Sentenza Sentenza Cassazione Penale n. 36918 del 13/05/2015

Penale Sent. Sez. 3 Num. 36918 Anno 2015
Presidente: FRANCO AMEDEO
Relatore: DI NICOLA VITO

SENTENZA

sul ricorso proposto da
Y.Z.
avverso la ordinanza del 23-01-2015 del tribunale della libertà di Venezia;
visti gli atti, il provvedimento impugnato e il ricorso;
udita la relazione svolta dal consigliere Vito Di Nicola;
Udito il Procuratore Generale in persona del Dott. Paolo Canevelli che ha
concluso per l’inammissibilità del ricorso;
Udito per il ricorrente

Data Udienza: 13/05/2015

RITENUTO IN FATTO

1.

Y.Z. ricorre per cassazione impugnando l’ordinanza

indicata in epigrafe con la quale il tribunale della libertà di Venezia – in riforma
del provvedimento di rigetto della revoca o sostituzione della misura cautelare
emessa nei confronti del ricorrente per il reato previsto dall’articolo 8 del decreto
legislativo 10 marzo 2000, n. 74 – ha sostituito la misura della custodia cautelare

2.

Per la cassazione dell’impugnata ordinanza il ricorrente, tramite il

difensore, solleva un unico motivo, articolato in più questioni, e qui enunciato, ai
sensi dell’articolo 173 delle disposizioni di attuazione al codice di procedura
penale, nei limiti strettamente necessari per la motivazione.
Con esso il ricorrente deduce la violazione e l’erronea applicazione
dell’articolo 275, comma 2 bis, codice di procedura penale e comunque la totale
mancanza di motivazione in ordine alla sussistenza delle esigenze cautelari.
Assume poi che il tribunale cautelare non ha tenuto conto del

quid novi,

intervenuto dopo la pronuncia del tribunale del riesame e anteriormente
all’istanza di revoca della misura, costituito dal fatto che il ricorrente aveva fatto
pervenire un memoriale nel quale forniva ampie spiegazioni in ordine ai fatti
contestati e che nei confronti di altro coimputato, a seguito di patteggiamento,
era stata applicata la pena, condizionalmente sospesa, di anni uno e mesi tre di
reclusione. Né il tribunale cautelare avrebbe preso posizione sia con riferimento
alla persistenza dell’esigenza cautelare relativa al pericolo di reiterazione
criminosa specifica, tenuto conto dell’epoca remota dei fatti contestati, né
sull’evidente inesistenza del requisito della volontarietà da parte del ricorrente di
sottrarsi all’esecuzione del provvedimento restrittivo, avendo ritenuto sussistente
il pericolo di fuga nonostante la dimostrazione che il ricorrente stesso avesse
negli Emirati Arabi il centro dei propri interessi, ivi dimorando con un regolare
permesso.

CONSIDERATO IN DIRITTO

1. Il ricorso è infondato.

2. Il tribunale cautelare ha tenuto in debito conto i rilievi formulati dal
ricorrente nei confronti del provvedimento impugnato, tant’è che, proprio in
considerazione di ciò, è stata sostituita la custodia cautelare in carcere con quella
degli arresti domiciliari.

in carcere con quella degli arresti domiciliari.

In primo luogo, il tribunale della libertà ha disatteso la doglianza secondo la
quale sarebbe stata pronosticabile nei confronti del ricorrente l’irrogazione di una
pena contenuta nei limiti di applicabilità del beneficio della sospensione
condizionale sul rilievo che ad analogo approdo si era giunti nei confronti di altro
coimputato.
Nel ritenere l’infondatezza della doglianza, il tribunale cautelare ha, tra
l’altro, affermato come la differenza delle posizioni processuali non consentisse
automaticamente di ritenere sovrapponibile nei confronti del ricorrente l’esito

con il versamento della somma di C 100.000 con ciò conseguendo, a seguito
dell’applicazione della pena patteggiata, anche il beneficio delle attenuanti
generiche, laddove l’applicazione di dette circostanze non era pronosticabile nei
confronti del ricorrente, posto che il solo stato di incensuratezza non poteva
ritenersi sufficiente per reclamarle.
Il Collegio cautelare ha poi osservato come il trattamento sanzionatorio
minimo previsto dall’articolo 8 del decreto legislativo n. 74 del 2000 si attestasse
su una pena minima edittale di anni uno e mesi sei di reclusione e che, per
effetto del prevedibile aumento dovuto alla continuazione dei reati per le diverse
annualità in relazione alle quali si era articolata la condotta criminosa,
difficilmente la pena sarebbe stata contenibile nei limiti necessari per applicare il
beneficio della sospensione condizionale, in costanza poi delle esigenze cautelari
ritenute dal gip e dal tribunale del riesame in termini di perdurante attualità sia
in relazione al pericolo della reiterazione criminosa specifica che sia in relazione
al pericolo di fuga.

