Sentenza Sentenza Cassazione Penale n. 36690 del 30/06/2015

Penale Sent. Sez. 6 Num. 36690 Anno 2015
Presidente: PAOLONI GIACOMO
Relatore: DI STEFANO PIERLUIGI

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
BANCA MONTE DEI PASCHI DI SIENA spa
avverso il decreto 16/2014 del 24/10/2014 del TRIBUNALE DI SALERNO
visti gli atti, il decreto ed il ricorso
udita la relazione fatta dal Consigliere PIERLUIGI DI STEFANO
Letta la requisitoria scritta del Procuratore Generale in persona del Dott. PAOLO
CANEVELLI che ha concluso chiedendo dichiararsi inammissibile il ricorso
RITENUTO IN FATTO
La banca Monte dei Paschi di Siena, avendo stipulato nel 2001 un mutuo con
la società CM Edilcostruzioni S.r.l. per C 770.000 circa iscrivendo ipoteca su alcuni
immobili, essendo gli stessi stati confiscati il 10 giugno 2013 nell’ambito del
procedimento di applicazione di misura di prevenzione a carico di Campione
Antonio, coniuge di Coppola Maria, amministratrice della società, chiedeva
l’ammissione del credito ai sensi dell’art. 58 d.lgs. 159/2011.
Il Tribunale di Salerno ha, però, rigettato tale richiesta escludendo la “buona
fede” dell’ente ai sensi dell’art. 52 3° comma d.lgs. 159/2011 in quanto già alla
data di sottoscrizione del mutuo il marito della amministratrice era stato colpito
da ordinanza di custodia in carcere “per gravi reati, anche con riflessi associativi
in ragione della contestata aggravante di mafia “. Pertanto non vi erano “gli
estremi di una situazione di oggettiva apparenza che rendesse scusabile
l’eventuale ignoranza o difetto di diligenza della banca”.
A parere del Tribunale, una banca di rilievo nazionale dispone “di accurati
strumenti di controllo ed istruttoria della pratica” da cui doveva nascere “una

Data Udienza: 30/06/2015

qualche ragione giustificato sospetto sulla reale genesi di quelle ricchezze e sulla
natura della complessiva operazione economica, così da desistere dall’erogazione”.
Ricorre contro tale decisione il Monte dei Paschi di Siena deducendo la
violazione di legge in quanto è stata ritenuta determinante una circostanza che
non è né influente né conosciuta né conoscibile, quale è la esecuzione di una
ordinanza di custodia nei confronti di un congiunto di una cliente, e si è in presenza
di una situazione di corretto rispetto delle norme bancarie e della normativa
antiriciclaggio. Non vi è stata alcuna considerazione della dettagliata istruttoria

Il procuratore generale presso questa Corte ha chiesto dichiararsi
inammissibile il ricorso.
CONSIDERATO IN DIRITTO
1.11 ricorso è fondato ricorrendo violazioni di legge sia in ordine alla
interpretazione del citato articolo 52 d.lgs. 159/2011 che alla motivazione
meramente apparente sui punti essenziali che dovevano essere oggetto di
valutazione e, appunto, motivazione.
2.Secondo il Tribunale, nella materia in questione sarebbe stata introdotta
una presunzione in danno del creditore che in tanto può veder riconosciuto il
proprio credito, ancorché anteriore, in quanto dimostri, con elementi concreti, la
propria buona fede (“presupposto per il riconoscimento del credito è pur sempre

la buona fede che è onere della parte che agisce dimostrare attraverso
l’allegazione di specifici elementi e non solo del dato, di per sé anodino,
dell’anteriorità del credito”). Una così palese compressione dei diritti patrimoniali
del privato nonchè l’introduzione di una situazione di grave incertezza nei
rapporti commerciali e finanziari, che pur avrebbe dovuto portare a dubitare della
conformità ai principi fondamentali di una tale disciplina, in realtà è contraria alla
normativa invocata, laddove il Tribunale sembra considerare solo il terzo comma
del predetto articolo.
3.La disposizione invocata, titolata “diritti dei terzP’, al primo comma fissa il
principio generale che ” La confisca non pregiudica i diritti di credito dei terzi

che risultano da atti aventi data certa anteriore al sequestro, nonché i diritti reali
di garanzia costituiti in epoca anteriore al sequestro, ove ricorrano le seguenti
condizionr.
4.Le “condizioni” che lasciano impregiudicati i diritti dei terzi creditori
attengono principalmente alla certezza del credito, in quanto si è in presenza di
una disciplina che tiene conto di come in simili contesti possano risultare sospette
le obbligazioni assunte tra privati, possibile manovra di riciclaggio ed
occultamento di beni illeciti.

