Sentenza Sentenza Cassazione Penale n. 36757 del 15/07/2015

Penale Sent. Sez. 1 Num. 36757 Anno 2015
Presidente: CORTESE ARTURO
Relatore: MAGI RAFFAELLO

SENTENZA

sul ricorso proposto da:
GEMMA DANIELE N. IL 21/07/1989
avverso l’ordinanza n. 25/2014 GIUDICE UDIENZA PRELIMINARE
di FOGGIA, del 23/05/2014
sentita la relazione fatta dal Consigliere Dott. RAFFAELLO MAGI;
lette/sentite le conclusioni del PG Dott. A
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Uditi difensor Avv.;

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Data Udienza: 15/07/2015

IN FATTO E IN DIRITTO
1. Con ordinanza emessa in data 23 maggio 2014 il GUP del Tribunale di Foggia in sede esecutiva – ha rigettato l’istanza proposta da Gemma Daniele, tesa alla
rideterminazione della pena oggetto di applicazione ex art. 444 cod.proc.pen.
con sentenza emessa il 15.3.2013. Con tale decisione era stata applicata la pena
concordata nella misura di anni tre e mesi sei di reclusione ed euro 22.000 di
multa.
Le parti, in sede di accordo, avevano indicato la pena base in anni sette di

per kg.5,2), con le attenuanti generiche, applicando un successivo aumento per
la continuazione in rapporto al reato concernente la detenzione di cocaina (in
quantità inferiore, per kg.1) .
In rapporto ai potenziali effetti della decisione emessa dalla Corte Costituzionale
n.32 del 2014, il G.E. osserva che essendo intervenuto l’accordo in rapporto alle
due tipologìe di sostanze stupefacenti (droga leggera e droga pesante) non vi è
effetto favorevole della detta decisione, posto che in nessun caso per la droga
pesante possono ipotizzarsi effetti del genere e dovendosi considerare il fatto in
una dimensione unitaria .

2. Avverso detta ordinanza ha proposto ricorso per cassazione – a mezzo del
difensore – Gemma Daniele, deducendo violazione di legge e vizio di
motivazione.
Nel ricorso si rappresenta che la pena-base era stata considerata quella di anni
sette di reclusione in rapporto al maggior quantitativo (kg. 5,2) di droga leggera
e, pertanto, la stessa andava di certo rideterminata in rapporto alle note ricadute
della decisione n.32 del 2014 della Corte Costituzionale.
Quato alla porzione di pena riferita alla droga pesante, in aumento per
continuazione, era stata prospettata la possibile applicazione della circostanza
attenuante di cui all’art. 73 co.5 dPR n.309/’90, e sul punto si riteneva viziata la
motivazione del diniego.

3. Il ricorso è fondato e va accolto, per le ragioni e con le precisazioni che
seguono.
3.1 va ricordato che sul tema del rapporto tra l’intangibilità del giudicato e le
ricadute di decisioni della Corte Costituzionale incidenti sul mero trattamento
sanzionatorio – oggetto di disputa teorica e di contrastanti orientamenti
giurisprudenziali – sono di recente intervenute le Sezioni Unite di questa Corte
con sentenza n. 42858 del 29.5.2014 (dep. 14.10.2014) ric. Gatto nonché con le

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reclusione in riferimento al reato di illecita detenzione di droga leggera (hashish

decisioni emesse nella recente udienza del 26 febbraio 2015 ric. Jazouli e ric.
Marcon (di tali decisioni sono disponibili, al momento della presente decisione, le
informazioni provvisorie).
L’opzione interpetrativa seguita in detti arresti – cui si presta adesione – ritiene
superabile, anche lì dove la declaratoria di illegittimità costituzionale riguardi una
norma incidente sul trattamento sanzionatorio (e non anche abrogativa della
rilevanza penale del fatto) il limite del giudicato.
La motivazione della decisione Sez. U. ric. Gatto si incentra – essenzialmente –

