Sentenza Sentenza Cassazione Penale n. 38518 del 27/11/2014


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Penale Sent. Sez. U Num. 38518 Anno 2015
Presidente: SANTACROCE GIORGIO
Relatore: PAOLONI GIACOMO

SENTENZA

sul ricorso proposto da
Ventrici Francesco, nato a San Calogero il 01/09/1972
avverso l’ordinanza del 20/02/2014 del Tribunale di Catanzaro
visti gli atti, il provvedimento impugnato e il ricorso;
udita la relazione svolta dal componente Giacomo Paoloni;
udito il Pubblico Ministero in persona dell’Avvocato generale Carlo Destro, che ha
concluso per raccoglimento del ricorso;
uditi per il ricorrente l’avv. Oreste Dominioni e l’avv. Alfredo Gaito, che hanno
insistito per l’accoglimento dei motivi di impugnazione.

Data Udienza: 27/11/2014

I

RITENUTO IN FATTO

1. Il Giudice delle indagini preliminari del Tribunale di Catanzaro, con
ordinanza del 10 gennaio 2011 (eseguita il 26 gennaio 2011), applicava a
Francesco Ventrici la misura cautelare della custodia in carcere per due delitti,
commessi nel settembre/ottobre 2009, di concorso in estorsione biaggravata ai
sensi dell’art. 629, secondo comma, cod. pen. (in relazione all’art. 628, terzo
comma, n. 1, cod. pen.: più persone riunite) e dell’art. 7 d.l. n. 152 del 1991

Il 18 gennaio 2012 il medesimo G.i.p. emetteva, ex art. 456 cod. proc. pen.,
decreto dispositivo del giudizio immediato davanti al Tribunale di Vibo Valentia
nei confronti dell’imputato in vinculis.

2. Il 30 settembre 2013, i difensori del Ventrici chiedevano al Tribunale,
giudice della cognizione di merito, la declaratoria di inefficacia della misura
carceraria per decorrenza del termine di custodia cautelare previsto per la fase
del giudizio di primo grado. Termine da individuare nella misura complessiva di
un anno e sei mesi, dovendo i contestati delitti di estorsione aggravata
considerarsi puniti, ai sensi dell’art. 303, comma 1, lett. b), n. 2, cod. proc. pen.,
con pena edittale non superiore a venti anni e, quindi, scanditi da un termine
cautelare ordinario della fase pari ad un anno, a questo cumulandosi l’ulteriore
termine di sei mesi previsto dal n. 3-bis della lett. b) del citato art. 303, comma
1, cod. proc. pen., rientrando i contestati fatti di estorsione nel novero dei reati
elencati dall’art. 407, comma 2, lett. a), cod. proc. pen.
Secondo la difesa, essendo i fatti estorsivi ascritti al giudicabile qualificati da
due circostanze aggravanti ad effetto speciale, i criteri di calcolo della pena per
fini cautelari dettati dall’art. 278 cod. proc. pen. non potevano non essere
integrati dal disposto dell’art. 63, quarto comma, cod. pen., che per il giudizio di
merito stabilisce – in caso di pluralità di aggravanti ad effetto speciale (e
impregiudicati eventuali bilanciamenti delle circostanze a norma dell’art. 69 cod.
pen.) – l’applicazione della pena stabilita per la circostanza più grave, salva la
possibilità per il giudice di aumentarla in riferimento alle ulteriori aggravanti ad
effetto speciale in misura non superiore a un terzo (a norma dell’art. 64, primo
comma, cod. pen.).
Nel caso riguardante il Ventrici, essendo individuabile in quella di cui all’art.
629, secondo comma, cod. pen., la circostanza aggravante più grave (pena
detentiva edittale massima di venti anni a fronte di quella di dieci anni prevista
per l’estorsione semplice ex art. 629, primo comma, cod. pen.) rispetto alla
concorrente aggravante della “mafiosità” della condotta ex art. 7 d.l. n. 152 del

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(azione criminosa commessa con metodi e per fini di natura mafiosa).

1991 (aumento della pena-base da un terzo alla metà), deve inferirsi che tale
seconda aggravante, «trasformandosi in aggravante comune», diviene
inapprezzabile per gli effetti di cui all’art. 278 cod. proc. pen. Con la
conseguenza che per i reati contestati all’imputato, siccome puniti con una pena
non superiore a venti anni, il termine custodiale per la fase del giudizio di primo
grado è quello di un anno (art. 303, comma 1, lett. b, n. 2, cod. proc. pen.),
aumentato di sei mesi per la natura dei reati (art. 303, comma 1, lett. b, n. 3bis, cod. proc. pen.). Dunque un termine di un anno e sei mesi, largamente

di primo grado) dal decreto che ha disposto il giudizio immediato nei confronti
del Ventrici.
La descritta metodologia di determinazione della pena ai fini cautelari
troverebbe conforto, per i difensori del prevenuto, nella decisione con cui le
Sezioni Unite penali (Sez. U, n. 20798 del 24/02/2011, Indelicato, Rv. 249664),
definendo la recidiva c.d. qualificata (nelle varie tipologie elencatene dall’art. 99
cod. pen. implicanti aumenti di pena superiori ad un terzo) come una circostanza
aggravante ad effetto speciale, hanno statuito che la detta recidiva «soggiace, in
caso di concorso con circostanze aggravanti dello stesso tipo, alla regola
dell’applicazione della pena prevista per la circostanza più grave, e ciò pur
quando l’aumento che ad essa segua sia obbligatorio, per avere il soggetto, già
recidivo per un qualunque reato, commesso uno dei delitti indicati all’art. 407,
comma 2, lett. a), cod. proc. pen.».

3. Con ordinanza del 9 ottobre 2013 il Tribunale di Vibo Valentia rigettava
l’istanza de libertate, ritenendo non condivisibile l’assunto difensivo sulla durata
del termine cautelare di fase, questo dovendo computarsi in misura di due anni,
ai sensi del combinato disposto dei numeri 3 e 3-bis della lettera b) dell’art. 303,
comma 2, cod. proc. pen., attesa la non caducazione a fini cautelari della
aggravante speciale meno grave (art. 7 d.l. n. 152 del 1991), sebbene
computabile in misura non eccedente un terzo (art. 63, quarto comma, cod.
pen.) della pena già definita in base all’aggravante speciale più grave, e tale, per
tanto, da produrre esiti sanzionatori superiori a venti anni di reclusione.

4. Adito ex art. 310 cod. proc. pen. dall’appello dell’imputato avverso tale
provvedimento reiettivo, il Tribunale distrettuale di Catanzaro con ordinanza del
20 febbraio 2014 ha respinto il gravame cautelare, ritenendo incongruo il
richiamo della difesa alla decisione delle Sezioni Unite del 24 febbraio 2011 (ric.
Indelicato), le cui statuizioni sono limitate alla definizione del trattamento
punitivo in concreto applicato dal giudice di merito (in conformità allo scopo

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decorso (in mancanza di sentenza di condanna conclusiva del giudizio di merito

perseguito dall’art. 63, quarto comma, cod. pen. di mitigare l’entità della pena
che derivi da un mero cumulo materiale delle aggravanti speciali). Statuizioni
non estensibili alla determinazione della pena funzionale al computo dei termini
di durata massima della custodia cautelare per le varie fasi processuali secondo i
criteri fissati dall’art. 278 cod. proc. pen., in virtù dei quali «viene in
considerazione il massimo edittale previsto dalla legge per il delitto in ordine al
quale l’imputato è cautelato, tenendosi conto, ex ante, di tutte le circostanze ad
effetto speciale contestate, ancorché poi in esito al giudizio le stesse possano

disposto di cui agli artt. 63, quarto comma, e 64 cod. pen.».
Tale indirizzo ermeneutico, aggiungono i giudici del gravame cautelare, deve
valutarsi pacifico e da tempo consolidato nella giurisprudenza di legittimità, che
a più riprese ha chiarito (l’ordinanza riproduce, in via esemplificativa, la massima
di Sez. 1, n. 19841 del 31/03/2005, Panaro, Rv. 233262) come, per stabilire i
termini di durata della custodia cautelare, nel caso in cui concorrano più
circostanze aggravanti a effetto speciale, «si debba tener conto, ai sensi dell’art.
63, quarto comma, cod. pen., della pena stabilita per la circostanza più grave e
dell’aumento complessivo di un terzo per tutte le altre circostanze globalmente
considerate, le quali mantengono peraltro la natura di circostanze ad effetto
speciale». Decisione, questa appena citata, che i giudici dell’appello cautelare
reputano particolarmente significativa, perché afferente ad un caso affatto
omologo a quello concernente l’appellante Ventrici, cioè della contestazione
cautelare inframurale di un reato di estorsione aggravata ex art. 629, secondo
comma, cod. pen. ulteriormente aggravata ai sensi dell’art. 7 d.l. n. 152 del
1991, per la quale la Corte di cassazione ha individuato in un anno e sei mesi
(con l’ulteriore incremento di sei mesi per il titolo del reato) il termine custodiale
per il giudizio di primo grado, proprio considerando il reato connotato da pena
superiore nel massimo a venti anni di reclusione (giusta quanto previsto dalla
ipotesi n. 3 della lettera b del comma 1 dell’art. 303 cod. proc. pen.). Casistica
giudiziaria assai frequente e in rapporto alla quale i giudici dell’appello cautelare
hanno menzionato altre decisioni di legittimità nei medesimi termini.
Nel solco tracciato dall’indicata giurisprudenza di legittimità in tema di
determinazione della pena per fini cautelari (art. 278 cod. proc. pen.) si
inserisce, ad avviso del Tribunale di Catanzaro, anche una recente decisione di
legittimità (Sez. 2, n. 31065 del 10/05/2012, Lo Bianco, Rv. 253525) in tema di
prescrizione, alla cui stregua per determinare il tempo necessario a prescrivere,
ai sensi dell’art. 157, secondo comma, cod. pen., deve aversi riguardo, ove
coesistano circostanze aggravanti ad effetto speciale, all’aumento di pena
massimo previsto dall’art. 63, quarto comma, cod. pen. per il concorso di

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essere escluse ovvero ricevere concreta applicazione secondo il combinato

circostanze della stessa specie. Anche la nuova formulazione dell’art. 157 cod.
pen. (come riformato dalla legge 5 dicembre 2005, n. 251), infatti, non prevede
alcuna riserva in punto di influenza delle circostanze ad effetto speciale sui
termini di prescrizione quando ne sia stata contestata più di una, salvo il
necessario coordinamento con la previsione dell’art. 63, quarto comma, cod.
pen., nel senso della limitazione dell’aumento di pena («a nulla rilevando, data
l’autonomia della disciplina della prescrizione, la facoltatività dell’ulteriore
aumento di pena, una volta applicato quella per la circostanza più grave, o, nel

5. L’illustrata ordinanza del Tribunale di Catanzaro è stata impugnata per
cassazione dai difensori di Francesco Ventrici che, con unico articolato motivo di
censura, hanno dedotto vizi di erronea applicazione della legge penale,
processuale e sostanziale (artt. 278, 303 cod. proc. pen; art. 63 cod. pen.), e di
mancanza e manifesta illogicità della motivazione del provvedimento nella parte
in cui afferma l’inapplicabilità della regola dettata dall’art. 63, quarto comma,
cod. pen., per il calcolo della pena rilevante a fini cautelari ex art. 278 cod. proc.
pen.
Al ricorso hanno fatto seguito la presentazione in data 26 maggio 2014 di
motivi nuovi di impugnazione e in data 11 novembre 2014 (in vista della odierna
udienza di trattazione del ricorso) di note illustrative.
5.1. Riprendendo la tematica censoria esposta con l’iniziale istanza di
scarcerazione dell’imputato per decorso dei termini custodiali della fase del
giudizio di primo grado e con il successivo appello cautelare, il ricorso sostiene
che, in caso di contestazione di un reato aggravato da due o più circostanze ad
effetto speciale, va applicato – anche per calcolare la pena prevista per il reato in
sede cautelare – il principio fissato dall’art. 63, quarto comma, cod. pen., in base
al quale la circostanza aggravante ad effetto speciale concorrente con quella più
grave determina un aumento facoltativo della pena fino ad un terzo,
«atteggiandosi come circostanza aggravante comune», non suscettibile di
valutazione ai sensi dell’art. 278 cod. proc. pen.
A sostegno della delineata interpretazione la difesa del ricorrente ha
puntualizzato le seguenti argomentazioni.
5.1.1. Innanzitutto la “volontà del legislatore”, desumibile dagli artt. 278 e
303 cod. proc. pen., volta ad evitare «un uso spregiudicato delle misure
cautelari», impone che i provvedimenti restrittivi della libertà anta iudicium siano
adottati tenendo conto del quantum di pena che il giudice potrà irrogare, ove siav accertata e ritenuta l’ipotesi delittuosa ascritta all’imputato.

