Sentenza Sentenza Cassazione Penale n. 36761 del 15/07/2015


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Penale Sent. Sez. 1 Num. 36761 Anno 2015
Presidente: CORTESE ARTURO
Relatore: MAGI RAFFAELLO

SENTENZA

sul ricorso proposto da:
COCCHIARA ELENA N. IL 30/05/1983
avverso l’ordinanza n. 496/2014 GIP TRIBUNALE di GENOVA, del
16/07/2014
sentita la relazione fatta dal Consigliere Dott. RAFFAELLO MAGI;
lette/sentite le conclusioni del PG Dott. Oic….3-t CluotrtrAtro.ez,
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Uditi difensor Avv.;

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Data Udienza: 15/07/2015

IN FATTO E IN DIRITTO
1. Con ordinanza emessa in data 16 luglio 2014 il GIP del Tribunale di Genova in sede esecutiva – ha rigettato l’istanza proposta da Cocchiara Elena, tesa alla
rideterminazione della pena oggetto di applicazione ex art. 444 cod.proc.pen.
(per detenzione illecita di droghe leggere) con sentenza emessa il 5.4.2013
(pena finale di anni due e mesi otto di reclusione ed euro 12.000,00 di multa).
In rapporto agli effetti della decisione emessa dalla Corte Costituzionale n.32 del
2014, il G.E. osserva che le parti avevano concordato la pena base nella misura

rideterminazione del trattamento sanzionatorio, la pena non poteva dirsi, in
concreto, «illegale» in rapporto alla rinnovata applicabilità dei previgenti limiti
edittali (essendo sei anni di reclusione il limite massimo previsto dall’art. 73 co.4
DPR 309/ 190, norma da ritenersi applicabile al momento dell’accordo tra le
parti).

2. Avverso detta ordinanza ha proposto ricorso per cassazione – a mezzo del
difensore – Cocchiara Elena, deducendo violazione di legge e vizio di
motivazione.
Il ricorso si basa su diversa valutazione, rispetto al contenuto del provvedimento
impugnato, delle ricadute – quanto al trattamento sanzionatorio per fatti
pregressi – della nota decisione n.32 del 2014 emessa dalla Corte Costituzionale
in data 12.2.2014. Si contesta, in particolare, il ragionamento espresso per
ritenere «non illegale» il trattamento sanzionatorio oggetto di accordo tra le
parti, data la rilevante diversità della fascia edittale nel cui ambito avrebbe
dovuto dispiegarsi l’accordo. Ad avviso della ricorrente, la rideterminazione
dovrebbe essere – invece – operata in riferimento alla scelta / all’epoca realizzata
dalle parti di’posizionarsi’ sul mimimo edittale, pari – a seguito della declaratoria
di incostituzionalità – ad anni due di reclusione.

3. Il ricorso è fondato e va accolto, per le ragioni che seguono.
Sul tema del rapporto tra l’intangibilità del giudicato e le ricadute di decisioni
della Corte Costituzionale incidenti sul mero trattamento sanzionatorio – oggetto
di disputa teorica e dì contrastanti orientamenti giurisprudenziali – sono di
recente intervenute le Sezioni Unite di questa Corte con sentenza n. 42858 del
29.5.2014 (dep. 14.10.2014) ric. Gatto nonché con le decisioni emesse nella
recente udienza del 26 febbraio 2015 ric. Jazouli e ric. Marcon (di tali decisioni
sono disponibili, al momento della presente decisione, le informazioni
provvisorie).

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di anni sei di reclusione e pertanto, pur potendosi in astratto operare la

L’opzione interpetrativa seguita in detti arresti – cui si presta adesione – ritiene
superabile, anche lì dove la declaratoria di illegittimità costituzionale riguardi una
norma incidente sul trattamento sanzionatorio (e non anche abrogativa della
rilevanza penale del fatto) il limite del giudicato.
La motivazione della decisione Sez. U. ric. Gatto si incentra – essenzialmente sulla diversità ontologica di una pronunzia di incostituzionalità rispetto ad un
‘ordinario’ intervento legislativo basato, il secondo, sulla rivalutazione – in
rapporto al decorso del tempo e a mutate sensibilità sociali, storiche o culturali –