‘ordinario’ intervento legislativo basato, il secondo, sulla rivalutazione – in
rapporto al decorso del tempo e a mutate sensibilità sociali, storiche o culturali del contenuto di norme penali.
La pronunzia di incostituzionalità – a differenza dell’ ordinario intervento
normativo – inficia, invece, sin dall’origine la disposizione impugnata e pertanto
non è in alcun modo omologabile alla vicenda della successione di leggi nel
tempo.
Si è ribadito pertanto che la norma costituzionalmente illegittima viene espunta
dall’ordinamento giuridico perchè affetta da invalidità originaria e ciò impone e
giustifica la proiezione «retroattiva» sugli effetti ancora in corso di rapporti
giuridici pregressi della intervenuta pronuncia di incostituzionalità.
Da ciò deriva che «tutti gli effetti pregiudizievoli derivanti da una sentenza
penale di condanna fondata, sia pure in parte, sulla norma dichiarata
incostituzionale devono essere rimossi dall’universo giuridico, ovviamente nei
limiti in cui ciò sia possibile, non potendo essere eliminati gli effetti irreversibili
perchè già compiuti e del tutto consumati».
La norma regolatrice viene individuata, per l’appunto, nella previsione dell’art.
30 comma 4 legge n. 87 del 1953 (quando in applicazione della norma dichiarata
incostituzionale è stata pronunciata sentenza irrevocabile di condanna, ne
cessano la esecuzione e tutti gli effetti penali ) il cui ambito applicativo non si
limita ad imporre la retroattività delle decisioni aventi ad oggetto la rilevanza
penale del fatto ma si estende al caso di declaratoria di incostituzionalità di
norma penale diversa ed ‘incidente’ sulla determinazione della pena.
Da qui la considerazione per cui la formazione del giudicato e il mancato
inserimento nel corpo dell’art. 673 cod.proc.pen. del caso di declaratoria di
incostituzionalità di norma penale incidente sul trattamento sanzionatorio
(essendo presa in esame la sola ipotesi di dichiarazione di incostituzionalità di
norma incriminatrice) non rappresentano fattori ostativi alla estensione in sede
esecutiva degli effetti di simili pronunzie.

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sulla diversità ontologica di una pronunzia di incostituzionalità rispetto ad un

In particolare, le Sezioni Unite ric. Gatto hanno così individuato il limite di
rilevanza della pronunzia di incostituzionalità rispetto al giudicato :..

l’aspetto

decisivo, che segna invece il limite non discutibile di impermeabilità e
insensibilità del giudicato anche alla situazione di sopravvenuta declaratoria di
illegittimità costituzionale della norma applicata è costituito dalla non reversibilità
degli effetti, giacchè il citato art. 30 impone di rimuovere tutti gli effetti
pregiudizievoli del giudicato non divenuti nel frattempo irreversibili perché già
consumati, come nel caso di condannato che abbia già scontato la pena…;

nasce dal giudicato e si esaurisce soltanto con la consumazione o l’estinzione
della pena. Sino a quando l’esecuzione della pena è in atto il rapporto esecutivo
non può dirsi esaurito e gli effetti della norma dichiarata costituzionalmente
illegittima sono ancora perduranti e dunque possono e devono essere rimossi.
Si tratta di una affermazione di indubbio rilievo sistematico e pratico, posto che
viene imposta al giudice della esecuzione una verifica di «rilevanza» del decisum
della Corte Costituzionale nel caso concreto, non potendosi intervenire sul titolo
esecutivo lì dove l’effetto della norma dichiarata incostituzionale si sia in fatto
esaurito per aver già dato luogo alla esecuzione della pena in modo integrale.
Nel caso oggetto dell’intervento delle Sezioni Unite ric. Gatto si trattava di
valutare le ricadute della decisione n. 251 del 2012 C.Cost. attestante l’invalidità
costituzionale del divieto di prevalenza della circostanza attenuante di cui
all’art. 73 co.5 dPr 309/’90 sulla recidiva reiterata.
Si è affermato che, in tal caso, lì dove il mancato esito del giudizio di
comparazione nel senso della prevalenza sia dipeso dal divieto di legge rimosso
(art. 69 co.4 cod.pen.) l’esecuzione della pena deve ritenersi illegittima sia sotto
il profilo oggettivo, in quanto derivante dall’applicazione di una norma di diritto
penale sostanziale dichiarata incostituzionale dopo la sentenza irrevocabile, sia
sotto il profilo soggettivo, in quanto, almeno per una parte, non potrà essere
positivamente finalizzata alla rieducazione del condannato imposta dalla
previsione dell’art. 27, comma 3, Cost. .
Infatti, l’illegittimità della pena costituisce un ostacolo al perseguimento di tali
obiettivi rieducativi, perché sarà avvertita come ingiusta da chi la sta subendo,
per essere stata non già determinata dal giudice nell’esercizio dei suoi ordinari e
legittimi poteri, ma imposta da un legislatore che ha violato la costituzione. A
tutto questo occorreva aggiungere, secondo affermato nello stesso arresto
giurisprudenziale, che “il diritto fondamentale alla libertà personale deve
prevalere sul valore dell’intangibilità del giudicato, sicché devono essere rimossi
gli effetti ancora perduranti della violazione conseguente all’applicazione di tale

