Sentenza Sentenza Cassazione Penale n. 36755 del 15/07/2015

Penale Sent. Sez. 1 Num. 36755 Anno 2015
Presidente: CORTESE ARTURO
Relatore: CENTONZE ALESSANDRO

SENTENZA

Sul ricorso proposto da:
1) Ettabaa Yassine, nato il 25/10/1981;

Avverso l’ordinanza n. 72/2014 emessa il 20/05/2014 dal Tribunale di
Pescara;

Sentita la relazione svolta dal Consigliere dott. Alessandro Centonze;

Lette le conclusioni del Procuratore generale, in persona del dott. Sante
Spinaci, che ha chiesto l’annullamento con rinvio dell’ordinanza impugnata;

Data Udienza: 15/07/2015

RILEVATO IN FATTO

1. Con ordinanza emessa il 20/04/2014 il G.I.P. del Tribunale di Pescara,
quale giudice dell’esecuzione, dichiarava inammissibile l’incidente di esecuzione
formulato da Yassine Ettabaa, ai sensi degli artt. 666 e 673 cod. proc. pen.,
finalizzato a ottenere la rideterminazione della pena di anni quattro di reclusione
e 18.000,00 euro di multa, alla luce della sentenza della Corte costituzionale 11
febbraio 2014. Tale pena era stata irrogata all’esecutato dallo stesso organo

24/04/2013, con la quale si addebitava all’Ettabaa la detenzione di 5,932
chilogrammi di marijuana e 182 grammi di hashish.
Non si riteneva, pertanto, di rideterminare la pena originariamente irrogata
all’Ettabaa, in conseguenza del fatto che, a seguito della sentenza della Corte
costituzionale n. 32 del 2014, il trattamento sanzionatorio che era stato
originariamente irrogato al condannato, doveva essere ritenuto legale e congruo
rispetto all’effettivo disvalore del fatto contestato, nel valutare il quale occorreva
tenere conto dell’elevato quantitativo di sostanza stupefacente oggetto di
contestazione.
Queste ragioni processuali imponevano il rigetto dell’istanza presentata
dall’esecutato il 06/05/2014.

2. Avverso tale ordinanza, il condannato ricorreva per cassazione, a mezzo
dell’avv. Giancarlo De Marco, deducendo violazione di legge e vizio di
motivazione, in relazione all’art. 73 del d.P.R. 9 ottobre 1990, n. 309, così come
riconfigurato dalla sentenza della Corte costituzionale n. 32 del 2014.
Si deduceva, in particolare, che giudice dell’esecuzione, pur non dovendo
necessariamente rideterminare la pena sulla base degli attuali parametri edittali,
doveva comunque applicare un criterio di proporzionalità della sanzione irrogata
all’Ettabaa, tenendo conto del fatto che, pur non potendo entrare nel merito della
vicenda processuale, la pena andava ricalcolata alla luce della normativa vigente
a seguito della sentenza della Corte costituzionale n. 32 del 2014.
In questi termini, la sanzione irrogata all’Ettabaa doveva ritenersi
illegittima, atteso che la pena base originaria era stata determinata tenendo
conto di parametri edittali che non si sarebbero dovuti applicare laddove fossero
stati rispettati dal legislatore i principi costituzionali risultati violati con la
sentenza della Corte costituzionale n. 32 del 2014.
Per queste ragioni, l’ordinanza emessa dal giudice dell’esecuzione doveva
essere annullata.

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giurisdizionale con la sentenza emessa il 26/07/2012, divenuta irrevocabile il

CONSIDERATO IN DIRITTO

1. Il ricorso è fondato.
In via preliminare, deve rilevarsi che l’incidente di esecuzione proposto
nell’interesse dell’Ettabaa pone il problema della disciplina applicabile nelle
ipotesi in cui si procede per il reato di cui all’art. 73 del d.P.R. n. 309 del 1990,
dopo la sentenza della Corte costituzionale n. 32 del 2014, con cui veniva
dichiarata l’incostituzionalità degli artt. 4 bis e 4 vicies del d.l. 30 dicembre 2005,

uguaglianza e proporzionalità della pena.
Com’è noto, questa pronunzia della Corte costituzionale aveva eliminato con
efficacia ex tunc la disciplina che aveva introdotto un trattamento più severo per
lo spaccio delle cosiddette droghe leggere, ripristinando il più mite trattamento
sanzionatorio previgente.
Sulla portata sistematica e sulle conseguenze applicative di questa pronunzia