La pronunzia di incostituzionalità – a differenza dell’ ordinario intervento
normativo – inficia, invece, sin dall’origine la disposizione impugnata e pertanto
non è in alcun modo omologabile alla vicenda della successione di leggi nel
tempo.
Si è ribadito pertanto che la norma costituzionalmente illegittima viene espunta
dall’ordinamento giuridico perchè affetta da invalidità originaria e ciò impone e
giustifica la proiezione «retroattiva» sugli effetti ancora in corso di rapporti
giuridici preg ressi della intervenuta pronuncia di incostituzionalità.
Da ciò deriva che «tutti gli effetti pregiudizievoli derivanti da una sentenza
penale di condanna fondata, sia pure in parte, sulla norma dichiarata
incostituzionale devono essere rimossi dall’universo giuridico, ovviamente nei
limiti in cui ciò sia possibile, non potendo essere eliminati gli effetti irreversibili
perché già compiuti e del tutto consumati».
La norma regolatrice viene individuata, per l’appunto, nella previsione dell’art.
30 comma 4 legge n. 87 del 1953 (quando in applicazione della norma dichiarata
incostituzionale è stata pronunciata sentenza irrevocabile di condanna, ne
cessano la esecuzione e tutti gli effetti penali ) il cui ambito applicativo non si
limita ad imporre la retroattività delle decisioni aventi ad oggetto la rilevanza
penale del fatto ma si estende al caso di declaratoria di incostituzionalità di
norma penale diversa ed ‘incidente’ sulla determinazione della pena.
Da qui la considerazione per cui la formazione del giudicato e il mancato
inserimento nel corpo dell’art. 673 cod.proc.pen. del caso di declaratoria di
incostituzionalità di norma penale incidente sul trattamento sanzionatorio
(essendo presa in esame la sola ipotesi di dichiarazione di incostituzionalità di
norma incriminatrice) non rappresentano fattori ostativi alla estensione in sede
esecutiva degli effetti di simili pronunzie.
In particolare, le Sezioni Unite ric. Gatto hanno così individuato il limite di
rilevanza della pronunzia di incostituzionalità rispetto al giudicato :.. l’aspetto
decisivo, che segna invece il limite non discutibile di impermeabilità e
insensibilità del giudicato anche alla situazione di sopravvenuta declaratoria di

del contenuto di norme penali.

illegittimità costituzionale della norma applicata è costituito dalla non reversibilità
degli effetti, giacché il citato art. 30 impone di rimuovere tutti gli effetti
pregiudizievoli del giudicato non divenuti nel frattempo irreversibili perchè già
consumati, come nel caso di condannato che abbia già scontato la pena…;
l’esecuzione della pena implica infatti l’esistenza di un rapporto esecutivo che
nasce dal giudicato e si esaurisce soltanto con la consumazione o l’estinzione
della pena. Sino a quando l’esecuzione della pena è in atto il rapporto esecutivo
non può dirsi esaurito e gli effetti della norma dichiarata costituzionalmente

Si tratta di una affermazione di indubbio rilievo sistematico e pratico, posto che
viene imposta al giudice della esecuzione una verifica di «rilevanza» del decisum
della Corte Costituzionale nel caso concreto, non potendosi intervenire sul titolo
esecutivo lì dove l’effetto della norma dichiarata incostituzionale si sia in fatto
esaurito per aver già dato luogo alla esecuzione della pena in modo integrale.
Nel caso oggetto dell’intervento delle Sezioni Unìte ric. Gatto si trattava di
valutare le ricadute della decisione n. 251 del 2012 C.Cost. attestante l’invalidità
costituzionale del divieto di prevalenza della circostanza attenuante di cui
all’art. 73 co.5 dPr 309/’90 sulla recidiva reiterata.
Si è affermato che, in tal caso, lì dove il mancato esito del giudizio di
comparazione nel senso della prevalenza sia dipeso dal divieto di legge rimosso
(art. 69 co.4 cod.pen.) l’esecuzione della pena deve ritenersi illegittima sia sotto
il profilo oggettivo, in quanto derivante dall’applicazione di una norma di diritto
penale sostanziale dichiarata incostituzionale dopo la sentenza irrevocabile, sia
sotto il profilo soggettivo, in quanto, almeno per una parte, non potrà essere
positivamente finalizzata alla rieducazione del condannato imposta dalla
previsione dell’art. 27, comma 3, Cost.
Infatti, l’illegittimità della pena costituisce un ostacolo al perseguimento di tali
obiettivi rieducativi, perché sarà avvertita come ingiusta da chi la sta subendo,
per essere stata non già determinata dal giudice nell’esercizio dei suoi ordinari e
legittimi poteri, ma imposta da un legislatore che ha violato la costituzione. A
tutto questo occorreva aggiungere, secondo affermato nello stesso arresto
giurisprudenziale, che “il diritto fondamentale alla libertà personale deve
prevalere sul valore dell’intangibilità del giudicato, sicché devono essere rimossi
gli effetti ancora perduranti della violazione conseguente all’applicazione di tale
norma incidente sulla determinazione della sanzione, dichiarata illegittima dalla
Corte costituzionale dopo la sentenza irrevocabile”.
Quanto ai poteri del giudice dell’esecuzione, le Sezioni Unite hanno evidenziato
due aspetti di particolare rilievo, che è bene riprendere :

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illegittima sono ancora perduranti e dunque possono e devono essere rimossi.

