta nel resto il ricorso.
Così deciso il 9/12/2014

applicata.