Sentenza Sentenza Cassazione Penale n. 3877 del 06/11/2015

Penale Sent. Sez. 3 Num. 3877 Anno 2016
Presidente: GRILLO RENATO
Relatore: ANDREAZZA GASTONE

SENTENZA

sul ricorso proposto da : Curti Maurizio, n. a Belluno il 08/11/1950;
Zollet Lucio, n. a Sestri Levante il 02/04/1943;
Bortoluzzi Marco, n. a Belluno il 22/08/1972;

avverso la ordinanza del Tribunale di Belluno in data 27/05/2015;
udita la relazione svolta dal consigliere Gastone Andreazza;
udite le conclusioni del Pubblico Ministero, in persona del Sostituto Procuratore
generale G. Corasaniti, che ha concluso per l’annullamento con rinvio;
udite le conclusioni dell’Avv. Paniz, difensore di Curti e Zollet, che ha concluso
per l’annullamento con rinvio;

RITENUTO IN FATTO

1. Curti Maurizio, quale legale rappresentante della Esedra s.r.l. e socio della
Hydro Power, Bortoluzzi Marco quale rappresentante legale della Bortoluzzi
Celeste s.r.I., società socia della Hydro Power, e Zollett Lucio quale legale
rappresentante della Zollett Ingegneria, società socia della Hydro Power, hanno
presentato ricorso avverso l’ordinanza con cui il Tribunale di Belluno ha rigettato

Data Udienza: 06/11/2015

la richiesta di riesame nei confronti del decreto di sequestro preventivo del G.i.p.
dello stesso Tribunale depositato in data 13/5/2015 per il reato di cui all’art. 4
del D. Lgs. n. 74 del 2000, per avere posto in essere una complessiva condotta
fraudolenta in violazione della disciplina antielusiva dell’interposizione prevista
dall’art. 37 bis del D.P.R. n. 600 del 1973.

un trattamento fiscale più favorevole, in luogo di procedere a perfezionare la
cessione dei diritti di concessione, ancora da ottenere, per la costruzione di una
centrale idroelettrica da Hydro Power a Poliplast, creato una società intermedia,
ovvero la Gosalda, priva di sostanziale oggetto sociale, attività economica e
dipendenti, e formata dagli stessi soci della Hydro Power e dai loro familiari, cui
sono stati ceduti il progetto relativo e gli oneri accessori per la costruzione dalla
centrale, venendo poi successivamente alienato nel giro di poche settimane
l’intero pacchetto societario alla Poliplast, vera destinataria sin dall’origine della
cessione dell’autorizzazione unica; con tale operazione, anche considerando che,
poco prima della cessione, grazie all’operazione di affrancamento delle azioni alla
data del 1/7/2011, si era venuta a creare una minusvalenza e che la
suddivisione delle azioni della Gosalda tra sette soci e non più tra i soli tre
originari della Hydro Power, aveva portato la quota di ognuno al di sotto del 25%
del complessivo valore del capitale sociale, si era fruito di una rninusvalenza con
imposta sostituiva del solo 2% a norma del c.d. “decreto sviluppo” del 2011 (art.
7, comma 2 lett. dd) del d.l. n. 70 del 2011).

3. Bortoluzzi Marco, con un primo motivo, deduce inosservanza di legge per
mancanza di motivazione in relazione alla violazione del principio del ne bis in
idem cautelare, premettendo che il provvedimento impugnato rappresenta
l’esatta reiterazione di altro precedente che, emesso per lo stesso addebito, per i
medesimi importi e nei riguardi degli stessi indagati a seguito di richiesta di
riesame, è stato annullato dal Tribunale del riesame in data 8/5/2015 a causa
della mancata notifica del verbale di esecuzione agli interessati (con decisione
poi impugnata per cassazione dal P.M. in data 13/5/2015). Deduce, inoltre, che il
tribunale non ha ritenuto violato il principio del ne bis in idem da un lato, perché
il primo provvedimento è stato dichiarato inefficace unicamente per vizi
meramente formali, sicché il giudice non è stato chiamato a riesaminare nel
merito gli stessi elementi già ritenuti insussistenti o insufficienti; dall’altro
perché, comunque, alla data della richiesta del P.M. di pronuncia del nuovo

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2. Nella sostanza, si è addebitato agli imputati di avere, al solo fine di fruire di

decreto non era ancora pendente il ricorso per cassazione presentato contro
l’ordinanza del Tribunale del riesame dell’ 8/05/2015.
Ciò posto, deduce che il G.i.p. non ha considerato il principio secondo cui non
sarebbe comunque consentita la moltiplicazione dei titoli cautelari relativi al
medesimo oggetto all’interno dello stesso procedimento così da avere più decreti
di sequestro in contemporanea, come avviene laddove, a seguito di decisione di

coercitiva per lo stesso fatto e contemporaneamente proposto ricorso avverso la
decisione negativa del Tribunale. E, nella specie, il secondo provvedimento di
sequestro sarebbe stato emesso in pendenza dei termini per proporre ricorso per
cassazione.

