Sentenza Sentenza Cassazione Penale n. 37095 del 17/01/2018

Penale Sent. Sez. 3 Num. 37095 Anno 2018
Presidente: CAVALLO ALDO
Relatore: DI NICOLA VITO

SENTENZA

sul ricorso proposto da
Pica Giuseppina, nata a Cagliari il 07-10-1975
avverso la ordinanza del 07-09 2017 del tribunale del riesame di Latina;
visti gli atti, il provvedimento impugnato e il ricorso;
udito il Procuratore Generale in persona del dott. Marilia Di Nardo che ha
concluso per l’inammissibilità del ricorso

Data Udienza: 17/01/2018

RITENUTO IN FATTO
1. È impugnata l’ordinanza indicata in epigrafe con la quale il tribunale del
riesame di Latina ha confermato il decreto preventivo per equivalente emesso
dal medesimo tribunale nella fase del giudizio per la somma di C 2.449.633,16
per il reato di dichiarazione infedele con evasione di imposta Irpef per la somma
sopra indicata.

2. Per l’annullamento dell’impugnato provvedimento la ricorrente, tramite il

173 delle disposizioni di attuazione al codice di procedura penale, nei limiti
strettamente necessari per la motivazione.
2.1. Con il primo motivo denuncia la violazione di legge in relazione
all’articolo 125, comma 3, del codice di procedura penale per motivazione
apparente in relazione alla carenza motivazionale del provvedimento di
sequestro (articolo 606, comma 1, lettera c), del codice di procedura penale), sul
rilievo della mancanza di motivazione in ordine al fumus commissi delicti, il quale
sarebbe stato ritenuto, con motivazione del tutto apparente, sul presupposto
che, avendo il giudice dell’udienza preliminare emesso il decreto che dispone il
giudizio, la sussistenza della gravità indiziaria fosse già contenuta nel
provvedimento dispositivo del giudizio.
Obietta la ricorrente che tale decreto è, per definizione, privo di motivazione
in ordine alla configurazione della gravità indiziaria con la conseguenza che, ai
fini della emissione della provvedimento cautelare, il giudice della cautela
avrebbe dovuto espressamente motivare circa la sussistenza del

fumus criminis,

incombenza alla quale paradossalmente si sarebbe sottratto non soltanto il
tribunale che ha disposto la misura ma anche il tribunale del riesame in sede di
controllo del provvedimento cautelare, laddove ha affermato l’esistenza di una
preclusione al riesame del

fumus sulla base della semplice emanazione del

decreto dispositivo del giudizio, con ciò ragionando secondo uno schema tipico
della presunzione del tutto inammissibile, in sede cautelare, quanto alla
sussistenza del

fumus criminis.

2.2. Con il secondo motivo il ricorrente lamenta la violazione di legge in
relazione all’articolo 125, comma 3, del codice di procedura penale per
motivazione mancante in relazione alla omessa valutazione degli elementi di
dedotti dalla difesa (articolo 606, comma 1, lettera c), del codice di procedura
penale), avendo il Tribunale omesso del tutto di motivare sulle ragioni che
avrebbero reso necessario la nomina di un perito e che avevano indotto il
tribunale a trascurare la valutazione della documentazione depositata dalla
difesa.
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difensore, articola tre motivi di impugnazione, qui enunciati, ai sensi dell’articolo

2.3. Con il terzo motivo la ricorrente deduce l’inosservanza e l’erronea
applicazione della legge penale per violazione dell’articolo 279 del codice di
procedura penale in relazione agli articoli 321-429 stesso codice (articolo 606,
comma 1, lettera b), del codice di procedura penale), nella parte in cui il collegio
cautelare ha erroneamente ritenuto che la questione sulla sussistenza del fumus
non fosse riproponibile una volta intervenuto il decreto che dispone il giudizio
quale atto conclusivo dell’udienza preliminare.

1.

Il primo ed il terzo motivo, essendo tra loro connessi, vanno

congiuntamente esaminati.
Essi sono fondati nei limiti e sulla base delle considerazioni che seguono.