- il limite del «fatto accertato» nella pronunzia di cognizione non può essere
superato, nel senso che – in rapporto al tema oggetto della decisione – il giudice
della esecuzione potrà pervenire al giudizio di prevalenza della circostanza
attenuante (prima inibito) sempre che lo stesso non sia stato precedentemente
escluso nel giudizio di cognizione per ragioni di merito (indipendenti dalla
esistenza, allora, del divieto di legge e valorizzate come tali) ;
– il potere di verifica della legittimità del trattamento sanzionatorio va esteso agli
ulteriori accadimenti medio tempore incidenti sulle norme applicate, all’epoca,

decisione n. 32 del 2014 sui contenuti della legge n.49 del 2006, di conversione
del di. n.272 del 2005) .
Sulla scorta di questa ricostruzione sistematica, le Sezioni unite affermavano i
seguenti principi di diritto:
«successivamente a una sentenza irrevocabile di condanna, la dichiarazione
d’illegittimità costituzionale di una norma penale diversa dalla norma
incriminatrice, idonea a mitigare il trattamento sanzionatorio, comporta la
rideterminazione della pena, che non sia stata interamente espiata, da parte del
giudice dell’esecuzione» ;
« per effetto della sentenza della Corte Costituzionale n.251 del 2012 .. il giudice
dell’esecuzione potrà affermare la prevalenza della circostanza attenuante di cui
all’art. 73 co.5 dPR n. 309 del 1990 semprechè una simile valutazione non sia
stata esclusa nel merito dal giudice della cognizione, secondo quanto risulta dal
testo della sentenza irrevocabile» .
4. Ora, alla luce di tali affermazioni, è evidente che – come già ritenuto da questa
Corte anche in rapporto alla fase esecutiva (si vedano, tra le altre Sez. I n.
53019 del 4.12.2014 e Sez. I n. 2492 del 2015) – la pena inflitta in riferimento a
delitti afferenti sostanze stupefacenti, nell’ipotesi di droghe cd. leggere,
commessi durante la vigenza della normativa dichiarata incostituzionale (in
rapporto alla parificazione del disvalore del fatto tra smercio di droghe pesanti e
di droghe leggere) va rideterminata in sede esecutiva, lì dove ricorrano alcune
condizioni.
Il giudice dell’esecuzione, in particolare, è tenuto a compiere le seguenti
valutazioni :
a) verifica dell’incidenza concreta della decisione irrevocabile, all’atto della
domanda, sulla libertà personale per essere in effettiva esecuzione la pena
derivante – anche in parte – da norma di diritto sostanziale dichiarata
incostituzionale;
b) in caso positivo, ricostruzione del contenuto della decisione irrevocabile nel
senso della ‘concreta incidenza’ sul trattamento sanzionatorio determinato in
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dal giudice della cognizione (vi è riferimento espresso alle ricadute della

sede di cognizione della specifica norma dichiarata incostituzionale e dunque
rimossa dall’ordinamento con efficacia ex tunc ;
c) in caso positivo, rideterminazione del trattamento sanzionatorio tenendo conto
della compiuta ricostruzione del fatto nonchè delle norme applicabili al momento
della decisione in punto di commisurazione della sanzione.
Tra dette ultime norme, peraltro, andranno considerate – in rapporto alla qualità
delle sostanze stupefacenti – le stesse norme incriminatrici, interessate dalla
pronunzia di illegittimità costituzionale (nel caso di specie la n. 32 del 12