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caso di pari gravità, per una delle circostanze ad effetto speciale»).

5.1.2. In secondo luogo i principi affermati dalla sentenza delle Sezioni Unite
del 1998 (Sez. U, n. 16 del 08/04/1998, Vitrano, Rv. 210709), in tema di criteri
di calcolo della pena a fini cautelari (art. 278 cod. proc. pen.), debbono ritenersi
superati dalla più recente sentenza del 2011 delle stesse Sezioni Unite (Sez. U,
n. 20798 del 24/02/2011, Indelicato, Rv. 249664). Con tale decisione le Sezioni
Unite hanno chiarito che, in base al meccanismo di calcolo previsto dall’art. 63,
quarto comma, cod. pen., la circostanza aggravante ad effetto speciale
“ulteriore” (rispetto a quella “più grave” per il più alto incremento di sanzione
edittale prodotto) si trasforma in circostanza facoltativa comune, con la

conseguenza di non poter influire sulla determinazione del tetto di pena
valutabile per designare i termini di custodia cautelare a norma dell’art. 278 cod.
proc. pen.
5.1.3. Disposizione, questa, che – in terzo e connesso luogo – deve leggersi
e interpretarsi in uno al citato art. 63, quarto comma, cod. pen. Il principio
affermato dalle Sezioni Unite nel 2011 assume, infatti, valenze di «carattere
generale» e non può essere «arbitrariamente circoscritto» alla sola fase di
cognizione, come ritenuto dall’impugnata ordinanza reiettiva dell’appello
cautelare, se non dando spazio ad una incongrua differente applicazione della
medesima norma, a seconda che la determinazione della pena avvenga all’esito
del giudizio di merito ovvero nel corso della fase cautelare, producendo, in
questa seconda ipotesi, una ulteriore addizione di pena (in misura di un terzo
ulteriore) da reputarsi illogicamente obbligatorio, laddove il giudice del merito
può non applicare alcun aumento per ulteriori aggravanti ad effetto speciale.
Nel ricorso si richiamano, a supporto dell’enunciata tesi interpretativa due
decisioni di legittimità, l’una precedente e l’altra successiva alla sentenza
Indelicato delle Sezioni Unite (cui la seconda espressamente si richiama), che ne
confermano i principi statuiti per il calcolo della pena nei casi di coesistenza di
una pluralità di circostanze aggravanti ad effetto speciale (Sez. 1, n. 18513 del
17/03/2010, Amantonico, Rv. 247202; Sez. 2, n. 5911 del 22/11/2012, dep.
2013, Bonaccorsi, Rv. 254527: «In tema di concorso di circostanze aggravanti
ad effetto speciale è richiesto al giudice uno specifico dovere di motivazione sia
ove egli escluda la rilevanza della circostanza concorrente meno grave, sia ove la
ritenga, ed in quest’ultimo caso sarà necessario indicare le ragioni che hanno
indotto alla quantificazione dell’aumento»).
Principi tratti dal disposto dell’art. 63, quarto comma, cod. pen., validi, si
aggiunge nel ricorso, anche nell’ipotesi in cui l’aggravante ulteriore coincida con

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una aggravante ad effetto speciale per la quale siano normativamente previstr l’esclusione del giudizio di comparazione ex art. 69 cod. pen. e l’obbligatorietà
dell’aumento di pena, come accade per l’aggravante della mafiosità dell’azione di

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/Pg

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,

cui all’art. 7 d.l. n. 152 del 1991 (cfr. comma 2 art. 7 cit.) contestata al Ventrici
(ricorso, p. 5: «In tal caso neanche l’evidente distonia esistente tra la citata
legge speciale e la facoltatività rimessa al giudicante dall’art. 63, quarto comma,
cod. pen. ha influenzato la sentenza delle Sezioni Unite [sentenza Indelicato,
ndr], che hanno ribadito il principio della totale discrezionalità in capo al giudice
della possibilità di disporre un aumento di pena in forza della circostanza
aggravante ad effetto speciale concorrente con altra di natura omogenea
ritenuta più grave»). Se in sede di determinazione del trattamento punitivo
all’esito del giudizio di merito si riconosce al giudice la “facoltà” di aumentare la

pena fino ad un terzo per la concorrenza di una aggravante (ad effetto) speciale
con altra aggravante omogenea, non si comprende perché siffatta facoltà (di
aumento) divenga un “obbligo” nel momento in cui occorra stabilire la pena ex
art. 278 cod. proc. pen. per il computo dei termini di durata massima delle
misure cautelari. Diversamente si assegnerebbe a tali circostanze natura di
circostanze comuni ai fini del giudizio e ad effetto speciale ai fini cautelar’.
5.2. Sviluppando una disamina comparativa delle due decisioni, i motivi
nuovi di ricorso rimarcano che l’orientamento espresso dalla pronuncia delle
Sezioni Unite Vitrano del 1998, per il quale le aggravanti speciali c.d.
soccombenti (per minore gravità) mantengono la loro natura di aggravanti ad
effetto speciale, pur se sottoposte ai limiti di computo fissati dagli artt. 63 e 64
cod. pen., deve ritenersi senz’altro superato dal principio posto dalla pronuncia
delle Sezioni Unite Indelicato del 2011, laddove si precisa che «le aggravanti
soccombenti si trasformano da circostanze ad effetto speciale in circostanze
facoltative comuni, atteso che il legislatore non ha predeterminato l’entità della
variazione di pena che il giudice può apportare».
Ripresi, quindi, i rilievi formulati con l’originario ricorso, i motivi nuovi
pongono l’accento sulla necessità di una esegesi costituzionalmente orientata (ex
multis, Corte cost. sentenza n. 299 del 2005 sulla esigenza di assicurare nelle
varie fasi processuali un «ragionevole limite della custodia cautelare», in
conformità ai parametri di proporzionalità e adeguatezza, interni allo stesso
precetto dì cui all’ultimo comma dell’art. 13 Cost.) del combinato disposto degli
artt. 275, 278 e 303 cod. proc. pen., che uniformi il trattamento sanzionatorio ai
fini del computo della durata della custodia cautelare ai medesimi criteri che ex
lege

guidano il giudice nell’irrogazione della pena in caso di condanna.

Rappresentando la custodia “preventiva” una anticipazione della pena,
scomputabile dalla successiva determinazione effettuata in sentenza, la stessa
non potrà essere ontologicamente superiore alla futura finale irrogazione della
pena in caso di condanna. Sul punto si evoca la pronuncia delle Sezioni Unite, n.
36267 del 30/05/2006, Spennato, Rv. 234598 (in tema di chiamata in correità),

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……___

in cui si postula un progressivo accostamento tra i criteri valutativi di cui all’art.
273 cod. proc. pen. (riferito alla materia cautelare) e l’art. 192, commi 3 e 4,
cod. proc. pen. (riferito al giudizio di responsabilità).
Del resto il principio del favor libertatis impone, anche alla luce della
giurisprudenza comunitaria (art. 5, comma 3, CEDU), che in presenza di più
interpretazioni astrattamente possibili di una stessa disposizione di legge «deve
comunque essere scelta la soluzione che comporta il minor sacrificio della libertà
personale». Sicché non sarebbe accettabile che, in un ordinamento votato alla
massima tutela della persona, una regola di diritto come quella dettata dall’art.

278 cod. proc. pen., in grado di incidere addirittura ante iudicatum sulla libertà
personale, rimanga esclusa per via esegetica proprio dallo schema normativo
volto a mitigare eventuali limitazioni delle prerogative di libertà individuali.

6. Il ricorso proposto nell’interesse di Francesco Ventrici è stato assegnato
ratione materiae alla Seconda Sezione, che con ordinanza del 27 giugno 2014 lo
ha rimesso, ai sensi dell’art. 618 cod. proc. pen., alle Sezioni Unite.
In via preliminare la Sezione rimettente ha illustrato i principi posti a
fondamento dell’indirizzo interpretativo dominante, imperniato sulla decisione
delle Sezioni Unite dell’8 aprile 1998, ric. Vitrano, indirizzo cui si è richiamata
l’impugnata ordinanza del Tribunale di Catanzaro (arricchita da ampi riferimenti
a tale giurisprudenza di legittimità), secondo il quale, per i fini di cui all’art. 278
cod. proc. pen., nell’ipotesi di concorso di più circostanze ad effetto speciale, il
computo dei termini massimi di custodia cautelare dovrà eseguirsi secondo i
criteri indicati dall’art. 63, quarto comma, cod. pen. e, dunque, nella misura
massima prevista per la più grave delle aggravanti ad effetto speciale,
aumentata di un terzo per le ulteriori circostanze globalmente considerate che,
tuttavia, mantengono la loro natura di circostanze ad effetto speciale.
Proprio in relazione alla ritenuta immutabilità della natura delle circostanze
ad effetto speciale, concorrente con altra omogenea e più grave circostanza, il
Collegio rimettente segnala come il medesimo principio sia stato di recente
affermato dalla giurisprudenza di legittimità in relazione al diverso tema del
tempo necessario a prescrivere il reato con sentenza della stessa Sez. 2, n.
31065 del 10/05/2012, Lo Bianco, Rv. 253525 (non a caso richiamata, insieme a
riferimenti ad altre decisioni in termini successive alla sentenza Sez. U, Vitrano,
dall’ordinanza del Tribunale di Catanzaro oggetto di ricorso). Tale sentenza ha
precisato che nel computo da effettuare ai fini dell’art. 157 cod. pen. deve aversi
riguardo all’aumento di pena massimo previsto dall’art. 63, quarto comma, cod.
pen. (cioè comprensivo dell’ulteriore aumento di un terzo per le circostanze
giudicate di pari o minore gravità), nulla rilevando, stante l’autonomia della

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-c

disciplina della prescrizione, la natura facoltativa dell’aumento ulteriore nel
giudizio di merito.
Nondimeno la Seconda Sezione ricorda che sul punto, a fronte della
giurisprudenza di legittimità saldamente orientata negli ultimi decenni nel senso
di negare il mutamento della natura ad effetto speciale dell’aggravante
soccombente nel sistema di calcolo previsto dalla norma sostanziale di cui all’art.
63, quarto comma, cod. pen., le Sezioni Unite con la recente pronuncia n. 20798
del 24/02/2011, Indelicato, sulle cui conclusioni è imperniata la tesi

contrario. Con l’affermare espressamente, cioè, che l’aumento di pena che il
legislatore affida alla discrezionale valutazione del giudice di merito (art. 63,
quarto comma, cod. pen.) è, a differenza di quanto accade nella disciplina del
cumulo giuridico in tema di concorso di reati e di reato continuato, facoltativo e,
«in tali ipotesi la circostanza aggravante soccombente si trasforma da
circostanza ad effetto speciale in circostanza facoltativa comune, atteso che il
legislatore non ha predeterminato l’entità della variazione di pena che il giudice,
in ragione di essa, può apportare».
I giudici rimettenti sottolineano, quindi, l’opportunità di investire le Sezioni
Unite della problematica interpretativa sollevata dalla difesa del ricorrente,
quando si tenga conto che la pronuncia delle Sezioni Unite Indelicato investe una
fattispecie o situazione processuale diversa da quella considerata dalla risalente
e stratificata giurisprudenza di legittimità ex art. 278 cod. proc. pen, e dalla
stessa fattispecie posta a base dell’odierno ricorso, poiché inerisce, in
particolare, al piano sanzionatorio di applicazione dell’art. 63, quarto comma,
cod. pen., e non a quello della definizione della durata dei termini della custodia
cautelare e delle relative procedure incidentali. Di guisa che è legittimo
interrogarsi sul se, ed eventualmente in quale misura, detta più recente
sentenza possa dispiegare una concreta incidenza anche sui criteri di calcolo
della pena ai fini della adozione di una misura cautelare restrittiva della libertà
personale dell’indagato e soprattutto della durata dei corrispondenti termini
massimi per ciascuna fase endoprocessuale.