3. Nel pervenire a tali conclusioni il tribunale cautelare si è in sostanza
attenuto al principio di diritto secondo il quale – in tema di applicazione o di
revoca delle misure cautelari custodiali – la valutazione prognostica del giudice
circa la concedibilità della sospensione condizionale della pena, richiesta dall’art.
275, comma

2-bis,

cod. proc. pen., non può tenere conto dell’eventuale

applicazione delle diminuenti previste per i riti speciali non potendo il giudice
cautelare, in assenza di elementi concreti (a titolo esemplificativo, istanza
formalizzata dall’imputato di avvalersi del giudizio abbreviato secco, proposta di
applicazione di una pena determinata ed intervenuto consenso del pubblico
ministero su di essa) considerare elementi futuri ed incerti rimessi alla
valutazione di altro organo giurisdizionale in tempi diversi e successivi rispetto
all’oggetto del giudizio cautelare e ciò anche in presenza di preannunciate
opzioni dell’indagato per riti alternativi o in presenza di esiti già in tal senso
conseguiti da altri coindagati, che abbiano avuto accesso ai riti speciali,
allorquando, come nella specie, le posizioni siano nettamente differenziate.

3

conseguito nei confronti del coimputato, il quale aveva peraltro risarcito il danno

Non può infatti essere pienamente seguito l’orientamento più radicale,
espresso in passato da alcune pronunce di questa Corte, secondo il quale una
tale valutazione sarebbe in ogni caso preclusa al giudice cautelare per gli aspetti
di incertezza che sarebbero ad essa sottesi (Sez. 4, n. 42682 del 24/05/2007,
Ehuiaka, Rv. 238298; in parte, Sez. 6, n. 2925 del 30/09/1996, Marino, Rv.
206433).
Occorre infatti considerare che l’art. 273, comma 2, codice di procedura
penale stabilisce che “nessuna misura può essere applicata se risulta che il fatto

se sussiste una causa di estinzione del reato ovvero una causa di estinzione della
pena che si ritiene possa essere irrogata”.
Da ciò si desume che, per il sistema delle cautele penali in personam,

le

misure cautelari, se consentite, possono essere adottate – ovvero,
successivamente, mantenute – solo in presenza di determinati requisiti (gravi
indizi di colpevolezza ed esigenze cautelari), i quali funzionano alla stregua di
fattispecie costitutive dell’atto restrittivo.
Tuttavia la coercizione è esclusa dalla presenza di presupposti negativi i
quali funzionano alla stregua di fattispecie innpeditive del provvedimento
limitativo della libertà personale, vietando che si possa legittimamente operare
con tra reum in itinere iudicii.
In altri termini, l’esistenza dei presupposti negativi costituisce un ostacolo
all’adozione ovvero alla permanenza della misura cautelare o alla sua esecuzione
con modalità maggiormente afflittive.
Inizialmente la procedura penale riservava tale meccanismo alle “cause di
non punibilità” cd. operative in partenza ma la dottrina, proprio a proposito della
sospensione condizionale della pena, aveva a ragione lamentato l’assenza di una
specifica disposizione che ne consentisse la valutazione ed a ciò pose rimedio la
novella ex lege 8 agosto 1995, n. 332 che con l’articolo 4, comma 2, inserì
nell’articolo 275 del codice di procedura penale il comma 2 bis secondo il quale
non può essere disposta la misura della custodia cautelare se il giudice ritiene
che con la sentenza possa essere concessa la sospensione condizionale della
pena.
L’articolo 8, comma 1, decreto-legge 26 giugno 2014, n. 92, convertito in
legge 11 agosto 2014, n. 117 ha successivamente novellato il comma 2 bis
dell’articolo 275 codice di procedura penale disponendo, con talune eccezioni,
l’inapplicabilità della misura della custodia cautelare in carcere laddove il giudice
ritenga che, all’esito del giudizio, la pena detentiva irrogata non sarà superiore a
tre anni, salvo quanto previsto dal comma 3 dello stesso articolo 275 e ferma
restando l’applicabilità degli articoli 276, comma 1 ter e 280, comma 3, codice di
procedura penale.