Come è noto, con tale decisione è stata oggetto di declaratoria di
incostituzionalità la novellazione apportata con decreto legge n. 272 del
30.12.2005 (artt. 4-bis e 4-vicies ter ) convertito in legge n. 49 del 21 febbraio
2006 all’originario testo dell’art. 73 del dPr n.309 del 1990.
L’effetto della pronunzia di incostituzionalità è stato quello di «riespandere» per i
fatti commessi dal 28 febbraio 2006 al 6 marzo 2014 la previgente disciplina
incriminatrice e le correlate diverse sanzioni (fermo restando che per l’ipotesi di
fatti di lieve entità il limite temporale finale va anticipato al 23 dicembre 2013,
essendo il giorno seguente entrata in vigore diversa e autonoma disciplina
normativa introdotta dal decreto legge n.146 del 2013).
Lì dove, pertanto, il soggetto destinatario della esecuzione sia stato condannato
per fatto rientrante in detto intervallo temporale è da ritenersi «esportabile» il
contenuto delle affermazioni operate dalla decisione emessa dalle Sezioni Unite
prima ricordate (come del resto evidenziato nella motivazione di tale sentenza)
al caso della «abrogazione» del trattamento sanzionatorio vigente all’epoca della
decisione perchè contrario a norme costituzionali.
5. Va ribadito, inoltre, che la comparazione tra le fasce edittali previste dalla
normativa dichiarata incostituzionale e quelle previgenti (e riattivatesi per effetto
della pronunzia di incostituzionalità) porta a ritenere in ogni caso «illegale» il
trattamento sanzionatorio inflitto in ipotesi di condotta illecita concernente le
droghe cd. ‘leggere’ (ossia le sostanze rientranti nelle tabelle II e IV allegate al
dPR del 1990 ) posto che in relazione a tali sostanze l’intervento normativa
dichiarato illegittimo aveva comportato (a differenza di quanto previsto per le
altre sostanze) un massiccio incremento dei limiti edittali della sanzione
detentiva : il minimo edittale della condotta ordinaria era stato innalzato da 2 a
6 anni, quello della condotta attenuata da sei mesi a 1 anno; il massimo edittale
era stato innalzato da 6 a 20 anni nell’ipotesi ordinaria e da 4 a 6 anni per
l’ipotesi attenuata.
Ora, posto che l’operazione di cui agli artt. 132 e 133 cod.pen. – commisurazione
della pena – è frutto di una scelta che il giudice della cognizione compie, con
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febbraio 2014).

discrezionalità guidata, in un ambito legislativamente definito tra il minimo e il
massimo edittale (circa la necessità di effettiva spiegazione dell’incidenza degli
indici di commisurazione, specie in ipotesi di superamento dei minimi edittali,
tra le molte, Sez. II 9.10.1992, rv 192645; Sez. VI n. 35346 del 12.6.2008, rv
241189) è evidente che il profondo mutamento di «cornice» derivante dalla
declaratoria di incostituzionalità rende necessaria – sempre in ipotesi di condanna
per ‘droghe leggere’ – una rivalutazione piena di tale aspetto, qui in sede
esecutiva, che va compiuto tenendosi conto del «fatto» così come accertato in

tra minimo e massimo edittale) in una condizione in realtà «alterata» dalla
adozione di un criterio legislativo (legge del 2006) teso a «parificare» il disvalore
di condotte tra loro diverse (in rapporto alla tipologìa di sostanze oggetto delle
condotte).
Con ciò si intende affermare che se da un lato risulta doverosa ed obbligatoria,
alla luce di quanto sopra, la «rideterminazione» in sede esecutiva della pena
inflitta in rapporto ad una squilibrata (e costituzionalmente illegittima) cornice
edittale, dall’altro non può escludersi che – con valutazione in concreto e
rispettosa del «fatto accertato» – il giudice dell’esecuzione possa rivalutarne la
valenza in rapporto ai «nuovi» e profondamente diversi parametri edittali,
ovviamente dando conto (ex artt. 132 e 133 cod.pen.) delle modalità di esercizio
del potere commisurativo e tenendo conto dei principi generali del sistema
sanzionatorio (tra cui quello per cui non può essere aumentata l’afflittività della
pena stabilita nella sentenza di condanna).
5. Quanto al fatto che la decisione posta a monte – nel caso in esame – è stata
emessa ai sensi dell’art. 444 cod.proc.pen. le recenti decisioni Sez. U. ric. Jazouli
e tic. Marcon, del 26 febbraio 2015, come si evince dai contenuti delle
informazioni provvisorie num. 5 e num. 6 del 2015 hanno confermato l’
orientamento sin qui esposto, affermando in particolare che .
a) la pena applicata con sentenza di ‘patteggiamento’ sulla base della normativa
dichiarata incostituzionale con la sentenza n.32 del 2014 della Corte
Costituzionale va rideterminata, anche nel caso in cui la stessa rientri nella
nuova cornice applicabile;
b) la pena suddetta va rideterminata attraverso la ‘rinegoziazione’ dell’accordo
tra le parti, ratificato dal giudice dell’esecuzione, che viene interessato attraverso
l’incidente di esecuzione attivato dal condannato o dal pubblico ministero;
c) in caso di mancato nuovo accordo tra le parti il giudice della esecuzione
provvede alla rideterminazione della pena in base ai criteri di cui agli artt. 132 e
133 cod.pen. .