7. Con decreto del 30 luglio 2014 il Primo Presidente ha assegnato il ricorso
alle Sezioni Unite, fissando per la trattazione l’odierna udienza.

8. Con le “note illustrative” depositate per tale udienza i difensori del
ricorrente ritornano sulla tesi del superamento, ad opera della sentenza Sez. U
Indelicato, del meccanismo di individuazione dell’aumento edittale della pena ai
fini della durata dei termini custodiali di fase. La sentenza Indelicato ha chiarito

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interpretativa sostenuta nel ricorso, paiono esprimere un indirizzo di segno

che la circostanza aggravante ad effetto speciale soccombente modifica le
proprie valenze («si trasforma»), divenendo una circostanza aggravante comune
che, in quanto tale, non potrà incidere sulla pena da valutare ai fini della
definizione temporale della custodia cautelare di fase. Le ridette aggravanti,
come ritenuto anche in dottrina, perderebbero la loro originaria “qualifica” (di
aggravanti ad effetto speciale) e con essa il loro rilievo per gli effetti di cui all’art.
278 cod. proc. pen.
Le note difensive riprendono, poi, la tesi della osmotica permeabilità tra i

restrittiva e la pena applicabile per il reato ascritto all’imputato, se giudicato
colpevole. Al riguardo si ricorda che, sotto il profilo della proporzionalità delle
misure cautelari, l’art. 275, comma 2, cod. proc. pen. impone che ogni misura
sia proporzionata all’entità del fatto reato e alla «sanzione che sia stata o si
ritiene possa essere irrogata». La stessa Corte costituzionale, del resto, con la
citata sentenza n. 299 del 2005 ha specificato: «Le limitazioni della libertà
connesse alle vicende processuali devono rispettare il principio di proporzionalità
[…]; unitamente al principio di adeguatezza, il criterio di proporzionalità tra la
gravità della pena prevista per il reato e la durata della custodia ispira l’esigenza
di assicurare un ragionevole limite di durata della custodia cautelare […].
Processo e fatto di reato sono termini inscindibili del binomio al quale va sempre
parametrata la disciplina della custodia cautelare e ad entrambi deve sempre
essere ancorata la problematica dei termini entro i quali la durata delle misure
limitative della libertà personale può dirsi proporzionata e, quindi, ragionevole».

CONSIDERATO IN DIRITTO

1. La questione di diritto sottoposta all’esame delle Sezioni Unite è stata così
formulata:

“Se, ai fini della determinazione della pena agli effetti

dell’applicazione delle misure caute/ari e, in particolare, della individuazione dei
relativi termini di durata massima, nel caso di concorso di più circostanze
aggravanti ad effetto speciale, si debba tenere conto, oltre che della pena
stabilita per la circostanza più grave, anche dell’ulteriore aumento complessivo di
un terzo ai sensi dell’art. 63, quarto comma, cod. pen.”.
Su tale questione non si registrano specifiche divergenze o interpretazioni
dissonanti nelle decisioni di legittimità.
Il “contrasto giurisprudenziale” che giustifica l’intervento delle Sezioni Unite
si configura, infatti, in termini soltanto potenziali con riferimento, per le
condivisibili ragioni di opportunità segnalate dalla Sezione rimettente, alla
indubbia delicatezza della questione e alle significative implicazioni della relativa

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termini massimi di custodia cautelare dell’applicanda e applicata misura

soluzione su un tema sensibile quale quello della libertà personale: rilevanza
della questione e necessità di una univoca interpretazione della corrispondente
disciplina normativa vieppiù accresciute dal fatto che la stessa si prefigura
rispetto a casistiche giudiziarie attinenti in prevalente misura (alla luce delle
uniformi decisioni di legittimità in cui è venuta in discussione la latitudine
applicativa dell’art. 278 cod. proc. pen.) a procedimenti penali per gravi fatti di
criminalità, organizzata o non, scanditi da più concorrenti aggravanti ad effetto
speciale influenti sul computo della pena a fini cautelari e sui termini di fase.

virtuali, perché sulla problematica del computo della pena ai fini cautelari e della
individuazione dei termini della custodia cautelare inframurale, in base al
combinato disposto degli artt. 278 e 303 cod. proc. pen., non constano decisioni
di legittimità che si siano discostate dallo stabile pluriennale indirizzo
interpretativo imperniato sui principi fissati dalla sentenza Vitrano delle Sezioni
Unite del 1998, secondo cui per definire la durata massima dei termini di
custodia cautelare per la fase delle indagini e in particolare per quella del giudizio
di primo grado deve aversi riguardo alla pena edittale risultante dal cumulo delle
sanzioni derivanti anche dalla compresenza di più circostanze aggravanti ad
effetto speciale e non alla pena che in concreto potrà essere irrogata all’esito del
giudizio di primo grado con la sentenza che chiude tale fase processuale. Cumulo
delle sanzioni, nei valori massimi previsti per le singole fattispecie criminose e le
eventuali connesse aggravanti speciali (arg. ex art. 280, comma 2, cod. proc.
pen.), unicamente temperato dalla regola di calcolo (cumulo giuridico), ispirata
dal favor rei, dettata dagli artt. 63, quarto comma, e 64 cod. pen. per il caso in
cui coesistano più aggravanti ad effetto speciale: pena determinata in base
all’aggravante più afflittiva (per incremento sanzionatorio) aumentata, per le
altre aggravanti, in misura di un terzo secondo l’ordinario criterio di computo
delle aggravanti comuni.
Del pari mette conto chiarire, in limine, che la quaestio iuris proposta dalla
Sezione rimettente, in base agli enunciati del ricorrente imputato Ventrici, si
prospetta ovviamente soltanto in rapporto al tema della determinazione della
pena funzionale alla durata della custodia cautelare per le prime due fasi
cautelari delle quattro autonome fasi in cui il legislatore ha suddiviso la
diacronica sequenza della vicenda cautelare correlata agli sviluppi del
procedimento penale: indagini preliminari; giudizio di primo grado anteriormente
alla decisione (di condanna) che definisce il grado; giudizio di appello; fase
definitoria di legittimità e della irrevocabilità della decisione di condanna. La
,—-tematica dei criteri di calcolo della pena, cui rapportare la durata dei termini di
tali fasi, rimessa a queste Sezioni Unite si pone unicamente per la fase delle

11

In vero il contrasto interpretativo assume connotazioni precipuamente

indagini preliminari e per quella del giudizio di merito di primo grado (incluso il
subprocedimento relativo al giudizio che si svolga nelle forme del rito
abbreviato), nessun problema potendo sorgere, infatti, per le fasi successive
all’intervenuta decisione (di condanna) di primo grado, per le quali deve ex lege
(art. 303, comma 1, lett. c, cod. proc. pen.) aversi riguardo all’entità della pena
in concreto inflitta all’imputato in primo e in secondo grado e, dunque, in
sostanza al reato “ritenuto in sentenza” (per evocare la formula già contenuta
nell’art. 275 cod. proc. pen. 1930) e come da questa giuridicamente qualificato,

casistica processuale considerata dalle lettere

a), b) e b bis) del comma 1

dell’art. 303 cod. proc. pen. (ex plurimis: Sez. U, n. 29556 del 29/05/2014,
Gallo, non massimata sul punto; Sez. 6, n. 7199 del 08/02/2013, Lusha, Rv.
254504; Sez. 2, n. 41180 del 26/09/2013, Guarro, Rv. 257070; Sez. 4, n.
31338 del 22/02/2005, Abada, Rv. 231732).
Tutto ciò premesso, può subito anticiparsi che all’esito dell’analisi della
prospettata questione interpretativa, come di seguito esposta, le Sezioni Unite
ritengono di dover decidere per la perdurante stabilità e correttezza giuridica,
sotto il profilo logico, sistematico e storico-processuale, dei principi già enunciati
dalla sentenza Sez. U, Vitrano del 1998, cui non possono far velo i soli in
apparenza distonici esiti valutativi della più recente sentenza Sez. U, Indelicato
del 2011. La diversa scelta interpretativa postulata dai difensori del ricorrente
Ventrici, con il pur suggestivo assunto dell’estensione dei principi fissati, in punto
di definizione del trattamento punitivo, da quest’ultima sentenza alle fasi
incidentali cautelari anteriori alla prima sentenza di condanna, non è sorretta da
valido fondamento.

2. L’esigenza di stabilire la durata massima della custodia cautelare, quale
garanzia per i soggetti privati della libertà personale, discende dalla
fondamentale norma costituzionale sulla libertà individuale. L’art. 13 Cost., oltre
a qualificare come eccezionali i casi in cui è consentito ricorrere alla privazione
della libertà, contiene anche una specifica riserva di legge in tema di durata
massima della custodia cautelare (art. 13, quinto comma, Cost.: «La legge
stabilisce i limiti massimi della carcerazione preventiva»).
Il primo intervento legislativo volto a dare attuazione al dettato
costituzionale è rappresentato dalla legge 18 giugno 1955, n. 517, il cui art. 9
stabiliva (modificando l’art. 272 cod. proc. pen. 1930) i termini di durata
massima della custodia preventiva nella sola fase istruttoria. Con la
determinante sentenza n. 64 del 1970, con cui dichiarava incostituzionale tal
disposizione, la Corte costituzionale forniva al legislatore precise indicazioni per