è stato compiuto in presenza di una causa di giustificazione o di non punibilità o

Perciò deve essere eseguita sia la valutazione circa la futura concessione di
del beneficio ex art. 163 cod. pen., per escludere nell’ipotesi di prognosi
favorevole, la custodia cautelare, e sia la valutazione circa una prognosi di
condanna a pena non superiore a tre anni di reclusione, per escludere, se del
caso, la custodia in carcere; e ciò inevitabilmente richiede la formulazione di un
giudizio prognostico, affidato al giudice cautelare per espressa previsione
normativa che attribuisce in proposito una competenza funzionale di settore,
agganciata al principio di proporzionalità, al fine di evitare che l’imputato venga

personale alle quali, all’esito del giudizio di merito, se anche di colpevolezza, non
sarà mai sottoposto in tutto o, anche solo, in parte o con modalità diverse e
meno afflittive (detenzione domiciliare o altre misure alternative alla
detenzione).
Nell’ottica del legislatore, difatti, il processo penale non può e non deve
concludersi con un credito per l’imputato, che

in itinere iudicii sia stato

sottoposto alla custodia cautelare, perché, se ciò accadesse, ne rimarrebbe
vulnerato nella sua portata più sostanziale il principio di proporzionalità, che
appositamente, per evitare ciò, regge il sistema cautelare, il quale non può
risultare pregiudicato da una valutazione prognostica errata da parte del giudice
cautelare, quando questi, sulla base degli elementi a sua disposizione, avrebbe
dovuto impedire che le più intense restrizioni di libertà fossero introdotte ovvero
successivamente mantenute.
Tuttavia, la valutazione prognostica non può essere astratta ma deve essere
assistita da un principio di concretezza (in ciò ravvisandosi la piena
condivisibilità degli orientamenti di legittimità in precedenza citati) e, quindi,
l’impatto che, sull’esito finale del giudizio, può essere attribuito ai riti alternativi
va parametrato non alla loro ipotetica praticabilità ma ad elementi che ne
facciano ritenere la più che probabile fattibilità, fermo restando che quando si
predica la sussistenza di un pericolo di recidiva (art. 274, lett. c), cod. proc.
pen.) la prognosi di concedibilità della sospensione condizionale della pena deve
ritenersi, rebus sic stantibus, infausta.
Nel caso di specie, quindi, lo scrutinio dei Giudici cautelari è stato esemplare
perché essi hanno tenuto conto, sulla base delle evidenze disponibili, non
soltanto della incertezza e della non prevedibilità dei riti alternativi, posto che
nulla di concreto era risultato in tal senso, ma anche della posizione
oggettivamente differenziata del ricorrente stesso rispetto a quella di altro
coimputato che si era avvalso del patteggiamento.
La custodia cautelare in carcere è stato poi esclusa con la concessione degli
arresti domiciliari.

5

sottoposto a forme intense (la custodia cautelare) di restrizione della libertà

4.

Le ulteriori doglianze sono poi manifestamente infondate in quanto

sostenute da proposizioni meramente assertive perché, a fronte di pregresse
statuizioni cautelari che hanno ritenuto la sussistenza del pericolo di reiterazione
criminosa specifica ed il pericolo di fuga, il ricorrente, al cospetto di una misura
cautelare ancora ineseguita trovandosi egli comunque fuori dal territorio
nazionale, lamenta carenze motivazionali del tutto insussistenti perché il
tribunale cautelare ha ritenuto, in assenza di un mutamento del quadro
processuale di riferimento e senza che a ciò sia corrisposta una specifica critica,

tribunale della libertà, in precedenza adito in sede di riesame del provvedimento
restrittivo.
In siffatti casi, nei quali, in mancanza di fatti sopravvenuti, matura una
preclusione processuale rispetto alla mera reiterazione di istanze cautelari già in
precedenza motivatamente rigettate, l’obbligo di motivazione è rispettato anche
mediante il rinvio ai precedenti provvedimenti cautelari, soprattutto se, come
nella specie, non impugnati, mentre è preciso onere del ricorrente, nella specie
del tutto inadempiuto, indicare specificamente i fatti nuovi che avrebbero
determinato un radicale mutamento della situazione processuale di riferimento
che il tribunale cautelare avrebbe dovuto valutare e che non avrebbe invece
valutato.

5. Consegue pertanto il rigetto del ricorso e la condanna del ricorrente al
pagamento delle spese processuali.
P.Q.M.

Rigetta il ricorso e condanna il ricorrente al pagamento delle spese
processuali.
Così deciso il 13/05/2015

valide le motivazioni espresse, con ordinanza peraltro non impugnata, dal

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