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etermi nava
n contrasto giurisprudenziale in seno a questa Corte, che
stme,
ntervento delle Sezioni unite (cfr. Sez. U, n. 42858 del 29/05/2014,
Gatto, Rv. 260700).
La questione ermeneutica che era stata demandata alle Sezioni unite,
originariamente, scaturiva dall’interpretazione della sentenza della Corte
costituzionale 5 novembre 2012, n. 251, con cui era stata dichiarata l’illegittimità
costituzionale dell’art. 69 cod. pen., nella parte in cui prevedeva il divieto di
prevalenza dell’attenuante di cui al comma 5 dell’art. 73 del d.P.R. n. 309 del
1990. Tuttavia, in tale ambito, compulsate sulle conseguenze derivanti dal
suddetto intervento della Corte costituzionale in sede esecutiva, le Sezioni unite
si pronunciavano anche sulle conseguenze della sentenza n. 32 del 2014, nel
frattempo sopravvenuta, affermando i principi di diritto, qui di seguito,
sinteticamente richiamati
Le Sezioni unite, innanzitutto, sulle conseguenze sistematiche prodotte dalla
sentenza della Corte costituzionale n. 32 del 2014, affermavano che, in questo
caso, l’esecuzione della pena deve ritenersi illegittima, sia sotto il profilo
oggettivo, in quanto derivante dall’applicazione di una norma di diritto penale
sostanziale dichiarata incostituzionale dopo il passaggio in giudicato della
sentenza, sia sotto il profilo soggettivo, in quanto, almeno per una parte, non
può essere positivamente finalizzata alla rieducazione dei condannato imposta
dall’art. 27, comma 3, Cost. Infatti, l’illegittimità della pena irrogata costituisce
un ostacolo al perseguimento di tali obiettivi rieducativi, perché viene avvertita
come ingiusta da chi la sta subendo, per essere stata non già determinata dal
giudice nell’esercizio dei suoi legittimi poteri giurisdizionali, ma imposta da un
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n. 272, in quanto ritenuti in contrasto con i principi di ragionevolezza,

TroM2.

legislatore che ha violato la costituzione (cfr. Sez. U., n. 42858 del 29/05/2014,
Gatto, cit.).
Sulla scorta di questa ricostruzione sistematica, qui succintamente
richiamata, le Sezioni unite affermavano il seguente principio di diritto:
«Successivamente a una sentenza irrevocabile di condanna, la dichiarazione
d’illegittimità costituzionale di una norma penale diversa dalla norma
incriminatrice, idonea a mitigare il trattamento sanzionatorio, comporta la
rideterminazione della pena, che non sia stata interamente espiata, da parte del

2. In questa cornice sistematica, passando a considerare il caso in esame,
deve rilevarsi che il giudice dell’esecuzione era tenuto a compiere una verifica
preliminare sulla rilevanza della sentenza emessa dal G.I.P. del Tribunale di
Pescara il 26/07/2012, all’atto della domanda, sulla libertà personale
dell’Ettabaa, per essere in esecuzione la pena derivante da una norma
incostituzionale, verificandone l’incidenza sul suo trattamento sanzionatorio.
A tale operazione preliminare, in caso di esito positivo dell’accertamento,
occorreva fare seguire la rideterminazione della pena irrogata al condannato,
tenendo conto della ricostruzione del fatto – così come accertato nella sentenza
della cui esecutività si controverte – e delle norme applicabili al momento della
decisione sotto il profilo della commisurazione della pena.
Tra queste disposizioni andavano valutate, in rapporto alla tipologia della
sostanza stupefacente considerata con riferimento alla posizione processuale
dell’Ettabaa, quelle interessate dalla sentenza della Corte costituzionale n. 32 del
2014, che ha fatto riespandere – per i fatti illeciti commessi nell’arco temporale
compreso tra il 28/02/2006 e il 06/03/2014 – la previgente disciplina
incriminatrice e il correlato trattamento sanzionatorio.
Ne discende che laddove, come nel caso di specie, il soggetto risultava
essere stato condannato per un fatto rientrante nel predetto intervallo

giudice dell’esecuzione» (cfr. Sez. U, n. 42858 del 29/05/2014, Gatto, cit.).