4.

Con un secondo motivo lamenta l’inosservanza della legge penale per

mancanza di motivazione in ordine alla insussistenza del fumus commissi delicti ,
giacché l’ordinanza impugnata, tra l’altro

per relationem

rispetto al

provvedimento impugnato, si è limitata a scrivere, in termini del tutto generici e
validi per qualunque provvedimento in materia, di anomalie delle operazioni
poste in essere e di un contesto verosimilmente elusivo sicché, pur tra l’altro
ritenendo sussistere ragioni economiche a giustificazione delle stesse, ha
ritenuto di individuare comportamenti tesi ad utilizzare in modo strumentale
operazioni e negozi giuridici finalizzati a evitare l’insorgenza dell’imposizione
fiscale.

5. Con un terzo motivo lamenta l’inosservanza di norme giuridiche in riferimento
all’art. 37

bis

del d.P.R. n. 600 del 1973; in particolare, riepilogando

particolareggiatamente le vicende societarie che avrebbero dato luogo all’accusa,
deduce che il giudice ha errato laddove non ha correttamente considerato le
molteplici e solide ragioni di natura economica che hanno determinato le
operazioni e che fanno venir meno la natura elusiva della condotta; al contrario,
sia la costituzione della “società-veicolo” Gosalda, sia la sottoscrizione del
capitale sociale di quest’ultima da parte delle persone fisiche e non delle stesse
persone giuridiche socie della Hydro Power, sia l’operazione di affrancamento
fiscale delle azioni della Gosalda s.p.a., tutte consentite dall’ordinamento, sono
dipese da precise ragioni economiche segnatamente indicate in ricorso; inoltre
non è stata comunque considerata la mancanza del dolo specifico di evasione,
ontologicamente non sussistente laddove l’operazione sia stata posta in essere
(come è accaduto nella specie) per perseguire appunto obiettivi meritevoli di
tutela da parte dell’ordinamento. Precisa poi che – in particolare in relazione alla
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annullamento del tribunale del riesame, venga richiesta una nuova misura

determinazione del valore della frazione del patrimonio netto che ha in effetti
comportato l’insussistenza di plusvalenze tassabili – la stessa è il frutto di attività
valutativa del professionista incaricato, espressa in completa autonomia e senza
istruzioni dell’assemblea o del consiglio di amministrazione della società, non
riconducibile al ricorrente, quale socio della Gosalda, che ha unicamente

6. Con un quarto motivo lamenta l’erronea applicazione della legge penale per
totale mancanza di motivazione in ordine al terzo motivo di riesame con il quale
si era addotta l’insussistenza del

fumus, giacché la disposizione contestata,

disciplinante il delitto di dichiarazione infedele, sanzionerebbe esclusivamente le
condotte giuridicamente qualificabili come evasive, e non quindi come elusive.
Sul punto, in particolare, contesta l’orientamento giurisprudenziale che ha
equiparato le fattispecie penali di evasione fiscale e le condotte meramente
elusive, giacché fondamentalmente adottata, come anche rilevato dalla dottrina,
in violazione del principio di legalità e richiama, invece, la giurisprudenza di
segno contrario espressa dalla sentenza n. 36859 del 2013 di questa Corte le cui
argomentazioni sono state sostanzialmente riprese dal legislatore intervenuto
con la legge delega n.23 dell’ 11/03/2014 che ha incaricato il governo di
individuare i confini tra fattispecie di elusione da una parte e di evasione fiscale
dall’altra e delle relative conseguenze sanzionatorie.