12

la cui nozione sostituisce quella del “delitto per cui si procede” propria della

una nuova disciplina della materia, differenziata «non solo in relazione ai vari tipi
di reato, ma anche alle varie fasi del procedimento», ed orientata, comunque,
alla predeterminazione di un «ragionevole limite di durata della detenzione
preventiva». Al tema della predefinizione della durata dei termini di custodia
cautelare risulta, quindi, inscindibilmente connessa la problematica, rilevante
rispetto all’attuale questione di diritto rimessa alle Sezioni Unite, della
individuazione dei criteri di computo della pena a fini cautelari. Nella materia,
come è noto, il legislatore è ripetutamente intervenuto sia sotto il vigore del

spesso mutando i criteri di calcolo della pena a tali fini, anche sotto la spinta
dell’esigenza di fronteggiare contingenti e gravi emergenze criminali.
La norma cardine nell’articolato sistema regolato dal codice di procedura
penale (artt. 303, 304) è l’art. 278, che fissa i criteri per determinare l’entità
della pena ai fini dell’applicazione delle misure cautelari (coercitive e
interdittive). Determinazione che, dovendo aversi riguardo alla pena nella misura
massima edittale per ciascun reato (cfr.: Sez. U, n. 26350 del 24/04/2002,
Fiorenti, Rv. 221657; Sez. 1, n. 3470 del 21/05/1996, Aligi, Rv. 205419),
mentre definisce la gravità del fatto-reato quale elemento essenziale
dell’applicazione delle misure coercitive, offre un simultaneo limite oggettivo di
garanzia per l’indagato o imputato nel quadro di una razionalizzazione di tutte le
situazioni processuali di rilievo penale atte a produrre una privazione o
limitazione della libertà personale. Non a caso i criteri dettati dall’art. 278 cod.
proc. pen. valgono, in un’ottica di uniformità sistemica sancita dall’art. 379 cod.
proc. pen. (norma di rinvio: «Agli effetti delle disposizioni di questo titolo, la
pena è determinata a norma dell’art. 278»), anche ai fini della determinazione
della pena funzionale all’arresto in flagranza di reato (obbligatorio o facoltativo)
e al fermo di indiziato di un delitto (artt. 380, 381, 384 cod. proc. pen.). Deve
convenirsi, dunque, sulla valenza di “norma di carattere generale”, cui nel
sistema cautelare codicistico occorre fare esclusivo riferimento per l’applicazione
delle misure cautelari, riconoscibile all’art. 278 cod. proc. pen., per le fasi
cautelari precedenti l’eventuale prima sentenza di condanna (Sez. U, n. 19 del
01/10/1991, Sinnioli, Rv. 188582).
Nella sua attuale formulazione l’art. 278 cod. proc. pen. prevede che, agli
effetti dell’applicazione delle misure cautelari, si abbia riguardo alla «pena
stabilita dalla legge per ciascun reato consumato o tentato», non tenendosi
conto della continuazione, della recidiva e delle circostanze del reato, «ad
eccezione» dell’aggravante di cui all’art. 61, n. 5, cod. pen. e dell’attenuante di
cui all’art. 62, quarto comma, cod. pen. «nonché delle circostanze per le quali
legge stabilisce una pena di specie diversa da quella ordinaria del reato e di

13

codice di rito previgente, sia in relazione all’attuale codice di procedura penale,

quelle ad effetto speciale». Dalla lettera della norma è agevole desumere che, da
un lato, la stessa individua, quale regola fondante per l’adozione di una misura
cautelare, il coefficiente di gravità attestato dal fatto-reato principale e non dai
suoi eventuali connotati accessori (circostanziali), fatta coerente eccezione per le
circostanze, aggravanti o attenuanti, che modifichino in modo significativo
l’indice del disvalore complessivo della condotta criminosa. Tanto da derogare in
modo specifico ai criteri generali di calcolo delle circostanze comuni del reato
(artt. 64, 65 cod. pen.: aumento o diminuzione della pena base in misura di un
terzo), dando luogo ad incrementi o decrementi della sanzione in misure

frazionarie maggiori di quelle ordinarie, sì da meritare la denominazione di
«circostanze ad effetto speciale» o indipendenti (art. 63, terzo comma, ultima
parte, cod. pen.: «quelle che importano un aumento o una diminuzione della
pena superiore ad un terzo»). Da un altro lato l’esclusione delle circostanze
aggravanti comuni dal calcolo della pena finalizzato all’applicazione di misure
cautelari ne riduce in modo sensibile l’area di applicabilità in funzione di maggior
garanzia per le ragioni di tutela della libertà personale.

3. Con l’art. 278 cod. proc. pen. si coniugano gli artt. 303 cod. proc. pen. e
63 cod. pen.
3.1. L’art. 303 cod. proc. pen. disciplina l’estensione temporale delle misure
coercitive, prevedendo soglie predeterminate di durata della limitazione della
libertà personale per ogni fase processuale e per la durata complessiva della
misura, differenziate per tipologia di reati per i quali si procede (sanzione
edittale) o per entità della pena inflitta, superati i quali la misura cautelare perde
effetto ex lege e impone l’immediata liberazione della persona sottoposta a
misura cautelare (art. 306 cod. proc. pen.). La fattispecie oggetto del ricorso
rimesso alle Sezioni Unite riguarda, come già precisato, i termini di durata della
misura cautelare nella fase del giudizio di primo grado. Secondo il disposto
dell’art. 303, comma 1, lett. b) e b-bis), cod. proc. pen. il termine per tale fase,
come per quella precedente delle indagini preliminari, è determinato in ragione
del delitto per cui si procede, cioè della imputazione contestata con il
provvedimento coercitivo genetico ovvero di quella eventualmente modificata,
per diversa qualificazione giuridica del fatto reato (in termini di minore o
maggiore gravità), dal tribunale del riesame che accolga una richiesta, ex artt.
309 e 310 cod. proc. pen., dell’indagato o del pubblico ministero (Sez. U, n. 24
del 05/07/2000, Monforte, Rv. 216706). Il termine custodiale così individuato è
esteso dall’art. 303, comma 1, lett. b) n. 3-bis), cod. proc. pen., per un periodo
non superiore a sei mesi quando si proceda per taluno dei gravi reati elenca
nell’art. 407, comma 2, lett. a), cod. proc. pen. Aumento imputabile al termine

14

r•

della fase precedente, se non completamente utilizzato, ovvero ai termini di cui
alla lett. d) dell’art. 303 cod. proc. pen., relativi al giudizio di merito di secondo
grado, per la parte eventualmente residua, con riduzione proporzionale di questi
ultimi termini.
3.2. L’art. 63 cod. pen. detta le regole per il computo delle circostanze del
reato nel corso del giudizio di merito, quando sia affermata la responsabilità
dell’imputato. Il secondo comma disciplina l’ipotesi della coesistenza di più
circostanze aggravanti comuni ovvero di più circostanze attenuanti comuni (fatti

concorrano circostanze aggravanti e attenuanti comuni), prevedendo cumulativi
incrementi o decrementi della pena per ciascuna circostanza di cui il giudice di
merito riconosca la sussistenza (cumulo materiale). Il quarto e il quinto comma
disciplinano le ipotesi della coesistenza, rispettivamente, di circostanze
aggravanti o di circostanze attenuanti ad effetto speciale, prevedendo (fermo,
anche in questi casi, l’eventuale bilanciamento

ex art. 69 cod. pen. tra

aggravanti e attenuanti concorrenti) che la pena sia aumentata in relazione alla
circostanza aggravante speciale più grave ovvero diminuita in relazione alla
«pena meno grave» risultante dalle attenuanti

(id est dall’attenuante che

preveda una maggiore riduzione della pena), con “facoltà” per il giudice di merito
di apportare un aumento o una diminuzione ulteriori della pena per l’altra o le
altre circostanze ad effetto speciale (aggravanti o attenuanti) una sola volta,
quale che sia il numero delle altre circostanze siffatte, e in misura non eccedente
un terzo dell’individuata pena base, come statuisce l’art. 64, primo comma, cod.
pen.
3.3. La parte dell’art. 278 cod. proc. pen. che assume immediato interesse
per la soluzione della questione di diritto rimessa alle Sezioni Unite è, come
anticipato, quella che investe la disciplina del concorso di più circostanze
aggravanti omogenee, di cui almeno due ad effetto speciale, nella dinamica della
determinazione della pena a fini cautelari, onde stabilire la durata dei termini
massimi di custodia cautelare per le fasi anteriori alla emissione della sentenza di
primo grado. Di tal che il problema che si pone è quello di individuare la
disciplina del calcolo. Vuoi in rapporto all’evidenziata necessità di «tenere conto»
delle circostanze aggravanti ad effetto speciale, come prescrive l’art. 278 cod.
proc. pen., in quanto incidenti sulla gravità del reato; vuoi in rapporto ai descritti
“limitanti” criteri di computo della pena per fatti reato scanditi da più aggravanti
fissati, dall’art. 63, quarto comma, cod. pen. e ispirati a un’ottica di favor rei
(cumulo giuridico in luogo della somma degli aumenti di pena indotti dalle
singole aggravanti).

15

salvi ovviamente i criteri di bilanciamento previsti dall’art. 69 cod. pen. quando

4. La corrispondente ricostruzione interpretativa della disciplina applicabile
per individuare la pena incidente sulla durata dei termini cautelari massimi della
fase anteriore al giudizio di primo grado ha dato luogo, nel primo decennio di
vigenza dell’attuale codice di procedura penale, a taluni contrasti in seno alla
giurisprudenza di legittimità che sono stati risolti con la menzionata decisione
delle Sezioni Unite n. 16 del 1998, Vitrano.
4.1. In ordine al quesito posto all’esame delle Sezioni Unite nel 1998 sulla
applicabilità o non alle ipotesi di concorso di aggravanti ad effetto speciale, per il

comma, cod. pen., relativo alla definizione della pena in sede di cognizione di
merito (applicabile la sola circostanza speciale più grave, salva la “facoltà” per il
giudice di operare un ulteriore aumento, fino a un terzo, per le altre circostanze
“soccombenti” globalmente considerate), si delineavano tre linee interpretative.
Per un primo orientamento per calcolare la pena a fini cautelari in caso di
concorso di circostanze aggravanti ad effetto speciale non potevano trovare
applicazione i criteri enunciati dall’art. 63, quarto comma, cod. pen., tale
disposizione integrando una norma sostanziale attinente in modo esclusivo alla
concreta entità del trattamento punitivo irrogabile all’esito del giudizio di merito.
Per tale orientamento il computo della pena edittale funzionale alla durata della
custodia cautelare della fase ante iudicium (art. 303 cod. proc. pen.) andava
effettuato calcolando tutte le eventuali circostanze ad effetto speciale, in modo
autonomo, alla stregua di un ordinario criterio di cumulo materiale dei vari
segmenti di pena circostanziale (Sez. 1, n. 3470 del 21/05/1996, Aligi, Rv.
205419; Sez. 6, n. 824 del 06/03/1995, Orefice, Rv. 201885).
Per un secondo speculare orientamento, rappresentato dalla pronuncia Sez.
1, n. 1301 del 27/02/1996, Nicastro, Rv. 204179 (motivata in consapevole
contrasto con la citata sentenza Orefice del 1995), invece, anche per
determinare la pena ex art. 278 cod. proc. pen., dovevano applicarsi per intero i
criteri indicati dal quarto comma dell’art. 63 cod. pen. Ciò sul presupposto che,
concorrendo più aggravanti ad effetto speciale, l’ulteriore circostanza di minore o
pari gravità, soccombente nel calcolo, acquisterebbe i caratteri di una
aggravante comune, implicante (ex art. 63, quarto comma, cod. pen.) un
aumento di pena fino ad un terzo; aumento per di più facoltativo, la relativa
applicazione essendo rimessa al potere discrezionale del giudice di merito. Con la
conseguenza, allora, che di detta aggravante ulteriore non possa tenersi conto
per il calcolo cautelare. In altre parole, per tale indirizzo, la qualificazione
speciale (ad effetto speciale) o comune di una aggravante rileva non per la sua
ontologica natura o per la sua funzione finalistica, ma unicamente in base alla
misura dell’aumento di pena che l’aggravante determina, vale a dire

