Sentenza Sentenza Cassazione Penale n. 37763 del 31/07/2018

Penale Sent. Sez. F Num. 37763 Anno 2018
Presidente: DI NICOLA VITO
Relatore: CATENA ROSSELLA

SENTENZA

sul ricorso proposto da
Fusaro Franco, nato a Corigliano Calabro (CS), il 05/02/1976,
avverso la sentenza della Corte d’Appello di Catanzaro, emessa in data
13/09/2017;
visti gli atti, il provvedimento impugnato ed il ricorso;
udita la relazione svolta dal Consigliere dott.ssa Rossella Catena;
udito il Pubblico Ministero, in persona del Sostituto Procuratore Generale dott.ssa
Delia Cardia, che ha concluso per l’inammissibilità del ricorso;
udito per l’imputato Fusaro Franco l’Avv.to Sergio Usai, in sostituzione del
difensore di fiducia, Avv.to Andrea Giunti, che ha concluso per l’accoglimento del
ricorso.

RITENUTO IN FATTO

1.Con la sentenza impugnata la Corte d’Appello di Catanzaro, in sede di rinvio a
seguito di annullamento, da parte della Sez. 5 di questa Corte, in data
1

Data Udienza: 31/07/2018

05/12/2016, della sentenza emessa dalla Corte di Appello di Catanzaro in data
06/10/2015, in riforma della sentenza emessa dal Tribunale di Cosenza in data
31/10/2013, previa esclusione della circostanza aggravante di cui all’art. 219,
comma secondo, n. 2 r.d. 267/1942, rideterminava la pena inflitta a Fusaro
Franco in anni due di reclusione.
2. Con ricorso depositato in data 27/01/2018 Fusaro Franco, a mezzo del
difensore di fiducia Avv.to Andrea Gino Giunti, ricorre per:
2.1. violazione di norme sancite a pena di nullità, inutilizzabilità, inammissibilità,
decadenza, ai sensi dell’art. 606, lett. c), cod. proc. pen., in quanto, in

condotta, come si evince dal capo di imputazione, avrebbe dovuto essere
individuata in riferimento al solo periodo in cui il Fusaro Franco era stato
procuratore speciale ed amministratore di fatto della società, tra il 18/11/2004
ed il 01/06/2005, data della dichiarazione di fallimento della società; in detto
periodo amministratore di diritto era Fusaro Salvatore, per cui la sentenza
impugnata attribuisce al ricorrente la condotta per un periodo di tempo estraneo
alla formulazione dell’imputazione, in violazione dell’art. 522 cod. proc. pen.,
atteso che non risulta mai contestata al ricorrente alcuna condotta in riferimento
al periodo compreso tra il 24/07/2000 ed il 18/11/2004, in cui egli era stato
amministratore di diritto della società;
2.2. vizio di motivazione, ai sensi dell’art. 606, lett. e), cod. proc. pen., in
riferimento alla fattispecie di bancarotta fraudolenta documentale, avendo la
sentenza impugnata omesso di motivare in ordine alla gestione svolta dal
ricorrente anche nel periodo in cui egli era stato amministratore di diritto della
società, essendo emerso dall’esame del teste della difesa Pivato, commercialista
della società, che questi aveva avuto contatti solo con Fusaro Giuseppe e mai
con il ricorrente, come evidenziato dal verbale dell’udienza del 28/02/2013,
allegato al ricorso; anche il teste Bua Nicola, le cui dichiarazioni rese all’udienza
del 07/09/2009 sono allegate al ricorso, ha reso dichiarazioni che non
consentono di ascrivere alcuna condotta al ricorrente;
2.3. vizio di motivazione, ai sensi dell’art. 606, lett. e), cod. proc. pen., in
riferimento alla fattispecie di bancarotta fraudolenta documentale, avendo la
Corte territoriale omesso di considerare che la documentazione societaria,
ancorché tenuta in maniera confusa ed incompleta, era stata oggetto di esame
da parte del primo curatore fallimentare, dott.ssa Converso, come risulta dalla
relazione della stessa ex art. 33 legge fallimentare; mancherebbe, in ogni caso,
la motivazione circa la sussistenza dell’elemento soggettivo del reato, necessario
anche al fine di distinguere la citata fattispecie da quella di cui all’art. 217,

2

riferimento alla residua fattispecie di bancarotta fraudolenta documentale, la

comma secondo, legge fallimentare, che andrebbe, nel caso in esame, ravvisata,
con conseguente declaratoria di estinzione per prescrizione del reato;
2.4. vizio di motivazione, ai sensi dell’art. 606, lett. e), cod. proc. peri., in
riferimento alla determinazione della pena, essendo sfuggito alla Corte di merito
la circostanza che già la precedente sentenza di appello aveva ritenuto
insussistente la contestazione della recidiva, non essendo mai stato notificato
all’imputato il verbale di udienza contenente detta contestazione, senza avere,
tuttavia, operato alcuna riduzione di pena; anche la sentenza impugnata, quindi,
pur avendo ridotto la pena inflitta al Fusaro, non avrebbe operato alcuna

