Sentenza Sentenza Cassazione Penale n. 37391 del 16/05/2013

Penale Sent. Sez. 3 Num. 37391 Anno 2013
Presidente: SQUASSONI CLAUDIA
Relatore: SARNO GIULIO

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
BALLINI MAURO N. IL 17/09/1972
BELLINI TIZIANO N. IL 28/04/1979
avverso l’ordinanza n. 70/2012 TRIB. LIBERTA’ di MACERATA, del
09/11/2012
sentita la relazione fatta dal Consigliere Dott. GI LIO SARNO;
patfe/sentite le conclusioni del PG Dott. # e.

Uditi difensor Avv.;

cLs

Data Udienza: 16/05/2013

1. Il tribunale di Macerata, con l’ordinanza in epigrafe, ha rigettato la richiesta di riesame
finalizzata al dissequestro di quattro chioschi multimediali dotati di smart card e slot per
l’introduzione di denaro contante, congegni sequestrati in relazione ai reati di cui agli articoli
110 cod. pen, 4 comma 4 bis L 401/89.
I dispositivi in questione, denominati Kioski erano stati sequestrati dalla Guardia di Finanza
presso l’esercizio commerciale Pegaso SNC di Ballini & C. Mauro in quanto gli operanti avevano
riscontrato che gli stessi erano in grado di connettersi a siti che consentivano lo svolgimento
on line di giochi proibiti, come il videopoker, senza alcuna autorizzazione e senza connessione
alla rete telematica dell’amministrazione autonoma dei monopoli di Stato. Inoltre era stato
accertato che la società non era titolare di alcuna licenza per la raccolta delle scommesse.
Unitamente agli apparecchi erano stati posti sotto sequestro un pc portatile e la somma di euro
48.445 custodita in un armadio all’interno di un locale adibito a magazzino.
2. La difesa aveva sostenuto nei motivi di impugnazione la liceità dei dispositivi trattandosi di
apparecchiature che andavano qualificate come promotional games in quanto dirette
esclusivamente a promuovere il commercio elettronico in armonia con la direttiva europea
31/2000. Gli stessi dispositivi non consentivano, infatti, secondo la difesa, alcuna vincita in
denaro posto che i crediti sarebbero stati utilizzabili per acquisti di servizi di particolari beni
della società. Inoltre la difesa aveva fatto rilevare che la sottoposizione al regime concessorio o
autorizzatorio sarebbe stata in contrasto con il principio comunitario della libertà di
stabilimento e che lo svolgimento di attività di commercio elettronico da parte del sito internet
www.planet.island.com sarebbe avvenuto sulla base di valida licenza rilasciata in Austria alla
società SIM Mobilien.
Il tribunale, dopo aver rilevato che gli apparecchi sequestrati non contenevano alcuna scheda
al proprio interno consentendo unicamente la connessione con il sito Internet citato per lo
svolgimento dei giochi a distanza, escludeva che nella specie potesse essere ravvisata una
mera attività promozionale e riteneva che i giochi medesimi fossero comunque caratterizzati
dall’alea della vincita di premi in denaro o in natura.
In particolare osservavano i giudici di merito che la fattispecie concreta non poteva essere
ricondotta ad una forma di commercio elettronico mancando comunque a monte l’elemento
sinallagmatico che è tipico del contratto di scambio. L’eventualità di vincere punteggi utili come
crediti da sfruttare per l’acquisto di beni e di servizi presso la stessa società, si osservava, è
infatti evenienza legata comunque a pura e semplice alea in un quadro caratterizzato
comunque dalla scommessa e dall’esercizio di giochi che hanno connotazioni d’azzardo.
I giudici escludevano invece esservi prova del collegamento del denaro all’attività in
contestazione ordinandone quindi il dissequestro e la restituzione all’avente diritto.
3. Avverso l’ordinanza in questione hanno proposto ricorso per cassazione Ballini Mauro e
Ballini Tiziano , entrambi soci ed il primo anche il legale rappresentante della Pegaso SNC,
deducendo:
3.1 violazione della direttiva 2000/31 CE del Parlamento Europeo e del Consiglio dell’8 giugno
2000; violazione del DLGS numero 70 del 2003. I ricorrenti ribadiscono in questa sede la
riconducibilità all’attività di commercio elettronico di cui alla direttiva citata l’istallazione degli
apparecchi trattandosi di promotional games. Fanno rilevare al riguardo che risultano
sequestrate due tipologie di apparecchiature. Attraverso gli apparecchi istallati dalla ditta Zero
10 Informatica srl si rende, infatti, possibile l’acquisto via internet di gadget reperibili nell’area
shop del sito internet www.playnetisland.it , e, dunque, attraverso detta postazione il sito
esercita attività di commercio elettronico in forza di licenza commerciale rilasciata nello Stato
di origine, Austria, conformemente ai principi di libero stabilimento e di libera prestazione di
servizi in ambito comunitario. L’apparecchio installato dalla ditta Shot Game consente invece di
utilizzare i crediti di gioco per ottenere delle ricariche ed altri servizi. Sottolineano la
conformità di tale attività sia ai principi indicati dalla direttiva che dal decreto legislativo
attuativo e citano al riguardo alcune decisioni già intervenute d; parte di organi giurisdizionali di
merito.
3.2 inosservanza o erronea applicazione della legge 401/89. Si rileva al riguardo che la
sentenza è contraddittoria nel ravvisare il reato in questione pur evidenziando che manca una
vincita in denaro e che sono soggette a semplice comunicazione preventiva, come già indicato
da alcune decisioni della Corte, e non ad autorizzazioni le attività di gioco e scommesse

