Sentenza Sentenza Cassazione Penale n. 38417 del 21/06/2018

Penale Sent. Sez. 6 Num. 38417 Anno 2018
Presidente: MOGINI STEFANO
Relatore: GIORDANO EMILIA ANNA

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
MISSAGHI FRANCESCO nato a PALERMO il 08/12/1950

avverso l’ordinanza del 16/04/2018 del TRIBUNALE DI PALERMO
udita la relazione svolta dal Consigliere EMILIA ANNA GIORDANO;
sentite le conclusioni del PG PERLA LORI che conclude per l’annullamento senza rinvio
dell’ordinanza impugnata;
udito il difensore del ricorrente, avvocato ANTONELLA DI SALVO, in sostituzione
dell’avvocato SCIARROTTA GIUSEPPE, difensore di MISSAGHI FRANCESCO, la quale si
riporta ai motivi di ricorso.

RITENUTO IN FATTO
1. Francesco Missaghi impugna l’ordinanza con la quale il Tribunale di Palermo ha
respinto la richiesta di riesame avverso l’ordinanza con la quale il giudice monocratico
del medesimo tribunale aveva disposto, in esito di convalida dell’arresto, la misura della
custodia cautelare in carcere per i reati di cui all’art. 47-ter ord. pen., in relazione
all’art. 385 cod. pen., e 4 della legge n. 110/1975, commessi il 31 marzo 2018. Il
Missaghi, sottoposto alla detenzione domiciliare, si era allontanato dal domicilio senza
autorizzazione del giudice venendo sorpreso per strada, con indosso un coltello e,
all’esito di giudizio direttissimo, è stato condannato, con sentenza ex art. 444 cod. proc.
pen., alla pena di anni due di reclusione.

2. Il ricorrente propone tre motivi di ricorso, di seguito sintetizzati ai sensi dell’art.
173 disp. att. cod. proc. pen. nei limiti strettamente indispensabili ai fini della
motivazione: 2.1. violazione dell’art. 280 cod. proc. pen. poiché il Tribunale ha omesso

Data Udienza: 21/06/2018

qualsiasi statuizione sul motivo di impugnazione con il quale denunciava la erroneità
dell’applicazione della misura anche in relazione alla violazione di cui all’art. 4 della
legge 110/1975, relativa al porto, senza giustificazione, di un coltello; 2.2. violazione
dell’art. 292, comma 2, lett. c) cod. proc. pen., in relazione alla omessa valutazione
delle esigenze cautelari sulla base dell’erroneo presupposto che il ripristino della misura
in carcere consegua, ai sensi dell’art. 276, comma

1-ter

cod. proc. pen.

automaticamente alla violazione delle prescrizioni concernenti il divieto di
allontanamento dal domicilio coatto, assunto erroneo sia perché il giudice deve valutare
se sia in presenza di fatto di lieve entità sia perché, in caso di violazione della
detenzione domiciliare, l’aggravamento ai sensi dell’art. 276 cod. proc. pen. compete

pen., nella parte in cui il Tribunale della cautela ha sostenuto che il divieto di
applicazione della custodia in carcere non si applica alla fattispecie di cui all’art. 276,
comma 1 ter e 280, comma 3, cod. proc. pen.. Le conclusioni del Tribunale sono
erronee perché muovono dalla non consentita equiparazione tra la misura degli arresti
domiciliari e quella della detenzione domiciliare, quale presupposto di applicazione della
più grave misura nel caso di violazione delle prescrizioni relative all’allontanamento dal
luogo di esecuzione delle misura.

CONSIDERATO IN DIRITTO

1. Il ricorso deve trovare accoglimento con l’annullamento della decisione
impugnata e dell’ordinanza del 2 aprile 2018 con la quale il Tribunale di Palermo aveva
disposto, all’esito della convalida di arresto, la misura della custodia cautelare in
carcere per i reati di cui agli artt. 47-ter ord. pen. in relazione all’art. 385 cod. pen. e 4
legge n. 110/1975.