16

calcolo della pena rilevante a fini cautelari, del disposto di cui all’art. 63, quarto

dell’aumento superiore o non ad un terzo della pena in base al disposto dell’art.
63, terzo comma, ultimo periodo, cod. pen.
Un terzo orientamento ermeneutico, per dir così intermedio, condiviso dalla
sentenza Sez. U Vitrano, pur muovendo dallo stesso presupposto
dell’orientamento minoritario sul necessario ricorso ai criteri di computo delineati
dal quarto comma dell’art. 63 cod. pen. anche per stabilire l’entità della pena
funzionale alle misure cautelari, giungeva alla diversa conclusione che, nel
configurato concorso di aggravanti speciali, il giudice debba individuare la pena

tuttavia, “obbligatoriamente”, un ulteriore aumento di un terzo per le altre
aggravanti, che “ontologicamente” non perdono la loro natura di circostanze ad
effetto speciale. La regola dettata dall’art. 63, quarto comma, cod. pen.,
afferisce al momento applicativo della pena nel caso concreto e non può incidere
su natura e struttura della circostanza, convertendola in una aggravante comune
(Sez. 1, n. 291 del 22/01/1992, Brusca, Rv. 189498; Sez. 2, n. 2036 del
09/05/1996, Argenti, Rv. 206308; Sez. 1, n. 2125 del 02/04/1996, Mendola, Rv.
204404; Sez. 5, n. 1240 del 13/03/1997, Casile, Rv. 208099).
4.2. L’esposta pluralità di discordanti indirizzi è stata composta dalle Sezioni
Unite con la sentenza Vitrano del 18 aprile 1998 in relazione a una fattispecie
assimilabile a quella ascritta all’odierno ricorrente Ventrici (il caso esaminato
dalle Sezioni Unite riguardava un reato di rapina aggravata ai sensi degli artt.
628, terzo comma, n. 1, cod. pen. e 7 d.l. n. 152 del 1991).
Le Sezioni Unite hanno giudicato condivisibile l’interpretazione articolata dal
terzo intermedio orientamento, espresso – tra le varie decisioni – dalla sentenza
della Quinta Sezione, ric. Casile, del 13 marzo 1997 (tra le ultime sul tema
precedenti l’intervento delle Sezioni Unite). Conclusione cui le Sezioni Unite sono
giunte all’esito di un’analisi critica degli altri due diversi indirizzi ermeneutici.
Quanto all’indirizzo che nega in radice l’applicabilità dell’art. 63, quarto
comma, cod. pen. per stabilire

ex

art. 278 cod. proc. pen. la pena

corrispondente al termine di custodia cautelare per la fase del giudizio di primo
grado, le Sezioni Unite hanno rilevato che lo stesso confligge con i principi di
legalità e tassatività dei casi di limitazione della libertà personale, espressi negli
artt. 13 Cost. e 272 cod. proc. pen. In assenza di apposite regole del codice per
il computo delle circostanze aggravanti speciali concorrenti di cui occorre tener
conto secondo l’art. 278 cod. proc. pen., tale orientamento non indica in qual
modo debba operarsi la “sommatoria” di tali circostanze, stante la loro
“autonomia sanzionatoria” che impedisce di identificare una “base” di pena su c
apportare gli aumenti successivi per le ulteriori aggravanti speciali. Di tal che

17

applicando l’aumento derivante dalla più grave di tali aggravanti ed operando

non può che soccorrere, a tal fine, il disposto dell’art. 63, quarto comma, cod.
pen.
Quanto al secondo indirizzo (Sez. 1, n. 1301 del 27/02/1996, Nicastro), per
il quale ai fini della determinazione della pena ex art. 278 cod. proc. pen. trova
piena e assorbente applicazione il disposto dell’art. 63, quarto comma, cod. pen.
e deve, quindi, considerarsi la sola pena stabilita per la circostanza speciale più
grave, le residue aggravanti speciali venendo “degradate” al rango di circostanze
comuni non valutabili a fini cautelari per l’espressa esclusione sancitane dall’art.

circostanza conserva la sua natura» e che è affatto irragionevole che una
circostanza muti tale sua natura «a seconda della sua collocazione nell’ordine di
gravità delle altre che con essa concorrono». Ad avviso delle Sezioni Unite la
regola dell’aumento fino ad un terzo (art. 63, quarto comma, cod. pen.), oltre a
costituire cumulo giuridico (figurato) delle pene per le ulteriori aggravanti,
costituisce “limite legale” della pena nella specifica ipotesi considerata, in luogo
del limite ordinario previsto per il concorso delle circostanze comuni dagli artt.
66 e 67 cod. pen.
Per le Sezioni Unite del 1998, dunque, la natura ad effetto speciale della
circostanza non muta a seconda delle diverse situazioni, ma la stessa, come tutti
i dati normativi sostanziali, rileva in due momenti diversi e sequenziali: quello
edittale e quello discrezionale. Nel primo ambito, che è quello interessato
dall’art. 278 cod. proc. pen., la pena deve essere “stabilita” in modo vincolato
dalla legge, prescindendo dalle valutazioni discrezionali dell’autorità giudiziaria, a
differenza del secondo momento, quello giudiziale, qualificato dalla
discrezionalità nella “applicazione” della pena nel caso concreto all’esito del
giudizio. Ciò che si verifica proprio con il metodo di calcolo previsto dal quarto
comma dell’art. 64 cod. pen. Norma nella quale, «convergono il momento
applicativo della pena e quello edittale, come reso evidente dall’adozione, in
correlazione tra loro, delle espressioni “si applica” e “pena stabilita”». In questa
prospettiva le Sezioni Unite hanno formulato il principio di diritto così
sintetizzabile: “Ai fini della determinazione dei termini di durata massima della
custodia cautelare, nel caso concorrano più circostanze aggravanti ad effetto
speciale, si deve tener conto, ai sensi dell’art. 63, quarto comma, cod. pen.,
della pena stabilita per la circostanza più grave, aumentata di un terzo, e tale
aumento costituisce cumulo giuridico delle ulteriori pene e limite legale dei
relativi aumenti per le circostanze meno gravi del detto tipo che mantengono la
loro natura”.
4.3. Mutuando l’impostazione concettuale espressa nella già ricordata
sentenza Casile del 1997 (Sez. 1, n. 1240 del 30/03/1997, Rv. 208099), le

18

278 cod. proc. pen., le Sezioni Unite hanno criticamente rilevato che «ogni

Sezioni Unite escludono, insomma, che la medesimezza del criterio contabile
dell’aumento per la ulteriore o le ulteriori aggravanti speciali (rispetto a quella
più grave) previsto ai fini della individuazione della pena in concreto inflitta dal
giudice di merito ex art. 133 cod. pen. e applicabile, in ossequio al principio del
favor rei (oltre che per il segnalato rispetto dei principi di legalità e tassatività
dei casi di limitazione della libertà personale), anche ai fini della determinazione
della pena funzionale all’adozione di una misura cautelare coercitiva (con la sola
rispettiva differenza della facoltatività nel giudizio di merito e dell’obbligatorietà

condurre ad omologare l’aggravante speciale “soccombente” ad una aggravante
comune (di cui espressamente «non deve tenersi conto» ai fini dell’art. 278 cod.
proc. pen.). Per la semplice ragione che i criteri di calcolo dettati dall’art. 278
cod. proc. pen., non consentono di discriminare le aggravanti sulla base di un
semplice criterio aritmetico, calibrato sulla mera consistenza degli aumenti, ma
secondo un criterio di incidenza sulla maggiore gravità del fatto reato per cui si
procede, quale astrattamente configurabile in virtù dell’ipotesi criminosa
contestata all’indagato/imputato, tale da «comprendere nel calcolo quelle
circostanze che denotano una massima gravità ed escludere quelle che, invece,
non vengono stimate di pari livello, tra le quali quelle comuni».
4.4. Dopo la pronuncia delle Sezioni Unite la giurisprudenza di legittimità si
è stabilmente uniformata ai principi fissati dalla sentenza Vitrano senza
oscillazioni di sorta (ex plurimis: Sez. 1, n. 4271 del 13/07/1998, Licai, Rv.
211334; Sez. 2, n. 44389 del 12/07/2004, Fanizza Rv. 231008; Sez. 1, n. 19841
del 31/03/2005, Panaro, Rv. 233262, riguardante un caso identico a quello del
ricorrente Ventrici: «Ai fini della determinazione dei termini di durata massima
della custodia cautelare, nel caso concorrano più circostanze aggravanti […] ad
effetto speciale, si deve tener conto, ai sensi dell’art. 63, quarto comma, cod.
pen., della pena stabilita per la circostanza più grave e dell’aumento complessivo
di un terzo per tutte le altre circostanze globalmente considerate, le quali
mantengono la natura di circostanze ad effetto speciale»). Tanto che la tesi
esposta dal secondo orientamento interpretativo prima illustrato (circostanze
aggravanti speciali soccombenti degradate ad aggravanti comuni e non valutabili
per stabilire la pena edittale massima a fini cautelari) risulta, a ben considerare,
sostenuta unicamente dalla sentenza Nicastro della Sezione 1 del 1996 (n.
1301/1996).
4.5. Le sole varianti ermeneutiche rispetto al decisum delle Sezioni Unite
Vitrano concernono i casi in cui la questione dell’entità della pena derivante dal
concorso di circostanze aggravanti ad effetto speciale sia autonomamente risolta
dallo stesso legislatore nella tipizzazione della fattispecie criminosa connotata da fi

19

in sede cautelare dell’aumento della pena astrattamente irrogabile), possa

una o più di tali circostanze aggravanti, per le quali siano in modo autonomo
predeterminati gli aumenti di pena applicabili, sia per finalità cautelari, sia per la
concreta definizione della pena da infliggere nel giudizio di merito. E’ il caso, in
significativa misura, della fattispecie associativa mafiosa, per la quale il disposto
dell’art. 416-bis cod. pen. prevede, con le aggravanti ad effetto speciale di cui ai
commi 2, 4 e 6, puntuali e definite soglie sanzionatorie (nel minimo e nel
massimo edittali: commi secondo e quarto) ovvero specifiche misure
dell’aumento di pena applicabile (comma sesto). E’ di tutta evidenza, come

del 24/10/2007, Attardo, Rv. 237671) che, la “portata generale” pur
riconoscibile al principio statuito dalle sentenza Vitrano delle Sezioni Unite (pena
a fini cautelari calcolata in presenza di più aggravanti speciali alla stregua del
cumulo giuridico obbligatorio di cui all’art. 63, quarto comma, cod. pen.) non
assume carattere assoluto, per il semplice motivo che nelle ipotesi assimilabili a
quelle delle aggravanti speciali contemplate dall’art. 416-bis cod. pen. dette
aggravanti non interrompono il collegamento con la pena stabilita per il reato
(base) cui accedono, indicando esse stesse ex lege la cornice degli incrementi
sanzionatori. Incrementi applicabili, per tanto, a fini cautelari in modo cumulativo
ai sensi dell’art. 278, comma 1, cod. proc. pen. (pena «stabilita dalla legge» per
ciascun reato), essendo in simili casi «individuata una base [di pena] sulla quale
apportare gli aumenti successivi» in ragione dell’autonomia e peculiare
autosufficienza sanzionatoria delle aggravanti ad effetto speciale
normativamente tipizzate (negli stessi termini in tempi più recenti, ex plurimis:
Sez. 1, n. 29770 del 24/03/2009, Vernengo, Rv. 244460; Sez. 6, n. 7916 del
13/12/2011, dep. 2012, La Franca, Rv. 252069; Sez. 1, n. 33438 del
02/04/2012, Mannino, n.m.; Sez. 1, n. 37465 del 29/05/2012, Strano, n.m.).
Considerazioni del tutto simili possono formularsi per le aggravanti ad
effetto speciale qualificanti, a norma dell’art. 80 d.P.R. 309/1990, il reato di
illecita detenzione di sostanze stupefacenti ex art. 73 d.P.R. 309/1990 nonché
per l’aggravante del carattere “armato” di una associazione criminale dedita al
narcotraffico (art. 74, comma 4, d.P.R. 309/1990).