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l’esecuzione della pena implica infatti l’esistenza di un rapporto esecutivo che

norma incidente sulla determinazione della sanzione, dichiarata illegittima dalla
Corte costituzionale dopo la sentenza irrevocabile”.
Quanto ai poteri del giudice dell’esecuzione, le Sezioni Unite hanno evidenziato
due aspetti di particolare rilievo, che è bene riprendere :
– il limite del «fatto accertato» nella pronunzia di cognizione non può essere
superato, nel senso che – in rapporto al tema oggetto della decisione – il giudice
della esecuzione potrà pervenire al giudizio di prevalenza della circostanza
attenuante (prima inibito) sempre che lo stesso non sia stato precedentemente

esistenza, allora, del divieto di legge e valorizzate come tali) ;
– il potere di verifica della legittimità del trattamento sanzionatorio va esteso agli
ulteriori accadimenti medio tempore incidenti sulle norme applicate, all’epoca,
dal giudice della cognizione (vi è riferimento espresso alle ricadute della
decisione n. 32 del 2014 sui contenuti della legge n.49 del 2006, di conversione
del d.l. n.272 del 2005) .
Sulla scorta di questa ricostruzione sistematica, le Sezioni unite affermavano i
seguenti principi di diritto:
«successivamente a una sentenza irrevocabile di condanna, la dichiarazione
d’illegittimità costituzionale di una norma penale diversa dalla norma
incriminatrice, idonea a mitigare il trattamento sanzionatorio, comporta la
rideterminazione della pena, che non sia stata interamente espiata, da parte del
giudice dell’esecuzione» ;
« per effetto della sentenza della Corte Costituzionale n.251 del 2012 .. il giudice
dell’esecuzione potrà affermare la prevalenza della circostanza attenuante di cui
all’art. 73 co.5 dPR n. 309 del 1990 semprechè una simile valutazione non sia
stata esclusa nel merito dal giudice della cognizione, secondo quanto risulta dal
testo della sentenza irrevocabile» .
4. Ora, alla luce di tali affermazioni, è evidente che – come già ritenuto da questa
Corte anche in rapporto alla fase esecutiva (si vedano, tra le altre Sez. I n.
53019 del 4.12.2014 e Sez. I n. 2492 del 2015) – la pena inflitta in riferimento a
delitti afferenti sostanze stupefacenti, nell’ipotesi di droghe cd. leggere,
commessi durante la vigenza della normativa dichiarata incostituzionale (in
rapporto alla parificazione del disvalore del fatto tra smercio di droghe pesanti e
di droghe leggere) va rideterminata in sede esecutiva, lì dove ricorrano alcune
condizioni.
Il giudice dell’esecuzione, in particolare, è tenuto a compiere le seguenti
valutazioni :
a) verifica dell’incidenza concreta della decisione irrevocabile, all’atto della
domanda, sulla libertà personale per essere in effettiva esecuzione la pena