2. Dal testo del provvedimento impugnato risulta che il pubblico ministero
esercitò l’azione cautelare nel corso delle indagini preliminari e il G p respinse la
richiesta di sequestro preventivo avanzata dalla parte pubblica.
Nel corso del procedimento fu emesso il decreto dispositivo del giudizio e il
pubblico ministero ha successivamente reiterato al giudice del dibattimento la
richiesta di sequestro per equivalente, ottenendo la misura cautelare.
L’interessata ha quindi impugnato il provvedimento di sequestro innanzi al
Tribunale del riesame dolendosi dell’omessa motivazione sul fumus criminis, a
suo parere insussistente, ma il Collegio cautelare, condividendo la motivazione
del primo giudice, ha affermato che, in presenza del decreto che dispone il
giudizio, la questione relativa alla sussistenza del fumus è preclusa perché il
provvedimento ec art. 429 cod. proc. pen., cristallizzando l’imputazione,
presuppone una valutazione giudiziale sulla idoneità e sufficienza degli elementi
acquisiti per sostenere l’accusa in giudizio.
Il Tribunale del riesame ha pertanto affermato sia l’irrilevanza dell’avvenuto
precedente rigetto da parte del Gip di “identica richiesta di sequestro”, in quanto
avvenuto nella fase delle indagini preliminari quando ancora non vi era stata
valutazione giudiziale sulla sussistenza del fumus, e sia l’irrilevanza dell’asserita
sostanziale carenza di motivazione per non essere stato motivato il decreto che
dispone il giudizio al quale il tribunale si era riportato, giacché la valutazione
operata dal giudice dell’udienza preliminare, circa la sussistenza degli elementi
per sostenere l’accusa in giudizio, e quindi necessariamente del fumus del reato,
era avvenuta all’esito dell’udienza preliminare, ossia all’esito del contraddittorio
in una sede ove era stata data ampia possibilità alle parti di esporre i motivi a
sostegno delle rispettive posizioni e quindi il decreto dispositivo del giudizio non

CONSIDERATO IN DIRITTO

doveva, come peraltro espressamente previsto dalla legge processuale, essere
corredato da alcuna motivazione in proposito.

3. Nel pervenire a tale conclusione, il Tribunale cautelare ha richiamato la
consolidata giurisprudenza della Corte, che va ribadita, secondo la quale non è
proponibile in sede di riesame del provvedimento che dispone il sequestro
preventivo la questione relativa alla sussistenza del “fumus commissi delicti”,
qualora sia intervenuto il decreto che dispone il rinvio a giudizio del soggetto
interessato – che spiega efficacia preclusiva alla delibazione del “fumus” del reato

alle misure cautelari personali con quelle riguardanti le misure cautelari reali.
(Sez. 2, n. 52255 del 28/10/2016, Olisterno, Rv. 268733; Sez. 5, n. 26588 del
09/04/2014, Miserocchi, Rv. 260569; Sez. 5, n. 51147 del 02/10/2014, Figari,
Rv. 261906; Sez. 5, n. 30596 del 17/04/2009, Cecchi Gori, Rv. 244476; Sez. 2,
n. 805 del 12/11/2003, dep. 2004, Tuzzolo, Rv. 227802).

4. Tuttavia, la questione scrutinata dal Tribunale del riesame è, all’evidenza,
del tutto diversa da quella cui si riferisce la consolidata giurisprudenza di
legittimità, perché, nel caso di specie, il decreto dispositivo del giudizio non
segue ma precede il titolo cautelare e tutto ciò in una vicenda processuale nella
quale vi era anche stata una precedente pronuncia del giudice cautelare di
rigetto della richiesta di applicazione del decreto di sequestro preventivo e dove
la successiva iniziativa cautelare non era assistita da alcun elemento di novità,
essendo stata formulata una “identica richiesta di sequestro” e cioè una richiesta
del tutto sovrapponibile a quella già motivatamente respinta dal giudice
cautelare e non impugnata dal pubblico ministero.
E’ allora evidente il corto circuito che sarebbe prodotto da una
interpretazione la quale legittimasse una iniziativa cautelare reale fondata,
quanto alle condizioni di applicabilità della misura, sulla sola presenza del
decreto che dispone il giudizio, emanato a prescindere dalla presenza di un atto
motivato e dunque addirittura prima dell’intervento di un atto limitativo del
diritto sui beni della vita attinti dal vincolo cautelare, potendo il provvedimento di
“rinvio a giudizio”,

emesso all’esito dell’udienza preliminare, precludere, in

mancanza di fatti nuovi sopravvenuti, una rivalutazione del fumus delicti già
conclamato ma non giustificare, attraverso una motivazione implicita ed
inespressa, un fumus invece mai manifestato e, per ciò stesso, presunto iuris et
de iure.
Perciò una interpretazione diretta a convalidare una pretesa cautelare
fondata solo ed esclusivamente sul

“rinvio a giudizio”

entrerebbe,

inammissibilmente, in aperta collisione con i principi costituzionali (artt. 14,
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– stante l’ontologica diversità e, quindi, la non omologabilità delle regole relative

comma 2, e 42 Cost.) e convenzionali (art. 1 Protocollo n. 1 Cedu), avallando la
presenza nel sistema di atti limitativi della libertà reale sostanzialmente
immotivati, con la conseguenza che il giudice comune deve necessariamente fare
ricorso ad una interpretazione costituzionalmente e convenzionalmente
conforme, la quale richiede che il provvedimento genetico di una misura
limitativa dei diritti di libertà reale trovi fondamento in una motivazione, anche,
se del caso, per relationem, ma che dia conto delle ragioni di imposizione del
vincolo.