5. Come si è visto, il nucleo fondante della decisione delle Sezioni Unite
Vitrano è costituito dal rilievo concettuale per cui le circostanze aggravanti ad
affetto speciale, anche quando concorrano in più d’una nel “circostanziare” il
reato, non vedono mutare la loro natura da speciale in comune, mantenendo
inalterata la loro specificità ontologica, indicativa di un più elevato e particolare
coefficiente di gravità del reato cui sono connesse. Tali aggravanti, la cui
“specialità”, espressione di disvalore e offensività più elevati del fatto reato, è

20

rilevato da una delle prime decisioni occupatesi della questione (Sez. 6, n. 41233

t

data appunto dalla previsione di incrementi della pena prevista per il reato-base
cui accedono in misura superiore a quella ordinaria di un terzo (artt. 64, 66 cod.
pen.), impongono, in caso di loro pluralità, l’applicazione – per emettere una
misura cautelare restrittiva – del criterio temperato di computo («limite legale»)
indicato dall’art. 63, quarto comma, cod. pen. (cumulo giuridico: le altre
aggravanti speciali meno gravi determinano, considerate nel loro insieme come
un’unica altra aggravante, un additivo aumento della pena non superiore ad un
terzo). Ma non per questo subiscono sul piano strutturale, se soccombenti

natura, trasformandola in quella di aggravanti comuni e così vanificando le
ragioni stesse della loro genetica previsione e della loro sussistenza.

6. Tale fondamento sarebbe venuto meno o posto in discussione, ad avviso
della difesa del ricorrente (e come, in termini dubitativi, ipotizzato dalla Sezione
rimettente), alla luce della più recente decisione con cui le Sezioni Unite (Sez. U,
n. 20798 del 24/02/2011, Indelicato, Rv. 249664) hanno statuito, il seguente
principio di diritto: “La recidiva, che può determinare un aumento di pena
superiore ad un terzo, è una circostanza aggravante ad effetto speciale e
pertanto soggiace, ove ricorrano altre circostanze aggravanti ad effetto speciale,
alla regola dell’applicazione della pena stabilita per la circostanza più grave, con
possibilità per il giudice di un ulteriore aumento”, conformemente a quanto
previsto dall’art. 63, quarto comma, cod. pen.
6.1. Investite dal quesito sulla individuazione della natura della recidiva,
diversa da quella semplice (art. 99, primo comma, cod. pen.), implicante un
aumento di pena superiore ad un terzo, nella configurazione di cui ai commi
secondo, terzo, quarto e quinto dell’art. 99 cod. pen., quale circostanza
aggravante ad effetto speciale ovvero quale circostanza inerente alla persona del
colpevole ex art. 70, secondo comma, cod. pen., tale in questo secondo caso da
determinare comunque un aumento della pena pur in presenza di una o più
circostanze aggravanti ad effetto speciale, le Sezioni Unite hanno risolto il
contrasto formatosi in seno alle sezioni semplici della Corte, privilegiando
l’indirizzo interpretativo che ravvisa nelle indicate quattro ipotesi di recidiva
altrettante circostanze aggravanti ad effetto speciale (integrando in tali casi la
recidiva una «circostanza pertinente al reato», che richiede l’accertamento di un
rapporto qualificato tra lo status di recidivo dell’agente e il suo specifico
contegno delittuoso; rapporto che si renda in concreto sintomatico di più elevati
livelli della colpevolezza dell’agente e della sua pericolosità sociale). In questa
prospettiva le Sezioni Unite, ai fini della definizione del trattamento punitivo, che
rappresentava specifico oggetto del ricorso rimesso al loro vaglio, hanno ritenuto

21

rispetto alla aggravante speciale più grave, una “degradazione”, che ne alteri la

applicabile, nell’ipotesi di concorso della recidiva qualificata con altra o altre
aggravanti ad effetto speciale, il criterio di calcolo del cumulo giuridico dettato
dall’art. 63, quarto comma, cod. pen.
Il passaggio della decisione Sez. U Indelicato potenzialmente rilevante per la
soluzione della questione di diritto sottoposta all’odierno collegio è integrato dal
duplice assunto secondo il quale: per un verso, allorché il giudice di merito
individui la pena ex art. 63, quarto comma, cod. pen. tenendo conto della
circostanza speciale “più grave” ed eventualmente applicando un aumento di

apprezzate, l’ulteriore o le ulteriori aggravanti ad effetto speciale restano
«assorbite» nell’omologa aggravante più grave; per altro e congiunto verso in
questo caso la circostanza aggravante soccombente, che consente al giudice,
nella sua discrezionalità sanzionatoria (“può”), di applicare un ulteriore aumento
di pena, «si trasforma da circostanza ad effetto speciale in circostanza facoltativa
comune», non avendo il legislatore predefinito l’entità della variazione di pena
che il giudice può apportare.
6.2. Pur non obliterandosi che l’intervento delle Sezioni Unite del 2011 ha
riguardato la problematica della determinazione della pena nel corso del giudizio
di merito e non i profili afferenti all’incidente cautelare (peculiare oggetto della
decisione Sez. U Vitrano del 1998), palesi si delineano le possibili incidenze delle
argomentazioni della sentenza Indelicato sul piano della determinazione della
pena a fini cautelari ex art. 278 cod. proc. pen. Ciò segnatamente quando si
osservi che la qualifica di circostanza comune assegnata – per “trasformazione”
endoprocessuale – alla circostanza aggravante ad effetto speciale recessiva o
“soccombente” indurrebbe ad espungere la stessa dal computo della pena per
motivi cautelari, escludendo espressamente l’art. 278 cod. proc. pen. la rilevanza
a tal fine delle circostanze aggravanti c.d. comuni (implicanti aumenti di pena
non superiori ad un terzo). Ne discende, quindi, che la sentenza Indelicato pone
il problema della verifica della eventuale implicita, ma gravida di conseguenze
sul piano cautelare, reviviscenza della tesi avanzata dall’orientamento
minoritario espresso con l’isolata sentenza Nicastro del 1996 (inapprezzabilità a
fini cautelari dell’aggravante speciale soccombente, degradata ad aggravante
comune), pur motivatamente criticato dalla decisione Sez. U Vitrano del 1998.

7. E’ convinzione del Collegio, come anticipato, che i principi fissati dalla
sentenza Vitrano delle Sezioni Unite del 1998 in tema di determinazione della
pena per fini applicativi di una misura cautelare personale inframurale per tutta
la fase processuale

ante iudicium

(nei suoi due segmenti delle indag.j frr

preliminari e del giudizio di primo grado fino alla sentenza di merito che lo

22

pena non superiore ad un terzo per le ulteriori aggravanti speciali globalmente

concluda) vadano mantenuti fermi e ribaditi. In base al rilievo che non possono
ragionevolmente riconoscersi, per palesi ragioni logiche, concettuali e
sistematiche, alle statuizioni enunciate dalla più recente decisione Indelicato
delle Sezioni Unite del 2011 valenze analogiche od estensive dell’individuata
disciplina applicativa in punto di pena concreta da infliggere al colpevole per le
ipotesi di concorso di contestate (e ovviamente ritenute dal giudice di merito)
aggravanti ad effetto speciale. Sì da farla assurgere a regola generale incidente
anche sulla determinazione della pena agli effetti della applicazione di misure

prospettata con il ricorso oggetto di esame, cui queste Sezioni Unite giudicano di
dover pervenire attraverso una concatenata serie di argomenti.

8. Innanzitutto è ben significativo che la stessa sentenza Indelicato
mantenga un assoluto silenzio sulla questione delle plausibili ricadute del criterio
di calcolo operativo per il “cumulo giuridico” degli incrementi sanzionatori di cui
all’art. 63, quarto comma, cod. pen. (facoltatività per il giudice di merito, ferma
la possibile pregiudiziale applicazione di criteri di bilanciamento degli elementi
circostanziali del reato ex art. 69 cod. pen., di apportare un aumento di pena
non superiore ad un terzo per le aggravanti speciali meno gravi o soccombenti)
anche nella dinamica funzionale dell’incidente o subprocedimento cautelare. Il
dato assume un peso particolare soprattutto quando si consideri la stabilità del
pluriennale uniforme orientamento di legittimità sul tema del calcolo della pena a
fini cautelari formatosi dopo la sentenza Sez. U Vitrano del 1998
(“obbligatorietà” dell’aumento

ex

art. 63, quarto comma, cod. pen.).

Orientamento che si suppone, con il ricorso del Ventrici, radicalmente sovvertito
dalla sentenza Indelicato.
Il vero è che su tale indirizzo la sentenza Indelicato non ha inteso in alcun
modo interferire, avendo posto al centro della propria analisi unicamente la
questione, in rapporto alla natura sostanziale dell’art. 63, quarto comma, cod.
pen., del percorso di precisazione del trattamento punitivo da applicarsi in
concreto nel giudizio di cognizione di merito della regiudicanda all’imputato
ritenuto colpevole per reati qualificati da una pluralità di omogenee aggravanti
ad effetto speciale. Come ricordato, la questione di diritto affrontata dalle Sezioni
Unite con la sentenza Indelicato ha investito la definizione della natura giuridica
della recidiva diversa da quella c.d. semplice, che è stata per l’appunto
qualificata come una circostanza aggravante ad effetto speciale e non come una
aggravante soggettiva (anch’essa speciale per le inferenze quantitative fissate
dall’art. 63, terzo comma, cod. pen.) inerente alla persona del colpevole (art. 70
cod. pen.).

23

cautelari ex art. 278 cod. proc. pen. Conclusioni reiettive, dunque, della tesi

■Ri a

Tale essendo stato l’oggetto della questione affrontata dalla sentenza
Indelicato (natura giuridica della recidiva qualificata di cui ai commi secondo,
terzo e quarto dell’art. 99 cod. pen.), è agevole – d’altra parte – rilevare che le
Sezioni Unite neppure avrebbero avuto ragione di farsi carico delle possibili
incidenze della decisione Indelicato sui criteri di calcolo della pena edittale
massima «stabilita dalla legge» a fini cautelari (come recita l’art. 278 cod. proc.
pen. e come non manca di sottolineare la sentenza Sez. U Vitrano del 1998) e,
quindi, di un possibile superamento della risalente impostazione ermeneutica

sia la natura; e quali che ne siano gli effetti: recidiva semplice, casi di recidiva
qualificata) è espressamente esclusa dall’art. 278 cod. proc. pen. dal novero
degli elementi accessori del reato («non si tiene conto […] della recidiva»)
rilevanti per definire l’entità della pena funzionale all’applicazione di una misura
cautelare. La sentenza Indelicato ha necessariamente circoscritto il proprio
ambito di indagine al solo aspetto sostanziale della misura della pena applicabile
in sede di giudizio. Ad un profilo, cioè, cui rimane affatto estranea la tematica,
tutta processuale (recte metaprocessuale), del quantum di pena legittimante
l’emissione di una misura cautelare, con le connesse implicazioni nel delimitare i
termini massimi della custodia di fase ex art. 303 cod. proc. pen., negli stadi
processuali antecedenti all’eventuale pronuncia di condanna di primo grado (per
le fasi processuali seguenti l’art. 303 cod. proc. pen. valorizza l’entità della pena
in concreto inflitta all’imputato e, per ciò stesso, il reato “ritenuto” in sentenza).