2.5. violazione di legge, ai sensi dell’art. 696, lett. b), cod, proc. pen., non
avendo i giudici di merito provveduto ad applicare all’imputato l’indulto di cui alla
legge 241/2006, considerato che la dichiarazione di fallimento risulta intervenuta
in data 01/05/2005.
3. Con motivi aggiunti, depositati in data 13/07/2018, ribadendo il motivo di
ricorso relativo alla determinazione della pena ed alla mancata applicazione
dell’indulto, la difesa deduce l’intervenuta prescrizione del reato.

CONSIDERATO IN DIRITTO
Il ricorso è inammissibile.
La vicenda processuale riguarda l’imputazione di bancarotta fraudolenta
documentale ascritta a Fusaro Franco, in concorso con Fusaro Salvatore,
unitamente alla fattispecie di bancarotta distrattiva, secondo la seguente
formulazione del capo d’imputazione: reato di cui agli artt. 110 cod. pen., 216,
comma 1 n. 1 e 2, 219, commi 1 e 2 n. 2, r,d. 16 marzo 1942, n. 267 perché, in
concorso tra loro, Fusaro Salvatore quale amministratore unico e Fusaro Franco
quale amministratore di fatto e procuratore speciale della UR,ICAO s.r.I.,
dichiarata fallita con sentenza del Tribunale di Cosenza del 01/06/2005,
distraevano dalla massa fallimentare la somma di euro 382.400,00 (crediti della
società al 12/11/2003), e di euro 532.483,00 (crediti ella società alla data del
31/05/2004), quale crediti vantati dalla società e ceduti alla Banca C.C. di Fenis
Nus Sant Marcel (condotta posta in essere da Fusaro Franco amministratore
unico alle date di cessione dei crediti); distraevano dalla massa fallimentare beni
della società per un valore di euro 367.487,17, consistiti in mezzi industriali; con
lo scopo di procurarsi un ingiusto profitto e di recare pregiudizio ai creditori,
sottraevano la documentazione fiscale e contabile della società; con la recidiva
specifica, infraquinquennale per Fusaro Franco; in Cosenza, il 01/06/2005.

3

riduzione in riferimento all’insussistenza della contestata recidiva;

La sentenza impugnata, a seguito di giudizio di rinvio scaturente
dall’annullamento da parte di questa Corte – Sez. 5, sentenza n. 547 del
05/12/2016, dep. il 05/01/2017 – ha, in motivazione, assolto Fusaro Franco dalla
fattispecie d bancarotta distrattiva, ritenendo non sussistente la prova
dell’attività gestoria svolta dall’imputato quale amministratore di fatto, nel
periodo compreso tra il 18/11/2004 ed il 01/06/2005, data in cui era intervenuta
la sentenza di fallimento.
Quanto alla fattispecie di bancarotta documentale, la sentenza impugnata, a pag.
8 della motivazione, ha rilevato che non risultava provata alcuna attività

poteva essere ritenuto responsabile di condotte successive a detta data;
conseguentemente, la sua responsabilità per il delitto di bancarotta documentale
doveva essere limitata al 18/11/2004, ritenendosi del tutto infondati i motivi di
appello sul punto, atteso che proprio la Cassazione, con la sentenza di
annullamento, ha affermato come il Fusaro non potesse protestarsi estraneo alla
omessa regolare tenuta della contabilità obbligatoria ed all’omesso deposito dei
bilanci del 2002, 2003, 2004, nonché alla mancanza di documentazione
commerciale di alcun tipo per l’anno 2004; limitatamente al periodo in cui era
stato amministratore di diritto, quindi, il Fusaro doveva essere ritenuto
responsabile della condotta.
Quanto alla qualificazione del fatto, la sentenza impugnata ha escluso la
configurabilità della bancarotta semplice, atteso che il curatore fallimentare
aveva rappresentato, nella relazione ex art. 33 legge fallimentare, l’oggettiva
impossibilità di ricostruire il patrimonio della società.
Inoltre, la Corte territoriale ha osservato che “la tenuta caotica della contabilità e
dei libri sociali è chiaramente indicativa della coscienza e volontà di tenere le
scritture in maniera irregolare e della consapevolezza che questo fatto avrebbe
reso o avrebbe potuto rendere impossibile, o più difficile, la ricostruzione delle
vicende del patrimonio d’impresa, nonché dell’intenzione di recare a sé un
ingiusto profitto e pregiudizio ai creditori.”
Tanto premesso in riferimento alla sintesi della motivazione della sentenza
impugnata, va rilevato, quanto al primo motivo di ricorso, che già la sentenza di
annullamento della Sez. 5 di questa Corte, a pag. 8, in riferimento alla
bancarotta per distrazione, aveva rilevato come dalla sentenza di primo grado
risultasse che il ricorrente, socio al 90%, era stato amministratore unico dal
24/07/2000 al 18/11/2004, prima di essere sostituito nella carica da Fusaro
Salvatore, e che la sentenza impugnata mancasse del benché minimo cenno che
riferisse l’una o l’altra delle vicende di bancarotta contestate ad uno specifico
momento temporale, in guisa da poter ricondurre alla responsabilità di Franco
Fusaro quale amministratore di diritto o di fatto.
4