escluso nel giudizio di cognizione per ragioni di merito (indipendenti dalla

derivante – anche in parte – da norma di diritto sostanziale dichiarata
incostituzionale;
b) in caso positivo, ricostruzione del contenuto della decisione irrevocabile nel
senso della ‘concreta incidenza’ sul trattamento sanzionatorio determinato in
sede di cognizione della specifica norma dichiarata incostituzionale e dunque
rimossa dall’ordinamento con efficacia ex tunc ;
c) in caso positivo, rideterminazione del trattamento sanzionatorio tenendo conto
della compiuta ricostruzione del fatto nonchè delle norme applicabili al momento

Tra dette ultime norme, peraltro, andranno considerate – in rapporto alla qualità
delle sostanze stupefacenti – le stesse norme incriminatrici, interessate dalla
pronunzia di illegittimità costituzionale (nel caso di specie la n. 32 del 12
febbraio 2014).
Come è noto, con tale decisione è stata oggetto di declaratoria di
incostituzionalità la novellazione apportata con decreto legge n. 272 del
30.12.2005 (artt. 4-bis e 4-vicies ter ) convertito in legge n. 49 del 21 febbraio
2006 all’originario testo dell’art. 73 del dPr n.309 del 1990.
L’effetto della pronunzia dì incostituzionalità è stato quello di «riespandere» per i
fatti commessi dal 28 febbraio 2006 al 6 marzo 2014 la previgente disciplina
incriminatrice e le correlate diverse sanzioni (fermo restando che per l’ipotesi di
fatti di lieve entità il limite temporale finale va anticipato al 23 dicembre 2013,
essendo il giorno seguente entrata in vigore diversa e autonoma disciplina
normativa introdotta dal decreto legge n.146 del 2013).
Lì dove, pertanto, il soggetto destinatario della esecuzione sia stato condannato
per fatto rientrante in detto intervallo temporale è da ritenersi «esportabile» il
contenuto delle affermazioni operate dalla decisione emessa dalle Sezioni Unite
prima ricordate (come del resto evidenziato nella motivazione di tale sentenza)
al caso della «abrogazione» del trattamento sanzionatorio vigente all’epoca della
decisione perchè contrario a norme costituzionali.
5. Va ribadito, inoltre, che la comparazione tra le fasce edittali previste dalla
normativa dichiarata incostituzionale e quelle previgenti (e riattivatesi per effetto
della pronunzia di incostituzionalità) porta a ritenere in ogni caso «illegale» il
trattamento sanzionatorio inflitto in ipotesi di condotta illecita concernente le
droghe cd. ‘leggere’ (ossia le sostanze rientranti nelle tabelle II e IV allegate al
dPR del 1990 ) posto che in relazione a tali sostanze l’intervento normativo
dichiarato illegittimo aveva comportato (a differenza di quanto previsto per le
altre sostanze) un massiccio incremento dei limiti edittali della sanzione
detentiva : il minimo edittale della condotta ordinaria era stato innalzato da 2 a
6 anni, quello della condotta attenuata da sei mesi a 1 anno; il massimo edittale
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della decisione in punto di commisurazione della sanzione.

era stato innalzato da 6 a 20 anni nell’ipotesi ordinaria e da 4 a 6 anni per
l’ipotesi attenuata.
Ora, posto che l’operazione di cui agli artt. 132 e 133 cod.pen. – commisurazione
della pena – è frutto di una scelta che il giudice della cognizione compie, con
discrezionalità guidata, in un ambito legislativamente definito tra il minimo e il
massimo edittale (circa la necessità di effettiva spiegazione dell’incidenza degli
indici di commisurazione, specie in ipotesi di superamento dei minimi edittali,
tra le molte, Sez. II 9.10.1992, rv 192645; Sez. VI n. 35346 del 12.6.2008, rv