già in precedenza esercitato con insuccesso l’iniziativa cautelare, con la
conseguenza che occorrerebbe chiedersi se la mancata tempestiva proposizione,
da parte del pubblico ministero, dell’appello cautelare avverso il provvedimento
di rigetto di una misura cautelare reale ne precluda la riproposizione in assenza
di fatti sopravvenuti o di fatti che, sebbene non sopravvenuti, non siano stati
dedotti, ancorché deducibili, cosicché l’emanazione del decreto dispositivo del
giudizio non può costituire, di per sé solo e a maggior ragione, fatto nuovo
idoneo a superare la preclusione endoprocessuale formatosi sulla configurabilità
del reato.
A questo proposito la Corte ha precisato (Sez. 3, n. 26367 del 25/03/2014,
Stewart, in motiv.) come, nella procedura penale, sia preferibile, anche dal punto
di vista terminologico, abbandonare il riferimento al c.d. “giudicato cautelare” in
materia di provvedimenti inerenti alla libertà personale o reale, costituente un
vero e proprio ossimoro, ed ispirarsi invece al principio, reiteratamente espresso
dalla giurisprudenza di legittimità, più proprio e dunque più pertinente, della
preclusione endoprocessuale per spiegare il fenomeno del

“ne bis in idem

cautelare”.
Alla materia cautelare non si addice infatti l’idea del “giudicato”, che evoca i
concetti di definitività e di stabilità estranei alla teoria del processo cautelare.
Il quale è connotato invece dal criterio della provvisorietà delle relative
situazioni giuridiche in quanto, per definizione, assoggettabili a modificazioni in
conseguenza della progressione processuale.
Esistono tuttavia casi nei quali l’emanazione di un nuovo provvedimento
giurisdizionale è precluso in assenza di un mutamento del quadro procedimentale
di riferimento.
Siffatto principio è stato opportunamente precisato, per quanto qui
interessa, da due importanti interventi delle Sezioni unite penali della Corte con
le sentenze Buffa e Romagnoli.
Si è infatti chiarito che osta al formarsi della preclusione la mancata
impugnazione del provvedimento cautelare e ciò sul fondamentale rilievo che
5

5. Nel caso in esame, va poi considerato come il pubblico ministero avesse

una preclusione processuale è suscettibile di formarsi esclusivamente a seguito
delle pronunzie emesse, all’esito del procedimento incidentale di impugnazione,
avendo il principio della preclusione cautelare una portata più modesta rispetto a
quella determinata dalla cosa giudicata, sia perché è limitata allo stato degli atti,
sia perché non copre anche le questioni deducibili, ma soltanto le questioni
dedotte, implicitamente o esplicitamente, nei procedimenti di impugnazione,
intendendosi queste ultime come le questioni che quantunque non enunciate in
modo specifico, integrano il presupposto logico di quelle espressamente dedotte
(Sez. U, n. 11 del 08/07/1994, Buffa, Rv. 198213).

cautelare, il richiamo ai principi riferiti al

“giudicato” in senso proprio debba

considerarsi per certi aspetti fuorviante, in quanto la funzione e la peculiarità dei
provvedimenti cautelari impedisce di porli sullo stesso piano delle decisioni
giudiziarie definitive con la conseguenza che, con riferimento agli effetti delle
pronunce sui provvedimenti cautelari, è maggiormente opportuno il riferimento
al più limitato criterio della “preclusione processuale”, che rende inammissibile la
reiterazione di provvedimenti aventi il medesimo oggetto sicché, in questo
contesto, la preclusione assume un’efficacia più ristretta, in quanto include solo
le questioni dedotte (esplicitamente o implicitamente) e non anche quelle
deducibili, ed opera “allo stato degli atti”, essendo condizionata al permanere
immutato della situazione di fatto già valutata. In tale direzione, quindi, la
preclusione endoprocessuale mira ad impedire ulteriori interventi giudiziari, in
assenza di un mutamento del quadro processuale di riferimento, rendendo
inammissibile la riproposizione di istanze fondate sui motivi che hanno già
formato oggetto di valutazione.
Sulla base di questa ricostruzione l’effetto preclusivo viene ad essere
determinato, secondo il dictum delle Sezioni Unite, solo dall’esistenza di un
provvedimento decisorio non più impugnabile, esauriti cioè i vari mezzi di
impugnazione, e non anche nella ipotesi di mancata attivazione degli strumenti
processuali di controllo (Sez. U, n. 29952 del 24/05/2004, Romagnoli, Rv.
228117).
Quest’ultimo indirizzo è stato posto in discussione e recentemente (nelle
more tra la pronuncia del dispositivo e la motivazione della presente sentenza) è
stata rimessa alle Sezioni

Unite la questione se la mancata tempestiva

proposizione, da parte dell’interessato, della richiesta di riesame avverso il
provvedimento applicativo di una misura cautelare reale preclude la
proposizione dell’appello fondato non su elementi nuovi ma su argomenti
tendenti a dimostrare, sulla base di elementi già esistenti, la mancanza delle
condizioni di applicabilità della misura (Sez. 3, n. 11935 del 13/03/2018, Edil
Noemi Group S.R.L.).