2. La misura cautelare, per come si evince dall’ordinanza genetica che riporta detto
titolo di reato nella rubrica al pari dell’ordinanza impugnata, è stata disposta, oltre che
per il reato di evasione, anche per il reato di porto ingiustificato fuori dell’abitazione di
un coltello (art. 4 della legge 110 del 1975), che costituisce fattispecie
contravvenzionale e che non consente la spedizione di alcuna misura cautelare. Sul
punto, benché la questione fosse stata devoluta al Tribunale con la richiesta di riesame,
non si rileva alcuna pronuncia nell’ordinanza impugnata che, del resto, mostra di avere
travisato le censure difensive che concernevano la ricorrenza dell’ipotesi di cui all’art.
276, comma 1-ter e 280, comma 3, cod. proc. pen. e il disposto dell’art. 275, comma

2-bis, cod. proc. pen., che prevede il divieto di sottoposizione alla misura cautelare di
massimo rigore qualora il giudice ritenga concretamente irrogabile, all’esito del giudizio,
una pena non superiore ai tre anni di reclusione, avuto riguardo sia ai limiti edittali di
pena previsti per il reato di evasione che alla pena in concreto inflitta all’imputato e,
cioè, anni due di reclusione.

solo al Tribunale di Sorveglianza; 2.3. violazione dell’art. 275, comma 2- bis cod. proc.

3. Il Tribunale, in vero, ha disatteso l’eccezione difensiva relativa alla mancanza di
motivazione dell’ordinanza genetica sulla individuazione e sussistenza delle esigenze
cautelari richiamando l’art. 276, comma 1-ter cod. proc. pen. ma tale rinvio e così il
riferimento ad una sorta di automatismo nell’applicazione della misura della custodia
cautelare in carcere per effetto della constatata violazione della prescrizione inerente
l’osservanza dell’obbligo di permanenza nel domicilio contenuto nell’ordinanza genetica
e, infine, il riferimento alla valenza derogatoria dell’art. 391, comma 5 cod. proc. pen.,
risultano, per più ragioni, erronei.

4. La violazione delle prescrizioni inerenti al divieto di allontanarsi dal domicilio, sia

arresti domiciliari o misura alternativa della detenzione domiciliare genera, come noto,
diverse evenienze determinando l’inizio di un procedimento penale per il reato di
evasione, art. 385 cod. pen. anche in relazione all’art.

47-ter ord. pen., ovvero la

revoca della misura (cautelare o detentiva) in corso. Il provvedimento di revoca è di
competenza del giudice che procede, e, in relazione alla violazione della misura degli
arresti domiciliari, è disciplinato dagli artt. 276, comma

1-ter cod. proc. pen.,

previsione alla quale si collega il disposto dell’art. 280, comma 3, cod. proc. pen.. Tali
previsioni trovano corrispondenza, per quanto attiene alla violazione della prescrizione
inerente la misura alternativa della detenzione domiciliare, nei poteri del magistrato di
sorveglianza disciplinati dall’art. 47-ter, comma 6, cit.. Il sistema così delineato non
consente, tuttavia, alcuna estensione delle previsioni recate dagli artt. 276 e 280 cod.
proc. pen. al di fuori del loro ambito applicativo, circoscritto al procedimento nel quale
la misura cautelare era stata disposta, e giammai può comportare la estensione dei
criteri di valutazione, che pure sottostanno agli apparenti automatismi delle previsioni
normative e dei correlativi presupposti applicativi, all’adozione ex novo di una misura
cautelare per il reato di evasione dagli arresti domiciliari.

5. Questa Corte, inoltre, ha già esaminato la diversa portata delle conseguenze che
l’ordinamento fa conseguire alla trasgressione della prescrizione di non allontanarsi dal
domicilio differenziandola dall’ipotesi in cui la misura violata sia costituita dalla misura
alternativa della detenzione domiciliare, adottata nel procedimento di esecuzione,
conseguenze regolate dall’art. 47-ter, comma 9, ord. pen., quale risulta a seguito
dell’intervento della Corte costituzionale che ha, con sentenza n. 173 del 13.6.1997,
dichiarato l’illegittimità costituzionale del comma 9 dell’art.