gestoria, da parte del Fusaro, successivamente al 18/11/2004, per cui egli non

Alla successiva pag. 10, trattando del motivo di ricorso circa la bancarotta
documentale, la sentenza di annullamento ha, poi, specificato che dalla sentenza
di primo grado era emersa l’irregolare tenuta delle scritture contabili
obbligatorie, l’omissione del deposito dei bilanci dal 2002 al 2004, la mancanza
di ogni documentazione commerciale per il 2004, concludendo, pertanto, che il
Fusaro Franco non potesse ritenersi estraneo alla fattispecie, anche a
prescindere dalla sua qualità di amministratore di fatto dal dicembre 2004,
avendo egli rivestito dal 2000 al 18/11/2004, quindi per quasi tutto il periodo
relativo alle condotte contestate, la carica di amministratore unico.

sentenza di primo grado, la quale, sulla scorta delle deposizioni del curatore e
del teste Scarongella, aveva affermato che la mancanza delle annotazioni e
dell’aggiornamento delle scritture contabili aveva reso difficoltosa ed incompleta
la ricostruzione del patrimonio sociale, riferendosi, quanto all’elemento
soggettivo, al dolo generico, ed affermando espressamente che del detto reato
rispondevano coloro che si erano succeduti nella carica di amministratore.
Ne consegue che, nonostante la formulazione del capo di imputazione riferisse la
condotta a Fusaro Franco limitatamente al periodo in cui questi era stato
“amministratore di fatto e procuratore speciale”, sin dal primo grado di giudizio
la condotta specificamente valutata ed ascritta al ricorrente aveva avuto riguardo
anche al periodo in cui questi era stato amministratore di diritto, ed era stata,
senza alcun dubbio, inquadrata nella bancarotta documentale di cui all’art. 216,
comma primo, n. 2, seconda parte, ossia nella tenuta della contabilità in maniera
tale da non rendere possibile la ricostruzione del patrimonio o del movimento
degli affari, per la cui realizzazione, pacificamente, è richiesto il dolo generico
(Sez. 5, sentenza n. 43977 del 14/07/2017, Pastechi ed altro, Rv. 271753;
Sez. 5, sentenza n. 18634 del 01/02/2017, Autunno ed altro, Rv. 269904;
Sez. 5, sentenza n. 5264 del 17/12/2013, dep. 03/02/2014, Manfredini,
Rv. 258881).
Da ciò discende che, all’evidenza, il Fusaro avesse esercitato pienamente il diritto
di difesa sia nel corso del dibattimento di primo grado che, successivamente, nel
corso dei successivi giudizi di appello.
Va ricordato, a questo proposito, quanto affermato sia dalla Corte EDU che dalla
giurisprudenza di questa Corte: con la sentenza del 22/02/2018, Drassich c.
Italia, infatti, la Corte EDU ha ribadito quanto già affermato nella precedente
sentenza Drassich c. Italia, in data 11/12/2007, ossia la necessità, alla luce del
paragrafo 3 a) dell’articolo 6 della Convenzione, di prestare estrema cura alla
notifica dell’ “accusa” all’interessato, intesa non solo in riferimento ai fatti
materiali che vengono posti a suo carico, ma anche in riferimento alla
qualificazione giuridica attribuita a tali fatti. E’ stato, tuttavia, chiaramente
5

Detto snodo argomentativo trova piena corrispondenza nella motivazione della

specificato dalle citate pronunce, che le disposizioni dell’articolo 6 § 3 a) non
impongono alcuna forma particolare per quanto riguarda il modo in cui l’imputato
deve essere informato della natura e del motivo dell’accusa formulata a suo
carico, avendo la Corte ricordato l’esistenza di un nesso tra i commi a) e b)
dell’articolo 6 § 3, il diritto di essere informato della natura e del motivo
dell’accusa dovendo essere considerato alla luce del diritto per l’imputato di
preparare la sua difesa.
In realtà, la giurisprudenza della Corte di Strasburgo, come chiarito anche da
questa Corte nel suo massimo consesso,