7. Curti Maurizio e Zollet Lucio lamentano, con un unico articolato motivo, la
violazione degli artt. 111 Cost., 649 c.p.p. e 12, comma 2, delle preleggi in
relazione all’istituto della preclusione procedimentale. Deducono come del tutto
ininfluente l’affermazione del Tribunale secondo cui non era preclusa al G.i.p.
l’emissione di un nuovo decreto di sequestro atteso che il primo era stato
annullato per un vizio di forma; infatti la questione non era quella di stabilire se,
a fronte di un precedente annullamento per vizi di forma, fosse possibile
emettere nuovo decreto di sequestro, essendo ciò pacificamente ammissibile, ma
quella della possibilità o meno che, in presenza di un procedimento cautelare non
conclusosi, essendo pendente il ricorso per cassazione avverso l’ordinanza
riattiva del tribunale del riesame, il P.M. potesse avviare, come avvenuto nella
specie, un nuovo procedimento cautelare basato sulla medesima ipotesi di reato
e sugli stessi elementi di fatto e relativo ai medesimi beni. In realtà, proprio la
presentazione del ricorso per cassazione rendeva illegittimo, secondo i ricorrenti,
il secondo procedimento cautelare e, in particolare, il secondo decreto di
sequestro preventivo in quanto instaurato in violazione del principio della
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espresso parere favorevole in ordine alla scelta del regime di affrancamento.

preclusione procedimentale. Richiamano a tali fini la sentenza n. 39902 del 2014
di questa Corte che ha affermato non essere consentito al P.M., a seguito di
decisione del riesame di annullamento per motivi formali del sequestro
preventivo, richiedere al giudice l’emissione di nuovo provvedimento per lo
stesso fatto proponendo contemporaneamente ricorso per cassazione avverso la
decisione di riesame. Invero, la garanzia di non violazione del principio si

il primo procedimento cautelare, ovvero, una volta decorsi i termini per proporre
ricorso in cassazione; diversamente ragionando, si correrebbe il rischio o di
avere due provvedimenti contrastanti tra loro, oppure, addirittura, la
sovrapposizione di due sequestri. Dal canto suo, il Tribunale del riesame ha
valutato esclusivamente la trattazione dei provvedimenti senza considerare che
ciò che deve rilevare non sono i singoli provvedimenti che si inseriscono in un
determinato procedimento, bensì i procedimenti complessivamente intesi; da qui
l’irrilevanza del fatto che il ricorso per cassazione sia stato proposto il giorno
successivo rispetto all’emissione del secondo decreto di sequestro, giacché, al
momento dell’emissione di questo, il procedimento relativo al primo decreto di
sequestro era ancora pendente, risultando non trascorsi i termini per ricorrere.
Inoltre, a dire dei ricorrenti, il Tribunale ha errato nel ritenere di non potere
considerare i dati di formazione successiva alla data di emanazione del
provvedimento impugnato, essendo invece di costante affermazione il fatto che il
Tribunale del riesame debba tener conto anche di tutta la documentazione
sopravvenuta all’emissione del provvedimento della cui legittimità si discute,
tanto più trattandosi di atti inerenti al procedimento cautelare stesso. Quanto al
merito, i ricorrenti richiamano integralmente le considerazioni di cui al ricorso
presentato dinanzi al Tribunale del riesame di Belluno.

CONSIDERATO IN DIRITTO

8. I ricorsi sono fondati laddove pregiudizialmente deducono la violazione del
principio del ne bis in idem cautelare.
Va ricordato che, in esito all’elaborazione sulla applicabilità, all’interno del
giudizio cautelare, della previsione di cui all’art. 649 c.p.p. in ordine al divieto di
un secondo giudizio, questa Corte a Sezioni Unite, con sentenza n. 18339 del
31/03/2004, Donelli e altro, Rv. 227358, pur intervenendo nell’ambito delle
misure cautelari di natura personale ha affermato, con valenza evidentemente
estensibile anche alle misure cautelari reali, che qualora il P.M. si determini a
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potrebbe avere solo qualora il nuovo decreto fosse intervenuto una volta esaurito

coltivare contemporaneamente, da un lato, la richiesta di rinnovazione della
misura, già “in prima battuta” negata, nei confronti dello stesso indagato e per lo
stesso fatto e dall’altro, una impugnazione avverso il provvedimento reiettivo,
deve ritenersi preclusa al G.i.p., in pendenza di quest’ultima, la potestà

di

statuire ancora in ordine alla medesima domanda devoluta in sede di gravame al
vaglio del Tribunale del riesame; infatti, ha proseguito la Corte, “non si potrebbe