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cognizione ma non anche dei termini matematici espressi (in rapporto alla scelta

Dette indicazioni, data la loro estrema chiarezza, consentono di adottare la
presente decisione – pur in attesa del deposito della motivazione delle due
sentenze – trattandosi del logico sviluppo, al settore qui considerato, delle
opzioni interpretative già espresse da questa I Sezione della Corte (tra cui Sez. I
n. 53019 del 4.12.2014 e Sez. I n. 2492 del 2015) in ipotesi di titolo esecutivo
derivante da decisione diversa da quella ex art. 444 c.p.p. .
E’ pertanto del tutto evidente che le Sezioni Unite, condividendo detta
impostazione teorica, hanno esclusivamente precisato che in caso di applicazione

primis la fattibilità di un nuovo accordo tra le parti (data la nullità del precedente

‘patto’, nel cui ambito era stata determinata la pena nell’ambito di una cornice
edittale prevista da norma dichiarata incostituzionale) e soltanto ove non si
addivenga a tale accordo sarà funzionalmente competente a rideterminare la
sanzione in via autonoma ed in applicazione dei criteri generali di cui agli artt.
132 e 133 cod.pen.
Il provvedimento impugnato, pertanto, oltre a non essere stato preceduto da
alcuna ‘sollecitazione alla rinegoziazione’ – aspetto non coltivato nel ricorso muove da una erronea, per quanto sinora detto, nozione di «legalità della pena»
posto che il giudice della esecuzione – in caso di mancata «rinnovazione» del
patto è tenuto a realizzare – ora per allora – una nuova ed autonoma
determinazione del trattamento sanzionatorio, nell’ambito della cornice edittale
ripristinata a seguito della declaratoria di incostituzionalità, dando conto in
motivazione delle scelte operate ai sensi degli articoli 132 e 133 cod.pen. .
In nessun caso, pertanto, può ritenersi ‘congrua’ la pena oggetto del precedente
accordo, da parte del giudice della esecuzione, senza previamente realizzare tali
passaggi procedimentali e logico-giuridici.
Da ciò deriva la fondatezza del ricorso, nel nucleo essenziale della doglianza,
fermo restando che in detta operazione il giudice dell’esecuzione non può dirsi
vincolato al rispetto dei parametri espressi nel precedente giudizio in riferimento
al ‘posizionamento’ della sanzione nell’ambito della rimossa cornice edittale
(come sostenuto dal ricorrente nella parte finale della articolazione della
doglianza).
E’ evidente, per quanto sinora detto, che il limite del «fatto accertato» concerne
esclusivamente i termini del giudizio di penale responsabilità e la ricorrenza di
circostanze (aggravanti o attenuanti) ma non può estendersi al rapporto stabilito
– nella decisione irrevocabile – tra minimo e massimo edittale, con riproposizione
di tale dosimetria della pena nell’ambito della «rinnovata» valutazione ex art.
133 cod.pen.

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della pena su richiesta delle parti il giudice dell’esecuzione dovrà verificare in

Ad essere infatti viziata dalla vigenza medio tempore della norma dichiarata
incostituzionale è proprio l’operazione determinativa – compita all’epoca – in virtù
dell’allineamento generalizzato della risposta sanzionatoria (attuato con legge del
2006) tra droghe leggere e droghe pesanti.
Al giudice della esecuzione, pertanto, in rapporto a quanto previsto dall’art. 30
della legge n. 87 del 1953 è attribuito – in sede di omologazione del nuovo
accordo o in sostituzione del medesimo – il compito di «rielaborazione» del
trattamento sanzionatorio nell’ambito di quella – diversa – cornice edittale, più

In tale ambito, il precedente giudizio determinativo non può fungere da
parametro di riferimento (tranne che per il caso-limite di avvenuto incremento
della entità complessiva della sanzione attuato in sede esecutiva, da ritenersi
precluso in rapporto al principio generale del favor rei correlato al limite del
giudicato) proprio perchè realizzato in un contesto determinativo che imponeva
una scelta tra minimo e massimo edittale falsata dalla predetta equiparazione
della risposta sanzionatoria.
Va pertanto, nel caso in esame, disposto l’annullamento dell’ordinanza
impugnata con rinvio per nuovo esame – da realizzarsi secondo le linee qui
espresse – al GIP del Tribunale di Genova .

P.Q.M.

Annulla l’ordinanza impugnata e rinvia per nuovo esame al GIP del Tribunale di
Genova.
Così deciso il 15 luglio 2015
Il Consigliere estensore

favorevole, che avrebbe dovuto trovare applicazione al momento del giudizio .

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