“ha in più occasioni escluso la

nuova definizione giuridica fosse nota o comunque prevedibile per l’imputato,
censurando, in concreto, le ipotesi in cui la riqualificazione dell’addebito avesse
assunto le caratteristiche di atto a sorpresa”

(Sez. U, sentenza n. 31617 del

26/06/2015, Lucci, Rv. 264438).
Peraltro non risulta che il Fusaro, nel corso del giudizio di appello, si fosse doluto
della violazione del principio di cui all’art. 521 cod. proc. pen., per cui la
doglianza risulta posta a fondamento di un motivo di ricorso del tutto nuovo, mai
sottoposto al precedente vaglio del giudice del gravame e, come tale,
inammissibile.
Ne discende, pertanto, l’inammissibilità anche il secondo motivo di ricorso,
essendo stato, come detto, richiamato il dolo generico richiesto per l’integrazione
della fattispecie sin dalla sentenza di primo grado; peraltro, la stessa sentenza di
annullamento, nel richiamare anch’essa il dolo generico, ha affermando che
l’accoglimento del secondo motivo si ripercuoteva, anche a questo proposito,
solo con riferimento al periodo successivo al dicembre 2004, il che, in altre
parole, significa che già la precedente pronuncia emessa da questa Corte di
legittimità aveva rilevato la responsabilità per la bancarotta documentale
commessa dal ricorrente nella qualità di amministratore di diritto.
Né per tale titolo era richiesto nessun accertamento ulteriore, essendo
l’amministratore di diritto responsabile della tenuta della contabilità in relazione
alla carica rivestita, anche se egli è solo un amministratore formale, in quanto
sussiste il diretto e personale obbligo dell’amministratore di diritto di tenere e
conservare le predette scritture (Sez. 5, sentenza n. 55740 del 25/09/2017, Del
Papa ed altro, Rv. 271839; Sez. 5, sentenza n. 43977 del 14/07/2017, Pastechi
ed altro, Rv. 271754; Sez. 5, sentenza n. 642 del 30/10/2013, Demajo, Rv.
25795).
Il terzo motivo di ricorso appare palesemente inammissibile, evocando il
contenuto della relazione ex art. 33 legge fallimentare della precedente
curatrice, atto che esula dalla cognizione di questa Corte, involgendo un
accertamento in fatto, senza contare che, per l’integrazione della fattispecie in
6

violazione dei parametri convenzionali in tutti i casi in cui la prospettiva della

esame è sufficiente anche la sola difficoltà nella ricostruzione del patrimonio e
del movimento degli affari.
Il quarto motivo di ricorso sembra formulato senza aver considerato come la
pena sia stata individuata nel minimo edittale, pari ad anni due di reclusione, al
netto della concessione delle circostanze attenuanti generiche, il che rende
evidente che nessun aumento di pena fosse mai stato in concreto calcolato per la
recidiva.
Quanto all’applicazione dell’indulto, non può che ribadirsi la motivazione già
posta a fondamento della sentenza di annullamento, che ha ricordato il

l’applicazione dell’indulto in sede esecutiva, il motivo di ricorso circa l’omessa
pronuncia del giudice del gravame sull’applicazione dell’indulto risulta
inammissibile per carenza di interesse, salvo il caso in cui detta applicazione sia
stata negata in sede di appello, cosa che, nel caso in esame, non si è verificato
(Sez. 2, sentenza n. 21977 del 28/04/2017, Brancher, Rv. 269800; Sez. 2,
sentenza n. 11186 del 09/02/2016, Dama, Rv. 266353).
In riferimento all’eccezione di prescrizione, dedotta con i motivi nuovi, va
ricordato come l’inammissibilità del ricorso preclude il rilievo della eventuale
prescrizione maturata successivamente alla sentenza impugnata (Sez. U,
sentenza n. 32 del 22/11/2000, De Luca, Rv. 217266). Nel caso in esame la
prescrizione massima, pari ad anni dodici mesi sei, risulterebbe maturata alla
data del 01/12/2017, e quindi in epoca successiva alla sentenza impugnata; ciò
senza contare che a detto termine deve essere aggiunto un ulteriore periodo, a
seguito di sospensione del corso della prescrizione medesima.
Dall’inammissibilità del ricorso discende, ai sensi dell’art. 616 cod. proc. pen., la
condanna del ricorrente al pagamento delle spese del procedimento ed alla
somma di euro 2.000,00 a favore della Cassa delle Ammende.

P.Q.M.
Dichiara il ricorso inammissibile e condanna il ricorrente al pagamento delle
spese del procedimento ed alla somma di euro 2.000,00 a favore della Cassa
delle Ammende.

Così deciso in Roma, il 31/07/2018

Il Consigliere estensore

DEPOSITATO IN CANCELLERIA

Il Presidente

consolidato orientamento di legittimità, secondo cui, potendosi ottenere