9. Nemmeno, in secondo luogo, può ignorarsi che, pur dopo la sentenza
Indelicato del 2011, nessuna decisione di legittimità ha ritenuto di sollevare il
problema della eventuale rilettura o reinterpretazione dell’indirizzo tracciato dalla
sentenza Sez. U Vitrano sul modulo di individuazione della pena per fini cautelari
in presenza di più aggravanti ad effetto speciale nei termini prospettici
prefigurati dall’odierno ricorso del Ventrici. Opportunamente l’ordinanza di
rimessione, nel richiamare la “costante” giurisprudenza di legittimità che reputa
computabili per i fini di cui all’art. 278 cod. proc. “tutte” le circostanze aggravanti
speciali (nei limiti legali del cumulo giuridico ex art. 63, quarto comma, cod.
pen.), dovendo valutarsi ai ridetti fini cautelari «il concorso delle aggravanti
[speciali, ndr] secondo un criterio concettuale e non formale», segnala come la
medesima impostazione ermeneutica sia stata riaffermata con una recente
sentenza della stessa sezione rimettente. Sentenza (Sez. 2, n. 31065 del
……..____
10/05/2012, Lo Bianco, Rv. 253525) che, pur intervenendo sul diverso profilo
del calcolo dei termini di prescrizione ex art. 157, comma 2, cod. pen., h…„
eloquentemente specificato che, in caso di concorso di aggravanti ad effetto

24

fatta propria dalla sentenza Vitrano, quando si rilevi che la recidiva (quale che ne

speciale, deve aversi riguardo all’aumento di pena massimo previsto dall’art. 63,
quarto comma, cod. pen. per il concorso di aggravanti ad effetto speciale. Non è
casuale che in motivazione la sentenza ponga l’accento («salvo il necessario

L

coordinamento con la previsione dell’art. 63, quarto comma, cod. pen., nel senso
della limitazione dell’aumento di pena») sulla «autonomia della disciplina della
prescrizione», rispetto alla quale non può attribuirsi rilievo alla “facoltatività”,
rimessa al discrezionale vaglio del giudice di merito (che ritenga ovviamente la
sussistenza delle aggravanti speciali contestate), dell’ulteriore aumento di pena,

quella per la circostanza selezionata) per l’altra o le altre circostanze ad effetto
speciale, come prescrive l’art. 63, quarto comma, cod. pen.
Le analogie o affinità concettuali esistenti, sul piano sistematico, sulla
nozione identificativa della pena edittale massima rilevante a fini cautelari e a
fini di prescrizione, con particolare riguardo al meccanismo di computo delle
aggravanti ad effetto speciale, non sono estemporanee e non possono ignorarsi,
allorché si rifletta sulla permeabilità dei due pur diversi istituti rispettivamente
disciplinati dagli artt. 278 cod. proc. pen. e 157, secondo comma, cod. pen. Da
un lato non vanno sottaciute le palesi omologie lessicali delle due disposizioni,
che si richiamano entrambe alla «pena stabilita dalla legge», in luogo della pena
“applicabile” (e in concreto applicata dal giudice di merito) evocata dall’art. 63,
quarto comma, cod. pen. (cfr. sul punto sentenza Sez. U Vitrano). Da un altro
lato palese è la preliminare riconducibilità di entrambe le norme ad una fase
genetica del procedimento penale, suscettibile di trasformarsi nelle loro rispettive
implicazioni referenziali soltanto all’esito del giudizio di merito (per le misure
cautelari quanto meno dopo la sentenza di primo grado), ed al riferimento alla
pena in astratto comminata dal legislatore per il reato contestato nelle sue
componenti costitutive e circostanziali. Omologie ancor più pertinenti dopo la
riforma, ad opera della legge 5 dicembre 2005, n. 51, della disciplina della
prescrizione e segnatamente della espressa esclusione della rilevanza, per
individuare i termini di prescrizione del reato, dei criteri di bilanciamento delle
circostanze previsti dall’art. 69 cod. pen. (rilevanza invece riconosciuta dall’art.
157, secondo comma, cod. pen. nel testo previgente). Disposizione, questa,
elettivamente destinata a trovare applicazione nel giudizio di merito.
Le assonanze e sovrapposizioni tra pena funzionale alla prescrizione e pena
funzionale all’adozione di misure cautelari sono, del resto, sancite dalla stessa
giurisprudenza di legittimità. L’appena menzionata sentenza Sez. 2, Lo Bianco,
del 2012 cita, a sostegno dell’esposta tesi (obbligatorietà dell’aumento di pena

ex art. 63, quarto comma, cod. pen., per le circostanze aggravanti speciali
soccombenti), la sentenza Sez. 4, n. 27748 del 10/05/2007, Fazio, Rv. 236834,

25

dopo aver applicato quella per la circostanza più grave o, in caso di pari gravità,

,-

che aveva già affermato il ridetto principio sull’obbligatorio computo (ai fini della
prescrizione) dell’aumento di pena per le aggravanti speciali recessive. Ed è
indicativo il dato per cui tale sentenza Fazio menzioni, a sua volta, la risalente
sentenza Sez. 1, n. 3433 del 20/05/1996, Celona, Rv. 205307, che si è espressa
sui termini di durata massima di custodia cautelare, inscrivendosi nell’indirizzo di
legittimità condiviso e definitivamente affermato dalle Sezioni Unite con la
decisione Vitrano del 1998 (sentenza Celona: «devesi tener conto di tutte le
eventuali circostanze ad effetto speciale, e non soltanto della più grave di esse,

comma, cod. pen., e cioè determinando la pena edittale derivante
dall’applicazione della circostanza più grave e aggiungendo quindi l’aumento
complessivo di un terzo per tutte le altre circostanze meno gravi o di pari
gravità, globalmente considerate»).
Né, ancora, può ignorarsi che la citata decisione Lo Bianco del 2012, pur
successiva alla sentenza Sez. U Indelicato, rimarca esplicitamente il
“consolidarsi” dell’indirizzo per cui le circostanze aggravanti ad effetto speciale
«mantengono tale loro natura», anche se, concorrendo con altra o altre analoghe
circostanze speciali, non possono comportare un aumento di pena superiore ad
un terzo a norma dell’art. 63, quarto comma, cod. pen.; notazione suffragata dal
puntuale richiamo proprio alla sentenza Sez. U Vitrano del 1998 e ad una delle
più incisive, tra le molte, delle successive conformi decisioni (Sez. 1, n. 19841
del 31/03/2005, Panaro, Rv. 233262), con cui si riafferma l’assunto che, per
stabilire i termini di durata massima della custodia cautelare, ove concorrano più
circostanze aggravanti ad effetto speciale, si deve tener conto, ai sensi dell’art.
63, quarto comma, cod. pen., della pena stabilita per la circostanza più grave e
dell’aumento complessivo di un terzo per tutte le altre circostanze globalmente
considerate, «le quali mantengono peraltro la natura di circostanze ad effetto
speciale».
Né, infine, va trascurato che alla sentenza Lo Bianco (menzionata
dall’ordinanza di rimessione dell’odierno ricorso Ventrici) si sovrappongono, nella
medesima linea interpretativa, almeno altre due decisioni di questa Corte
concernenti i criteri determinativi del tempo necessario a prescrivere, ma
caratterizzate anch’esse da diretti o indiretti riferimenti alle omologhe decisioni in
tema di calcolo della pena a fini cautelari e dei corrispondenti termini di fase
(Sez. 2, n. 47028 del 03/10/2013, Farinella, Rv. 257520; Sez. 2, n. 32656 del
15/07/2014, Bovio, Rv. 259833).
Di tal che deve fondatamente escludersi che le indicate decisioni di
legittimità posteriori alla sentenza Sez. U Indelicato siano incorse
inconsapevoli contrasti ermeneutici con i principi da quest’ultima fissati nel 2011.

26

valutando i relativi aumenti di pena secondo la regola fissata dall’art. 63, quarto

Per la semplice ragione, anche alla luce di quanto fin qui chiarito, della
indiscutibile separatezza e autonomia dei criteri di calcolo della pena per finalità
cautelari (e, nei limiti segnalati, per fini di prescrizione del reato) e dei criteri di
computo della pena nel giudizio di merito, non potendo questi ultimi, come
ricomposti dalla sentenza Sez. U Indelicato, condurre ad una sostanziale
vanificazione delle circostanze aggravanti ad effetto speciale soccombenti che
pure scandiscono, nella fase cautelare e del corso del giudizio di primo grado, il
reato ascritto all’indagato o imputato e ne costituiscono irrefutabile indice di

10. In proposito è necessario chiarire il significato del concetto, più volte
evocato non senza enfasi dalla difesa del ricorrente, di «trasformazione» della
circostanza aggravante ad effetto speciale concorrente con altra più grave in
«circostanza facoltativa comune» per effetto dell’applicazione del “cumulo
giuridico” di pene regolato dall’art. 63, quarto comma, cod. pen.; concetto
messo a punto dalla sentenza Sez. U Indelicato. In nessun passaggio di detta
decisione, in vero, si afferma che siffatta trasformazione produrrebbe un
mutamento della natura giuridica della aggravante speciale soccombente. Nel
quadro prospettico della questione di diritto sottoposta al loro esame, focalizzato
sui principi informatori della determinazione della pena concreta da infliggersi
all’esito del giudizio di merito per un reato scandito da aggravanti ad effetto
speciale concorrenti, le Sezioni Unite del 2011 hanno unicamente individuato gli
effetti sanzionatori (eventuali, siccome rimessi al discrezionale apprezzamento
del decidente ex art. 63, quarto comma, cod. pen.: «il giudice può aumentare la
pena», al pari specularmente della facoltativa diminuzione della pena per il caso
di concorrenti attenuanti ad effetto speciale) del “limite legale” dell’incremento di
sanzione consentito dalla norma sostanziale. Senza che tali effetti producano,
per impropria eterogenesi dei fini, un mutamento della struttura ontologica
dell’aggravante speciale soccombente e del fondamento (più elevato indice di
offensività del fatto circostanziato) che ne ha ispirato la previsione normativa a
possibile corredo dell’assonometria di una determinata fattispecie incriminatrice.
In altre parole la sentenza Indelicato non fa che sottolineare con efficace
immagine plastica (“trasformazione”) i soli effetti applicativi

quoad poenam

dell’aggravante speciale meno grave, cioè della sua incidenza nel processo di
determinazione e calcolo della pena inflitta (“applicata”), senza che ciò produca
una postuma modificazione della genetica specificità strutturale della circostanza
aggravante speciale meno grave.
Diversamente ragionando, dovrebbe giungersi – come è stato evidenziato
dalla sentenza Sez. U Vitrano del 1998 sulla individuazione della pena a ni

27

maggiore offensività.

cautelari – alla irragionevole se non paradossale conclusione che una circostanza
aggravante ad effetto speciale (e lo stesso dovrebbe arguirsi per una omologa
attenuante ad effetto speciale) finirebbe per rivestire una singolare duplice
natura: di aggravante ad effetto speciale, se contestata da sola; di denaturata o
“degradata” aggravante comune, se contestata unitamente ad altra aggravante
ad effetto speciale più grave (sent. Sez. U Vitrano: «ogni circostanza
[aggravante ad effetto speciale] mantiene la sua natura, perché è irragionevole
ritenere che la muti a seconda della sua collocazione nell’ordine di gravità delle

perché ciò sia evidente è sufficiente considerare che i dati normativi sostanziali,
sia costitutivi di reato sia di circostanze, rilevano sempre in due momenti, quello
“edittale” in cui si considera a certi effetti la pena stabilita in modo vincolato
dalla legge e quello “giudiziale” in cui quella stessa pena è valutata nella sua
discrezionale applicazione da parte del giudice»). D’altro canto, come
puntualmente affermato anche dalla dottrina adesiva all’opzione ermeneutica
sviluppata dalla sentenza Sez. U Vitrano, la “doppia valenza” (o c.d. natura
ancipite) riconoscibile alla circostanza aggravante speciale soccombente
(facoltatività nella dosimetria della pena nel giudizio di merito; rilevanza
obbligatoria, nella misura legale di cui all’art. 63, quarto comma, cod. pen., per
l’adozione di misure cautelari personali con connessa selezione dei termini
massimi della custodia cautelare) non vale ad alterare le già indicate
connotazioni strutturali dell’aggravante speciale, quali oggettive manifestazioni
sintomatiche dell’indice di maggiore gravità del reato cui essa aggravante
comunque acceda. Aggravante ad effetto speciale sulla cui autonomia
referenziale non può influire, declassandola ad aggravante comune, la peculiare
disciplina dettata dall’art. 63, quarto comma, cod. pen., incidente sul solo
sistema di calcolo destinato, per fictio iuris (cumulo giuridico delle sanzioni
additive per le aggravanti speciali) ispirata dal principio del favor rei, alla tecnica
di aumento della pena (in luogo del cumulo materiale degli incrementi
sanzionatori).
E’ perfino superfluo rilevare, del resto, che i termini di durata massima della
custodia cautelare sono calibrati (art. 303 cod. proc. pen.) sulla oggettiva gravità
del reato, desunta dall’entità quantitativa della sanzione prevista (“stabilita”) in
astratto dal legislatore per le fasi delle indagini preliminari e del giudizio di primo
grado fino alla pronuncia della sentenza di condanna di primo grado ovvero in
concreto “applicata” dal giudice di merito per le fasi processuali successive.
Precisato che la sentenza di legittimità successiva alla decisione S.U.
Indelicato richiamata nel ricorso (Sez. 2, n. 5911 del 22/11/2012, dep. 2013,
Bonaccorsi, Rv. 254527) applica i principi statuiti dalle Sezioni Unite soltanto per