cautelare diversi giudici, di perseguire l’abnorme risultato di un duplice, identico,
titolo”. Sulla scia di tale arresto, poi, Sez. 3″, n. 39902 del 28/05/2014,
Ramasso ed altri, Rv. 260383, in fattispecie nella quale, a seguito di declaratoria
di inefficacia da parte del Tribunale del riesame di un provvedimento di
sequestro preventivo, il G.i.p., a fronte di intervenuta presentazione di ricorso
per cassazione, aveva, su richiesta dello stesso P.M., emesso un secondo
provvedimento per i medesimi fatti, ha ulteriormente specificato che non è
consentito al P.M., a seguito di una decisione del tribunale del riesame che abbia
annullato per motivi formali un provvedimento cautelare, richiedere nei confronti
dell’indagato una nuova misura coercitiva per lo stesso fatto e sulla base degli
stessi elementi della precedente, e, contemporaneamente, proporre ricorso
avverso la decisione del riesame, al fine di conseguire, attraverso il suo
annullamento, una nuova pronuncia di merito sul medesimo fatto oggetto della
nuova iniziativa cautelare (così anche, Sez. 6, n. 11937 del 26/02/2009, P.M. in
proc. Mautone, Rv. 242930).
Ha anche, significativamente, precisato che il principio del

ne bis in idem

cautelare opera anche tra procedimenti e non solo tra provvedimenti, in quanto
deve essere tutelato l’interesse dell’indagato a non essere sottoposto a due
iniziative cautelari in contemporanea e che la pendenza del primo procedimento
cautelare di regola preclude l’avvio del secondo, salvo che quest’ultimo si basi su
elementi nuovi; in tale ultima ipotesi è quest’ultimo a prevalere sul primo, ma in
nessun caso il P.M. può coltivare entrambi.
In definitiva, dunque, non è consentita la moltiplicazione dei titoli cautelari
relativamente al medesimo oggetto ed all’interno del medesimo procedimento
così da avere più decreti di sequestro in contemporanea (Sez. 6^, n. 16668
dell’11/03/2009, P.M. in proc. Silvestri, Rv. 243533).

9. Ciò posto in via di principio, emerge allora che, nella specie, analoga a quella

già considerata da questa Corte con la sentenza n. 39902 del 2014 cit., il G.i.p.
non poteva, stante la preclusione processuale appena ricordata, adottare un

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consentire all’organo dell’accusa, nell’investire della decisione sulla stessa azione

secondo provvedimento di sequestro reiterativo di quello già annullato dal
Tribunale del riesame.
Risulta infatti dagli atti, che, annullato dal Tribunale del riesame, per ragioni di
carattere processuale, in data 08/05/2015, il provvedimento di sequestro già
emesso dal G.i.p. in data 09/04/2015, il P.M., nella pendenza del primo
procedimento cautelare, oltre a richiedere, in data 12/05/15, un secondo

13/05/15 avverso l’ordinanza di annullamento del Tribunale; nella medesima
giornata, poi, il G.i.p. depositava in cancelleria il secondo provvedimento
cautelare richiesto (in tal data avendo infatti acquistato rilevanza esterna lo
stesso pur a fronte della apposta data di emissione nel precedente giorno: cfr.,
tra le altre, Sez. 2^, n. 1317 del 23/11/2004, P.M. in proc. Sufaj, Rv. 230969).
Sennonché, giusta quanto già affermato da questa Corte, l’adozione di tale
secondo provvedimento, pendente il primo procedimento e pendente il ricorso
per cassazione interposto dallo stesso P.M. richiedente avverso l’ordinanza di
annullamento del primo decreto, era preclusa.
E che il ricorso debba ritenersi temporalmente precedente alla adozione del
secondo decreto (benché entrambi riferibili alla medesima giornata senza
ulteriore indicazione oraria) è un dato che non solo scaturisce dalla
considerazione che, ove fosse stato il contrario, la presentazione del gravame
non avrebbe più avuto senso ai fini perseguiti dal P.M., ma anche da una
necessaria interpretazione in favorem rei sottesa alla disciplina della preclusione
processuale, chiaramente connotata da finalità di garanzia nei confronti
dell’indagato.
Né, contrariamente a quanto sostenuto dal Tribunale, la preclusione dovrebbe
ritenersi esclusa per il fatto che la richiesta del P.M. di adozione del secondo
provvedimento sia intervenuta anteriormente alla presentazione del ricorso,
giacché, una volta interposto quest’ultimo, come già chiarito dalle Sezioni Unite,
non era più consentito al giudice decidere in merito alla stessa domanda
cautelare.

10. L’impugnata ordinanza va, dunque, annullata senza rinvio, con coevo e
conseguenziale annullamento anche del provvedimento di sequestro in data
13/05/2015.

P.Q.M.

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provvedimento di sequestro, presentava altresì ricorso per cassazione in data

Annulla senza rinvio l’ordinanza impugnata ed il contestuale sequestro.
Così deciso in Roma, il 6 novembre 2015

I Presidente