47-ter dell’ordinamento

penitenziario nella parte in cui fa derivare automaticamente la sospensione della
detenzione domiciliare dalla presentazione di una denuncia per il reato di evasione
previsto dal comma 8 dello stesso articolo. La Corte costituzionale ha al riguardo
sottolineato che la misura alternativa alla detenzione denominata detenzione
domiciliare è indubbiamente caratterizzata da una finalità umanitaria ed assistenziale,
resa evidente dal suo riconnettersi prevalentemente a condizioni di salute della persona
condannata, che si accompagna alla generale finalità della rieducazione e del
reinserimento sociale del condannato. Alla luce di tali finalità, la sospensione del

esso l’abitazione o altro luogo di privata dimora, attinente alla misura cautelare degli

trattamento non può, dunque, intervenire in modo automatico senza comportare un
grave rischio di lesione, da un lato, della funzione rieducativa assegnata dall’art. 27,
comma 3, Cost. ad ogni pena – e dunque anche alle misure alternative previste
dall’ordinamento penitenziario – e, dall’altro, della salute del condannato, tutelata
dall’art. 32 Cost. La Corte costituzionale ha perciò ritenuto spettare al magistrato di
sorveglianza, in possesso dei dati relativi al detenuto e al suo trattamento, la verifica,
caso per caso, delle caratteristiche soggettive ed oggettive della condotta posta in
essere dal condannato, al fine di disporre la sospensione della misura alternativa solo in
ipotesi di positivo riscontro circa una non giustificabile sottrazione all’obbligo di non
allontanarsi dal luogo indicato ai sensi dell’ art.

47-ter e dell’assenza di contrarie

267681).

6. Anche il terzo motivo di ricorso è fondato.

7. Ai sensi dell’art. 3 della legge 203/91 nei confronti della persona che ha posto
in essere una condotta punibile a norma dell’art. 385 cod. pen. è consentito l’arresto
anche fuori dei casi di flagranza. L’art. 391, comma 5, cod. proc. pen. dispone, inoltre,
che in sede di convalida dell’arresto, quando ricorrono le condizioni di applicabilità
previste dall’art. 273 e taluna delle esigenze cautelari previste dall’art. 274, il giudice
dispone l’applicazione di una misura coercitiva a norma dell’art. 291. Se l’arresto è
stato eseguito per delitto per cui è consentito l’arresto fuori dei casi di flagranza (e
quindi pure nel caso di procedimento per reato di evasione), l’applicazione della misura
è disposta anche fuori dei limiti di pena previsti dagli artt. 274, comma 1, lettera c), e
280 cod. proc. pen..

8. Il giudice della cautela, perseverando nella censurata opzione ermeneutica
innanzi delineata, ha ritenuto che la disposizione recata dall’ artt. 275, comma 2-bis,
cod. proc. pen. (introdotta dall’art. 8, comma 1, del d.l. n. 92 del 2014) non trovasse
applicazione alla fattispecie in esame in forza della deroga, recata

dall’incipit

dello

stesso art. 275, comma 2-bis cod. proc. pen. (“Salvo quanto previsto dal comma 3 e
ferma restando l’applicabilità degli artt. 276, comma 1, ter e 280, comma 3…)
pervenendo alla conclusione che “il limite di pena (superiore ad anni tre di reclusione)
non può e non deve trovare applicazione, ove la misura custodíale venga disposta
all’esito de/l’avvenuto accertamento della violazione delle prescrizioni afferenti alla
misura degli arresti domiciliari, salvo che si tratti di trasgressione di lieve entità”.

9. La conclusione non può essere condivisa perché contrasta non solo con
l’inquadramento che si è innanzi delineato ma anche con i principi già affermati da
questa Corte secondo i quali non è possibile ovviare ai limiti di applicabilità della
custodia cautelare in carcere posti dall’art. 275, comma

2-bis,

cod. proc. pen.,

invocando la disposizione di cui all’art. 391, comma 5, cod. proc. pen., tesi pure seguita
dall’ordinanza impugnata. Tale norma, infatti, introduce una deroga in relazione ai

4

esigenze di trattamento extramurario (Sez. 6, n. 31583 del 23/06/2016, Halilovic, Rv.