Ritenuto in fatto

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annoverabili tra le manifestazioni di minore importanza tra le quali sono state espressamente
incluse quelle a fini di promozione commerciale.
3.3 inosservanza o erronea applicazione di norme giuridiche extra penali di cui si deve tener
conto nell’applicazione della legge penale avendo alcune AAMMS già ritenuto legittimo
l’esercizio dei giochi promozionali che si svolgono a mezzo Internet precisando che per gli
apparecchi in questione non necessita né il rilascio di titoli autorizzatori né il collegamento alla
rete telematica AAMMS.

4.1 In ordine al primo motivo giova anzitutto rilevare che la direttiva 2000/31/CE prevede nel
preambolo al punto (16) che: “L’esclusione dei giochi d’azzardo dal campo d’applicazione della
presente direttiva riguarda soltanto i giochi di fortuna, le lotterie e le scommesse che
comportano una posta pecuniaria. Essa non riguarda le gare promozionali o i giochi che hanno
l’obiettivo di incoraggiare la vendita di beni o servizi e in cui gli eventuali pagamenti servono
unicamente ad acquisire i beni o servizi promossi!’
La puntualizzazione è evidentemente strumentale alla disposizione contenuta nell’art. 1 che al
punto 5 stabilisce “La presente direttiva non si applica:…d) alle seguenti attività dei servizi
della società dell’informazione: i giochi d’azzardo che implicano una posta pecuniaria in giochi
di fortuna, comprese le lotterie e le scommesse.”.
Occorre ricordare al riguardo che la fornitura e l’uso di offerte transfrontaliere di gioco
d’azzardo costituisce un’attività economica rientrante nell’ambito di applicazione dell’art. 56 del
Trattato, come evidenziato nella causa Gambelli (n. C-243/01).
Di qui la necessità di precisare nel corpo della direttiva che per un verso essa non trova
applicazione nel caso in cui l’offerta riguardi un gioco d’azzardo e, per altro verso, di definire il
concetto di gioco d’azzardo rilevante per l’applicazione della direttiva stessa.
L’art. 6 della direttiva stabilisce poi, alla lettera d) un altro punto senz’altro rilevante per la
questione in esame e, cioè, che “i concorsi o giochi promozionali, qualora siano permessi dallo
Stato membro in cui è stabilito il prestatore, devono essere chiaramente identificabili come
tali; le condizioni di partecipazione devono essere facilmente accessibili e presentate in modo
chiaro ed inequivocabile”.
Si introduce così una rilevante distinzione tra i beni che sono oggetto di commercio ed i giochi
promozionali accessori alla vendita del bene.
Questi ultimi, com’è dato agevolmente rilevare dal tenore della norma, possono essere
addirittura vietati dallo Stato membro in cui è stabilito il prestatore e, dunque, a fortiori
assoggettabili senz’altro ad autorizzazione.
Di tali principi si è tenuto evidentemente conto nell’emanazione del decreto legislativo 9 aprile
2003, n. 70 recante ImAttuazione della direttiva 2000/31/CE relativa a taluni aspetti giuridici
dei servizi della società dell’informazione, in particolare il commercio elettronico, nel mercato
interno”, sin qui esaminata.
All’art. 2 il decreto legislativo prevede che: “2. Non rientrano nel campo di applicazione del
presente decreto: i giochi d’azzardo, ove ammessi, che implicano una posta pecuniaria, i giochi
di fortuna, compresi il lotto, le lotterie, le scommesse i concorsi pronostici e gli altri giochi
come definiti dalla normativa vigente, nonché quelli nei quali l’elemento aleatorio è prevalente.
Il decreto legislativo in questione esclude dunque” a monte” che i giochi di fortuna o quelli in
cui l’alea rappresenti elemento prevalente possano rientrare nell’ambito devoluto dalla direttiva
2000/31 CE ed, a fortiori, ciò deve valere per i giochi di tale specie che abbiano mero carattere
promozionale, come nella specie.
Quanto sopra assume particolare rilevanza anche perché conferma che in nessun caso
l’invocata direttiva possa essere ritenuta self executing e trovare dunque immediata
applicazione.
Per la società dei ricorrenti che curava uno dei punti di accesso per la partecipazione ai giochi,
nulla legittima, pertanto, la mancata richiesta dell’autorizzazione ai sensi dell’art. 88 TULPS,
così come modificato dall’art. 2 ter della legge 73/2010.
La disposizione da ultimo citata (2-ter) stabilisce, infatti, che “L’articolo 88 del testo unico delle
leggi di pubblica sicurezza, di cui al regio decreto 18 giugno 1931, n. 773, e successive