28

circostanze che concorrono […] la natura della circostanza è sempre la stessa e

ciò che attiene alla determinazione della pena, mette conto osservare, tra l’altro,
per mera completezza del quadro espositivo, che l’assunto interpretativo
espresso con la sentenza Sez. U Vitrano ha rinvenuto una indiretta postuma
legittimazione normativa.
Traendo verosimilmente spunto, oltre che ovviamente dagli esiti valutativi
della decisione delle Sezioni Unite, da un inciso esemplificativo contenuto nella
parte motiva in punto di nozione di pena “stabilita” dalla legge riferibile anche
alla «competenza per materia quantitativa (artt. 4, 5, 7 cod. proc. pen.)», il
legislatore ha ritenuto di intervenire per precisare il perimetro della cognizione
della corte di assise, modificando il testo dell’art. 5 cod. proc. pen. ed escludendo
dal novero dei reati rimessi alla competenza della corte di assise (reati per i quali
la legge “stabilisce” la pena dell’ergastolo o della reclusione non inferiore nel
massimo a ventiquattro anni) i reati di tentato omicidio, di rapina e di estorsione
«comunque aggravati» e il reato di sequestro di persona a scopo estorsivo di cui
all’art. 630, primo comma, cod. pen. (decreto-legge 22 febbraio 1999, n. 29,
convertito, con modificazioni, dalla legge 21 aprile 1999, n. 109). Reati, cioè,
che sarebbero ricaduti nella competenza della corte di assise, sovraccaricandola,
proprio alla stregua di un’eventuale estensione interpretativa del criterio di
determinazione della pena postulato, sebbene per soli fini cautelari, dalla
sentenza Vitrano. Alla stregua, vale a dire, di un canone giurisprudenziale
stimato dal legislatore quale espressione di “diritto vivente” (come si precisa nel
preambolo del decreto-legge, una delle finalità della novella normativa è
individuata appunto nell’esigenza di «prevenire le difficoltà pratiche conseguenti
ai più recenti indirizzi giurisprudenziali in tema di determinazione edittale nel
caso di concorso di circostanze aggravanti ad effetto speciale»).

11. Traendo, quindi, le conclusioni della presente analisi ermeneutica
debbono confermarsi le statuizioni già espresse dalla sentenza della Sezioni
Unite n. 16 del 08/04/1998, Vitrano, enunciandosi, ai sensi dell’art. 618 cod.
proc. pen., il seguente principio di diritto:
“Ai fini della determinazione della pena agli effetti dell’applicazione di una
misura cautelare personale e segnatamente della individuazione dei
corrispondenti termini di durata massima delle fasi processuali precedenti la
sentenza di merito di primo grado, deve tenersi conto, nel caso di concorso di
più circostanze aggravanti ad effetto speciale, oltre che della pena stabilita dalla
legge per la circostanza più grave, anche dell’ulteriore aumento complessivo di
un terzo, ai sensi dell’art. 63, quarto comma, cod. pen., per le ulteriori omologh
aggravanti meno gravi”.

29

2

12. All’indicata doppia valenza delle aggravanti ad effetto speciale recessive
(genetica adozione di una misura coercitiva; concreta applicazione della pena)
non possono far velo i rilievi con cui nel ricorso si critica l’indirizzo esegetico
enunciato dalla sentenza Vitrano, che il Collegio ritiene di dover ribadire, perché
confliggerebbe con il principio del favor liberatis discendente dall’art. 13 della
Carta fondamentale a più riprese valorizzato dalla Corte costituzionale (sentenze,
tra le molte, nn. 64/1970, 299/2005, 265/2010: canone del «minor sacrificio
possibile della libertà personale») e con i principi europei di legalità e di
«ragionevole durata della custodia cautelare» secondo la costante

interpretazione offertane dalla Corte EDU (artt. 5, par. 3, 7 CEDU). Con l’effetto
che la corretta interpretazione del combinato disposto degli artt. 275, 278 e 303
cod. proc. pen. non può che ispirarsi ad una uniforme valutazione della pena
rilevante per il calcolo della durata della custodia cautelare ai medesimi criteri
che guidano il giudice nell’irrogazione della pena in caso di condanna.
Le censure non colgono nel segno poiché non scalfiscono la coerenza logica
e la ragionevolezza della esposta divaricazione valutativa tra entità della pena
per il reato contestato con una misura cautelare ed entità della pena applicabile
all’esito del giudizio di merito.
Non vi è dubbio che l’indicata autonomia e specificità dell’incidente cautelare
non equivale a separatezza della subprocedura cautelare rispetto al complessivo
procedimento in cui essa si inscrive. Ma l’apparente asimmetrica valutazione
della pena trova la propria intrinseca logicità e giustificazione giuridica sol che si
osservi che siffatta valutazione si inscrive nella generale dinamica sequenziale
del subprocedimento cautelare. Nel senso che, nella ritenuta configurabilità di
una prognosi di colpevolezza ex art. 273, comma 1, cod. proc. pen. dell’indagato
e del giudicabile non ancora raggiunto dalla sentenza di condanna di primo grado
(prognosi che costituisce presupposto applicativo di ogni misura cautelare), la
gravità e pericolosità del reato contestato

(id est la formazione del titolo

cautelare) non può non essere apprezzata, se non valorizzando tutte le
componenti costitutive e circostanziali del reato e in modo particolare, ove
prefigurate in più di una, delle circostanze aggravanti ad effetto speciale,
connotate, proprio in quanto tali, da un coefficiente rappresentativo di maggiore
e più allarmante offensività sociale.
Né può diversamente ricomporsi la rado legis sottesa all’art. 278 cod.
proc.pen., quando si rilevi che la disposizione richiede (per effetto della novella
introdotta dalla legge 26 marzo 2001, n. 128) di tener conto a fini cautelari
anche della particolare aggravante prevista dall’art. 61, n. 5, cod. pen.
(circostanza comune o ad effetto ordinario). Laddove, sul piano della concretar
adozione della misura cautelare (e della sua persistenza), la descritta

30

.,

determinazione della pena nel suo massimo edittale (imputazione cautelare)
rinviene idoneo temperamento, sotto l’egida del

favor libertatís, attraverso i

complementari canoni normativi, regolanti l’applicazione di ogni misura
restrittiva (e la sua “individualizzazione”, come puntualizza il Giudice delle leggi
con la sentenza n. 265 del 2010, facendo rinvio alla precedente sentenza n. 299
del 2005), della specificità e inderogabilità delle esigenze cautelari e altresì della
adeguatezza, proporzionalità e “minor sacrificio necessario” della applicanda
misura cautelare ai sensi degli artt. 274 e 275 cod. proc. pen. Canoni o

investono il “fatto” di reato nella sua specificità fenomenica, espressa anche dal
tempo trascorso dalla commissione del reato e dal vaglio degli eventuali elementi
favorevoli al soggetto indagato o imputato (art. 292 cod. proc. pen.).
Nessuna elusione del principio costituzionale del favor libertatis (art. 13
Cost.) è, dunque, ravvisabile nella soluzione ermeneutica dianzi esposta, non
essendo consentito confondere concettualmente la natura o struttura ontologica
di una aggravante speciale con i semplici effetti di calcolo della stessa (cumulo
giuridico

ex

art. 63, quarto comma, cod. pen.) in sede di concreta

determinazione della pena nel giudizio di merito, facendo a posteriori riverberare
gli effetti applicativi della pena nel giudizio che si concluda con una condanna
sulla natura dell’elemento circostanziale speciale che intrinsecamente aggrava,
nella diacronica fluidità conoscitiva propria della fase delle indagini preliminari
(fino all’esaurirsi del giudizio di merito di primo grado), il reato contestato ed
assume, per ciò stesso, rilievo per il calcolo della pena finalizzato all’applicazione
di una misura cautelare personale. Calcolo che l’art. 278 cod. proc. pen.
logicamente connette alla pena edittale massima stabilita dalla legge per ciascun
reato contestato integrante la regiudicanda cautelare.

13. Sulla base del principio di diritto appena enunciato, che impone – in
caso di contestazione di più circostanze aggravanti ad effetto speciale – di tener
conto, per stabilire la pena ai fini della custodia cautelare e dei connessi termini
di fase, delle aggravanti meno gravi in quanto determinanti un aumento di pena
nei limiti di cui all’art. 63, quarto comma, cod. pen., il calcolo della pena
elaborato al ridetto fine dal Tribunale distrettuale di Catanzaro nel procedimento
cautelare riguardante il ricorrente Ventrici deve valutarsi corretto.
La circostanza aggravante più grave, rappresentata dall’essere stata l’azione
criminosa compiuta da più persone riunite (art. 628, terzo comma, n. 1, cod.
pen.), consente di individuare una pena edittale massima non inferiore a venti
anni di reclusione; tale pena va incrementata in misura di un terzo ai sen
dell’art. 63, quarto comma, cod. pen. in virtù dell’ulteriore contestata aggravante

31

componenti, cioè, in sé estranei alla imputazione o titolo cautelare, che

della natura mafiosa della condotta illecita ex art. 7 d.l. n. 152 del 1991. Ne
discende che la pena “stabilita” dalla legge per il reato di estorsione ascritto al
ricorrente risulta largamente superiore nel massimo a venti anni, definendo in tal
modo in misura di un anno e sei mesi il termine di custodia cautelare per la fase
del giudizio di primo grado fino all’emissione della prima sentenza di condanna
(art. 303, comma 1, lett. b, n. 3, cod. proc. pen.). Termine che si estende di altri
sei mesi, raggiungendo il limite massimo di due anni, in virtù del disposto
dell’art. 303, comma 1, lett. b, n. 3-bis, cod. proc. pen., atteso che il reato di

particolare gravità elencati dall’art. 407, comma 2, lett. a, cod. proc. pen.
Rettamente, quindi, i giudici dell’appello cautelare hanno individuato in due
anni il termine di fase (giudizio di primo grado precedente la sentenza) della
custodia cautelare inframurale applicata a Francesco Ventrici.
Per l’effetto l’impugnazione del Ventrici, che deduce infondatamente
l’illegittimità del descritto computo della pena ex art. 278 cod. proc. pen., deve
essere rigettata con conseguente condanna del ricorrente alla rifusione delle
spese processuali.

P.Q.M.

Rigetta il ricorso e condanna il ricorrente al pagamento delle spese
processuali.
Così deciso il 27/11/2014.

estorsione pluriaggravata contestato al Ventrici è compreso tra i reati di

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