delitti per i quali l’arresto è consentito anche fuori dai casi di flagranza (come per
l’evasione), ammettendo l’applicazione di una misura coercitiva in deroga ai limiti di
pena previsti dagli artt. 274, comma 1, lett. c) e 280 cod. proc. pen., ma non alla
norma generale di cui all’art. 275, comma 2-bis, cod. proc. pen.. L’art. 391, comma 5,
cod. proc. pen. non è, infatti, suscettibile di interpretazione analogica o estensiva, in
quanto prevede un regime derogatorio in malam partem alle limitazioni tassative che
possono essere poste alla libertà personale ai sensi dell’art. 13, comma 2, Cost. e 272
cod. proc. pen. (Sez. 6, n. 31583 del 23/06/2016, Halilovic, cit.; Sez. 6, n. 32498 del
05/07/2016, Vasta, Rv. 267985). E, si osserva, il limite di pena previsto dall’art. 280
cod. proc. pen. non è affatto omogeneo a quello previsto dall’art. 275, comma

2-bis,

reato per il quale si procede mentre il secondo concerne la gravità in concreto
dell’illecito, desumibile dall’entità della pena che ragionevolmente si prevede verrà
irrogata al colpevole all’esito del giudizio di merito (e che, nel caso in esame, è stata
inflitta nella misura di anni due, per come lo stesso Tribunale ha rilevato a pag. 2
dell’ordinanza impugnata). Non può, del resto, indurre ad una conclusione difforme la
clausola di riserva che costituisce l’incipit del secondo periodo dell’art. 275, comma 2bis, cod. proc. pen., atteso che la stessa deve essere logicamente riferita alle fattispecie
derogatorie dallo stesso previste e non già alla previsione generale con cui si apre il
comma 3 (La custodia cautelare in carcere può essere disposta soltanto quando le altre
misure coercitive o interdittive, anche se applicate cumulativamente, risultino
inadeguate) posto che l’art. 275, comma 2-bis, cod. proc. pen. introduce una ulteriore
soglia di sbarramento, attraverso la previsione del limite di pena di cui si è detto, non
avrebbe senso, pena lo svilimento di tale disposizione, consentirne il generalizzato
superamento sulla scorta di una valutazione discrezionale sempre rimessa al giudice,
quale appunto quella del primo periodo dell’art. 275, comma 3, del codice di rito. La
clausola in questione ha, invece, una sua ragion d’essere se rapportata alle ipotesi di
cui alla seconda parte del medesimo comma 3 dell’art. 275, in quanto connotate da una
valutazione presuntiva, perché operata a monte dallo stesso legislatore, di pericolosità
dell’agente e di adeguatezza della massima misura coercitiva (Sez. 6, n. 32498 del
05/07/2016, Vasta, Rv. 267985).

10.

Da questa sentenza è stato tratto il chiaro principio di diritto, qui da

ribadire, secondo cui in tema di arresto in flagranza per il reato di evasione, non è
consentita l’applicazione della custodia cautelare in carcere nei confronti del soggetto in
stato di detenzione domiciliare ai sensi dell’ art. 47-ter ord. pen., in quanto l’art. 391,
comma 5, cod. proc. pen. consente di derogare esclusivamente ai limiti previsti dagli
artt. 274, lett. c), e 280, cod. proc. pen., ma non anche alla nuova preclusione di cui
all’art. 275, comma 2-bis, cod. proc. pen., in base al quale la custodia in carcere non
può essere applicata qualora si preveda che, all’esito del giudizio, la pena detentiva
irrogata non sarà superiore a tre anni, pena maggiore di quella massima prevista per il
reato di evasione dall’art.385 cod. pen..

5

cod. proc. pen., in quanto il primo si rapporta alla pena prevista in via edittale per il

11.

Atteso che nella specie la misura della custodia cautelare in carcere è

stata disposta in violazione del 275, comma 2-bis, secondo periodo, cod. proc. pen.,
l’ordinanza impugnata e, così, il titolo genetico, devono essere annullati con
conseguente liberazione del Missaghi, se non detenuto per altro titolo. La cancelleria
provvederà agli adempimenti di legge.

P.Q.M.

Annulla senza rinvio l’ordinanza impugnata nonché l’ordinanza del Tribunale di
Palermo del 2 aprile 2018. Dispone l’immediata liberazione di Missaghi Francesco, se

626 cod. proc. pen..
Così deciso il 21 giugno 2018

non detenuto per altra causa. Manda alla cancelleria per gli adempimenti di cui all’art.