declaratoria di incostituzionalità rende necessaria – sempre in ipotesi di condanna
per ‘droghe leggere’ – una rivalutazione piena di tale aspetto, qui in sede
esecutiva, che va compiuto tenendosi conto del «fatto» così come accertato in
cognizione ma non anche dei termini matematici espressi da tale giudice (in
rapporto alla scelta tra minimo e massimo edittale) in una condizione in realtà
«alterata» dalla adozione di un criterio legislativo (legge del 2006) teso a
«parificare» il disvalore di condotte tra loro diverse (in rapporto alla tipologìa di
sostanze oggetto delle condotte).
Con ciò si intende affermare che se da un lato risulta doverosa ed obbligatoria,
alla luce di quanto sopra, la «rideterminazione» in sede esecutiva della pena
inflitta in rapporto ad una squilibrata (e costituzionalmente illegittima) cornice
edittale, dall’altro non può escludersi che – con valutazione in concreto e
rispettosa del «fatto accertato» – il giudice dell’esecuzione possa rivalutarne la
valenza in rapporto ai «nuovi» e profondamente diversi parametri edittali,
ovviamente dando conto (ex artt. 132 e 133 cod.pen.) delle modalità di esercizio
del potere commisurativo e tenendo conto dei principi generali del sistema
sanzionatorio (tra cui quello per cui non può essere aumentata l’afflittività della
pena stabilita nella sentenza di condanna).
5. Quanto al fatto che la decisione posta a monte – nel caso in esame – è stata
emessa ai sensi dell’art. 444 cod.proc.pen. le recenti decisioni Sez. U. ric. Jazouli
e ric. Marcon, del 26 febbraio 2015, come si evince dai contenuti delle
informazioni provvisorie num. 5 e num. 6 del 2015 hanno confermato l’
orientamento sin qui esposto, affermando in particolare che .
a) la pena applicata con sentenza di ‘patteggiamento’ sulla base della normativa
dichiarata incostituzionale con la sentenza n.32 del 2014 della Corte
Costituzionale va rideterminata, anche nel caso in cui la stessa rientri nella
nuova cornice applicabile;
b) la pena suddetta va rideterminata attraverso la Irinegoziazione’ dell’accordo
tra le parti, ratificato dal giudice dell’esecuzione, che viene interessato attraverso
l’incidente di esecuzione attivato dal condannato o dal pubblico ministero;
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241189) è evidente che il profondo mutamento di «cornice» derivante dalla

c) in caso di mancato nuovo accordo tra le parti il giudice della esecuzione
provvede alla rideterminazione della pena in base ai criteri di cui agli artt. 132 e
133 cod.pen. .
Dette indicazioni, data la loro estrema chiarezza, consentono di adottare la
presente decisione – pur in attesa del deposito della motivazione delle due
sentenze – trattandosi del logico sviluppo, al settore qui considerato, delle
opzioni interpretative già espresse da questa I Sezione della Corte (tra cui Sez. I
n. 53019 del 4.12.2014 e Sez. I n. 2492 del 2015) in ipotesi di titolo esecutivo

E’ pertanto del tutto evidente che le Sezioni Unite, condividendo detta
impostazione teorica, hanno esclusivamente precisato che in caso di applicazione
della pena su richiesta delle parti il giudice dell’esecuzione dovrà verificare in
primis la fattibilità di un nuovo accordo tra le parti (data la nullità del precedente
‘patto’, nel cui ambito era stata determinata la pena nell’ambito di una cornice
edittale prevista da norma dichiarata incostituzionale) e soltanto ove non si
addivenga a tale accordo sarà funzionalmente competente a rideterminare la
sanzione in via autonoma ed in applicazione dei criteri generali di cui agli artt.
132 e 133 cod.pen. .
Ora, nel caso in esame la contestazione riguardava due distinti episodi, uno
avente ad oggetto droga leggera ( con riconoscimento delle circostanze
attenuanti generiche) ed un secondo episodio avente oggetto droga pesante,
posti in continuazione.
Ciò impone una «riconsiderazione», anche in sede esecutiva, dei termini
dell’accordo, posto che se è vero che la cessione di droga pesante è insensibile
alla modifica derivante dalla decisione del giudice delle leggi (posto che la norma
vigente medio tempore era in realtà più favorevole) è pur vero che la pena è
stata determinata, nella sua componente di base, in rapporto alla fattispecie di
detenzione illegale di droga leggera, oggetto della pronunzia di incostituzionalità
con effetti favorevoli, da ritenersi sussistenti anche nell’ipotesi in cui il reato in
questione concorra a comporre una unità fittizia (ossia nel caso della
continuazione, come deciso da Sezioni Unite n. 22471/2015 del 26.2.2015).
E’ evidente dunque che la necessità di rispettare la natura dei singoli reati posti
in continuazione determina – nel caso in esame – la considerazione per cui,
nell’assetto edittale riemerso a seguito della pronunzia di incostituzionalità, il
reato più grave va ritenuto senza dubbio quello avente ad oggetto la cessione di
droga pesante.
In rapporto alle droghe ‘pesanti’, infatti, la novellazione del 2006 aveva
introdotto un regime sanzionatorio di maggior favore, posto che la pena edittale