Considerato in diritto
4. Il ricorso è infondato e va, pertanto, rigettato.

4.2 Quanto al secondo motivo, a prescindere che non si cita la fonte della distinzione proposta,
trattasi di prospettazione assolutamente generica in quanto priva di riferimenti normativi e
fattuali, eventualmente valutabile in sede di giudizio.
4.3 In relazione al terzo motivo si citano pareri di alcune AAMS che oltre a non riguardare
direttamente il caso in esame, sono evidentemente contraddetti da altri pareri e/o circolari
(circolare prot. n.1325 del 3 maggio 2010), né in fase di sequestro può rilevare l’indagine
sull’errore scusabile se non palese.
5. Al rigetto consegue la condanna dei ricorrenti al pagamento delle spese processuali.
PQM
La Corte Suprema di Cassazione
Rigetta il ricorso e condanna i ricorrenti al pagamento delle spese processuali.
Così deciso in Roma il 16.5.2013

modificazioni, si interpreta nel senso che la licenza ivi prevista, ove rilasciata per esercizi
commerciali nei quali si svolge l’esercizio e la raccolta di giochi pubblici con vincita in denaro,
e’ da intendersi efficace solo a seguito del rilascio ai titolari dei medesimi esercizi di apposita
concessione per l’esercizio e la raccolta di tali giochi da parte del Ministero dell’economia e
delle finanze – Amministrazione autonoma dei monopoli di Stato.”
Ed è chiaramente vincita in denaro anche quella che comporta un risparmio sull’acquisto di un
prodotto.
Peraltro il richiamato comma 2 ter si integra con il disposto del comma 2 bis che prevede:
“Fermo quanto previsto dall’articolo 24 della legge 7 luglio 2009, n. 88, in materia di raccolta
del gioco a distanza e fuori dei casi ivi disciplinati, il gioco con vincita in denaro puo’ essere
raccolto dai soggetti titolari di valida concessione rilasciata dal Ministero dell’economia e delle
finanze – Amministrazione autonoma dei monopoli di Stato esclusivamente nelle sedi e con le
modalita’ previste dalla relativa convenzione di concessione, con esclusione di qualsiasi altra
sede, modalita’ o apparecchiatura che ne permetta la partecipazione telematica; e’
conseguentemente abrogata la lettera b) del comma 11 dell’articolo 11-quinquiesdecies del
decreto-legge 30 settembre 2005, n. 203, convertito, con modificazioni, dalla legge 2 dicembre
2005, n. 248.”.
Ora interessa rilevare che già l’articolo 11-quinquiesdecies, comma 11, lettera b) del D.L.
203/2005 consentiva la raccolta a distanza di giochi pubblici attraverso l’utilizzo di «Totem»
solo all’interno delle Agenzie, negozi e corner di scommesse e tale attività poteva essere
esercitata solo ed esclusivamente da soggetti concessionari del gioco.
Correttamente dunque si deve ritenere ravvisato nella specie da parte del tribunale il fumus
del reato di cui all’art. 4-bis L. 401/89 secondo cui “Le sanzioni di cui al presente articolo sono
applicate a chiunque, privo di concessione, autorizzazione o licenza ai sensi dell’articolo 88 del
testo unico delle leggi di pubblica sicurezza, approvato con regio decreto 18 giugno 1931, n.
773, e successive modificazioni, svolga in Italia qualsiasi attività organizzata al fine di
accettare o raccogliere o comunque favorire l’accettazione o in qualsiasi modo la raccolta,
anche per via telefonica o telematica, di scommesse di qualsiasi genere da chiunque accettate
in Italia o all’estero. “.
La vigente normativa non consente, infatti, l’installazione e l’utilizzo presso esercizi pubblici di
apparecchi terminali, strutturati nella forma di “totem” e collegati alla rete internet, per
effettuare gioco a distanza, salvo eventuale autorizzazione di AAMS rilasciata sulla base di
specifica disposizione disciplinante la materia.