Successivamente le Sezioni Unite hanno spiegato come, nella materia

Questione che ovviamente va declinata anche in senso inverso ossia se la
mancata tempestiva proposizione dell’appello cautelare da parte del pubblico
ministero avverso il provvedimento di rigetto della richiesta di misura cautelare
reale precluda la riproposizione della domanda fondata non su elementi nuovi
ma su argomenti tendenti a dimostrare, sulla base di elementi già esistenti, la
presenza delle condizioni di applicabilità della misura.
Sul punto la Corte si era già espressa in un caso analogo, nel senso di
ritenere che la mancata tempestiva proposizione di appello avverso il
provvedimento di revoca di sequestro preventivo non osta alla proposizione, da
ex art. 321 cod. proc.

pen. (Sez. 3, n. 50310 del 18/09/2014, Scandroglio, Rv. 261518), tanto sul
rilievo che l’effetto preclusivo del cosiddetto “giudicato cautelare” è determinato
solo dall’esistenza di un provvedimento decisorio non più impugnabile e non
anche nelle ipotesi di mancata attivazione degli strumenti processuali di
controllo.
Nondimeno è di tutta evidenza come tale orientamento vada rimodulato in
conformità agli approdi cui perverranno le Sezioni Unite, del cui esito, se sarà
conosciuto al momento della pronuncia rescissoria, il giudice del rinvio dovrà
pertanto tenere conto.

6. Nella presente regiudicanda cautelare è tuttavia assorbente la
considerazione secondo cui, qualora il decreto dispositivo del giudizio non sia
stato preceduto da un motivato provvedimento limitativo dei diritti di libertà
reale, il giudice cautelare, richiesto dal pubblico ministero di emettere un decreto
di sequestro preventivo, non è esonerato dall’obbligo di motivazione in ordine
all’accertamento circa la presenza delle condizioni di applicabilità della misura
cautelare reale, non potendosi giustificare, in tal caso, la cautela sulla base del
rilievo che il decreto che dispone il giudizio presuppone una valutazione
giudiziale sulla idoneità e sufficienza degli elementi acquisiti per sostenere
l’accusa in giudizio perché, in uno Stato di diritto, nessuna persona può subire
limitazioni della libertà reale senza atto motivato dell’autorità giudiziaria e il
decreto che dispone il giudizio costituisce atto privo di motivazione, per la
precisa volontà legislativa di attribuire a tale provvedimento, diversamente
dall’ordinanza di rinvio a giudizio che concludeva l’istruzione formale nel codice
del 1930, una natura meramente interlocutoria, per non pregiudicare in alcun
modo il convincimento del giudice del dibattimento.
Ne deriva che il decreto che dispone il giudizio non può consolidare, neppure
dal punto di vista logico, una motivazione sul fumus criminis inesistente ma
necessaria per l’adozione di una misura cautelare reale, costituendo peraltro
anche atto inoppugnabile, con la conseguenza che la parte che lo subisce non
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parte del Pubblico Ministero, di nuova istanza di misura

può contestarne in alcun modo la legittimità, sicché esso non può da solo
costituire presupposto mediato per giustificare una cautela reale, a maggior
ragione nei casi, come quello in esame, in cui per l’applicabilità della misura
cautelare non occorre necessariamente la sussistenza dei presupposti previsti dal
primo comma dell’art. 321 cod. proc. pen. per il sequestro preventivo tipico
(pericolo che la libera disponibilità della cosa possa aggravare o protrarre le
conseguenze del reato ovvero agevolare la commissione di altri reati), ma è
sufficiente il presupposto della confiscabilità, nel quale soltanto le esigenze

7. Alla stregua delle precedenti considerazioni, assorbito il secondo motivo
di gravame, l’ordinanza impugnata va annullata con rinvio per nuovo esame al
tribunale di Latina che si atterrà ai principi di diritto in precedenza enunciati.

P.Q.M.

Annulla l’ordinanza impugnata e rinvia per nuovo esame al Tribunale di
Latina, Sezione del riesame.
Così deciso il 17/01/2018

Il Consigliere estensore

Il Presidente

L/ì Vito Di Nicola

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cautelari interamente si risolvono.