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derivante da decisione diversa da quella ex art. 444 c.p.p. .

minima di anni otto (ferma restando la pena massima di anni venti) era stata
sensibilmente ridotta e determinata in quella di anni sei.
Ora, la stessa decisione n. 32/2014 Corte Cost. evidenzia (al par. 6 della parte
motiva) come in rapporto alla caducazione delle norme introdotte nel 2006 – che
ha determinato effetti ampiamente favorevoli lì dove la condotta sia in concreto
riferibile a droghe cd. leggere – l’effetto sfavorevole non può invece prodursi per
le condotte di detenzione illecita di droghe cd.pesanti in riferimento a quanto
previsto dall’art. 2 co.4 cod.pen. in tema di successione di leggi penali nel

pronunzia di incostituzionalità, va escluso che ciò possa comportare effetti
sfavorevoli (in tema di droghe pesanti) a carico di chi ha commesso il fatto
durante la formale vigenza della norma avente un contenuto di maggior favore .
E’ stato pertanto affermato che in ossequio al principio della irretroattività della
legge penale meno favorevole, la norma incriminatrice dichiarata incostituzionale
può continuare a trovare applicazione per le condotte realizzate nel corso della
sua vigenza, ove la sua disciplina conduca in concreto ad un trattamento più
favorevole per l’imputato (Sez. IV n. 44808 del 26.9.2014 rv 260735).
Da ciò deriva che il minimo edittale di anni sei resta intangibile per la detenzione
a fini di spaccio della droga pesante ed è di certo quest’ultimo il fatto-reato da
porre – nella nuova determinazione – a base della continuazione, degradando il
diverso reato relativo all’hashish a reato-satellite, la cui incidenza – nell’ambito
della unità fittizia – andrà nuovamente commisurata ai ‘rivissuti’ parametri
edittali

.

In detti limiti il ricorso appare fondato, fermo restando che il limite del «fatto
accertato in sentenza» se da un lato consente di realizzare una diversa
considerazione di gravità delle diverse violazioni di legge oggetto di definizione
(trattandosi di operazione successiva alla attribuzione del fatto all’imputato ed
imposta dal descritto quadro edittale, ripristinatosi e da ritenersi esistente al
momento della decisione), dall’altro preclude il riconoscimento di ulteriori e
diverse circostanze, siano esse aggravanti o attenuanti, ed in tal senso la
doglianza relativa al diniego applicativo dell’art. 73 co.5 dPR n.309/’90 è da
intendersi respinta.
Va pertanto, nel caso in esame, disposto l’annullamento dell’ordinanza
impugnata con rinvio per nuovo esame – secondo le linee qui descritte – al GUP
del Tribunale di Foggia .

P.Q.M.

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tempo. In altre parole, ferma restando l’efficacia retroattiva ricollegabile alla

Annulla l’ordinanza impugnata e rinvia per nuovo esame al GUP del Tribunale di
Foggia.
Così deciso il 15 luglio 2015
I Pre iden e

Il Consigliere estensore