temporale, doveva ritenersi esportabile il contenuto delle affermazioni delle
Sezioni unite che si sono richiamate, relativamente all’abrogazione del
trattamento sanzionatorio vigente all’epoca della sentenza, in quanto contrario a
norme costituzionali.
Questa operazione comportava una rivalutazione complessiva del fatto di
reato, che non veniva effettuata in termini congrui dal giudice dell’esecuzione,
tenendo conto dell’originaria verifica giurisdizionale, eseguita nei confronti
dell’Ettabaa dal G.I.P. del Tribunale di Pescara, alle cui emergenze processuali il
giudice dell’esecuzione faceva riferimento, non già limitandosi a una
rivalutazione della cornice edittale nella quale andava inserita la vicenda
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processuale esaminata, ma rivalutando il merito delle condotte delittuose
oggetto di contestazione, sui quali era intervenuta la sentenza presupposta.
In questa cornice ermeneutica, nel cui ambito non si orientava
correttamente il giudice dell’esecuzione, compiendo una rivalutazione di merito
dei fatti delittuosi contestati all’Ettabaa, preclusagli dalla sede esecutiva nella
quale interveniva, occorre ribadire il seguente principio di diritto: «Per effetto
delle sentenze della Corte costituzionale nn. 251 del 2012 e 32 del 2014, il
giudice dell’esecuzione, ove il trattamento sanzionatorio non sia stato ancora

se il provvedimento “correttivo” da adottare non è a contenuto predeterminato,
potendo egli avvalersi di penetranti poteri di accertamento e di valutazione,
fermi restando i limiti fissati dalla pronuncia di cognizione in applicazione di
norme diverse da quelle dichiarate incostituzionali» (cfr. Sez. 1, n. 53019 del
04/12/2014, Schettino, Rv. 261581).
Invero, posto che l’operazione di cui agli artt. 132 e 133 cod. pen. è il
frutto di una scelta che il giudice della cognizione compie, attraverso una
discrezionalità guidata e in un ambito edittale predefinito, è evidente che il
mutamento radicale della cornice derivante dalla declaratoria di incostituzionalità
rendeva necessaria – sulla base del disvalore del fatto e della tipologia delle
sostanze stupefacenti per la quali era stata irrogata all’Ettabaa la pena di cui si
controverte – una rivalutazione di tali profili sanzionatori, che tuttavia non
poteva estendersi al merito della yicenda processuale presupposta, invadendo in
tal modo la sfera propria del giudice di cognizione (cfr. Sez. 1, n. 53019 del
04/12/2014, Schettino, cit.).
Nel caso di specie, l’incongruità del vaglio esecutivo della pena originaria,
così come quantificata nei confronti dell’Ettabaa con la sentenza emessa il
26/07/2012, emerge dalla motivazione dello stesso provvedimento, nella quale
si procedeva a una rivalutazione della gravità della condotta illecita eccedente i
limiti propri dell’incidente di esecuzione proposto, com’è desumibile dal
passaggio argomentativo esplicitato a pagina 2, nel quale si faceva riferimento
alla congruità della pena irrogata al condannato sul presupposto che il
quantitativo di hashish e marijuana oggetto di contestazione «potrebbe oggi, nel
nuovo quadro edittale sopravvenuto alla sentenza costituzionale, ritenersi
integrativo dell’ingente quantità […]».

3.

Per queste ragioni processuali, l’ordinanza impugnata deve essere

annullata senza rinvio, riguardando una declaratoria di inammissibilità emessa in
assenza dei presupposti di legge, cui consegue la trasmissione degli atti al G.I.P.
del Tribunale di Pescara per l’ulteriore corso.
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interamente eseguito, deve rideterminare la pena in favore del condannato pur

P.Q.M.

Annulla senza rinvio l’ordinanza impugnata e dispone trasmettersi gli atti al
G.I.P. del Tribunale di Pescara per l’ulteriore corso.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del 15 luglio 2015.