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alla base dell’affidamento del mutuo.

s.Di tali condizioni, qui rileva “b) che il credito non sia strumentale all’attività

illecita o a quella che ne costituisce il frutto o il reimpiego, a meno che il
creditore dimostri di avere ignorato in buona fede il nesso di strumentalità;”.
6.La lettera della norma, peraltro in piena conformità alla sua ragione, a
logica ed ai principi in tema di libertà fondamentali nell’ambito del diritto di
proprietà e diritto d’impresa, significa chiaramente che i diritti dei terzi creditori
non sono pregiudicati, salvo che risulti l’eventuale strumentalità del credito alla
attività illecita ovvero la sua funzione di mezzo di riciclaggio (La regola è, quindi

(negativo) che il credito non sia strumentale alla attività illecita etc.”).
7.Solo quando tale strumentalità risulti, spetterà al creditore dimostrare la
ignoranza in buona fede di tale nesso di strumentalità (quindi l’eccezione alla
regola è “se il credito è strumentale, i diritti dei terzi non sono fatti salvi, a meno

che il creditore non dimostri la buona fede (“a meno che il creditore dimostri
di avere ignorato in buona fede il nesso di strumentalità9).
8.Si noti il diverso trattamento del credito che sia “frutto’ o “reimpiego”, non
prevedendosi salvezza in questi casi.
9.La lettura delle altre “condizioni” di cui alle lettere c) (nel caso di promessa

di pagamento o di ricognizione di debito, si richiede che il creditore provi il
rapporto fondamentale)

e d) (nel caso di titoli di credito, che il portatore

provi il rapporto fondamentale e quello che legittima il suo possesso) dimostra
che, ove si vuole rimettere al creditore la dimostrazione delle “condizioni”, la
legge lo dice espressamente; peraltro, il perché dell’onere della prova del credito
di cui alle lettere c) e d) ben si comprende perché si è in presenza di quei casi
particolari in cui, secondo la legge civile, il creditore è esonerato dalla prova del
rapporto sottostante che si presume valido (si discute, difatti, di obbligazioni
cartolari e dei casi di cui all’art. 1988 cc); si tratta, quindi, di tipici strumenti di
cui si teme l’utilizzo per aggirare le disposizioni in materia di misure di
prevenzione patrimoniali.
io. L’errore del provvedimento impugnato nell’applicazione della norma citata,
quindi, è consistito innanzitutto nel ritenere a carico del creditore l’onere di
dimostrare la “non strumentalità” della attività e, poi, di fatto a presumere tale
strumentalità laddove si tratti di credito nei confronti di un congiunto di soggetto
indagato. Si nota, infatti, che la strumentalità viene ritenuto dato pacifico senza
esporre alcunché sulle condizioni concrete riguardanti il proposto, la società etc.
ii.Peraltro, nella diversa interpretazione fatta propria dal Tribunale, si
sarebbe anche dovuto precisare quali debbano essere i mezzi di indagine che,
per l’indagine sulla strumentalità, non possono certo essere i semplici “accurati

strumenti di controllo” delle banche bensì gli strumenti di indagine penale,
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che “la confisca non pregiudica il diritto reale di garanzia purché vi sia il requisito

dovendosi conoscere rapporti criminali, composizione delle bande etc. Poiché,
certamente, non possono essere messe a disposizione dei creditori polizia
giudiziaria, banche dati dell’antimafia etc., oltre alla lettera della disposizione si
ha una ulteriore ragione logica per la quale il creditore non può certamente
essere onerato dell’accertamento negativo della non strumentalità dei crediti
all’esercizio dell’attività criminale.
12.Pur essendo quanto detto già sufficiente a disporre un nuovo giudizio, va
considerata anche l’altra violazione di legge perché anche sotto tale profilo il

13.Si ravvisa, difatti, anche una motivazione meramente apparente quanto
alla sussistenza della buona fede, che è stata esclusa sulla base di considerazioni
generiche e del tutto illogiche, tali, quindi, da integrare la mera apparenza di
motivazione che comporta la nullità ex articolo 125 cod. proc. pen., (così non
rilevando la regola di non deducibilità del vizio di motivazione nei procedimenti
di prevenzione).
14.11 terzo comma della disposizione in questione, pur richiamato nella
decisione impugnata, offre indicazioni sostanzialmente ovvie in ordine alle
modalità di valutazione della buona fede (Nella valutazione della buona fede, il

tribunale tiene conto delle condizioni delle parti, dei rapporti personali e
patrimoniali tra le stesse e del tipo di attività svolta dal creditore, anche con
riferimento al ramo di attività, alla sussistenza di particolari obblighi di
diligenza nella fase precontrattuale nonché’, in caso di enti, alle dimensioni degli
stessi), dimostrando, però, nel caso di specie la importanza di simili norme
didascaliche.
15.11 Tribunale, difatti, si limita alle affermazioni sopra trascritte, peraltro

senza neanche tenere conto di un profilo importante, pur richiamato dalla
disposizione, laddove la stessa indica la necessità di tenere conto delle
dimensioni degli enti e del tipo di attività svolta.
16.Questa previsione non significa affatto che al creditore che sia un grande
ente spetti l’onere di indagare per ottenere le informazioni (per essere utili, poi,
, si ripete, si dovrebbero consentire modalità di indagine decisamente extra
ordinem per un privato) – come pur sembra ritenere il Tribunale.
17.Nella disposizione, il rinvio ad elementi quali la dimensione ed il tipo di
attività, ha la ben diversa funzione di rammentare come, in un rapporto privo di
connotazioni personalistiche, la buona fede appaia maggiormente evidente per
un grande ente. Va rammentato come la stessa disposizione fa riferimento sia,
ad esempio, a ipotesi “sospette” di mutuo a titolo personale tra soggetti in odor
di mafia e loro parenti od amici ovvero ad ipotesi di rapporti tra imprese con

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giudice di rinvio si adegui.

capitali mafiosi che, però, esercitano una attività trasparente e regolare e,
appunto, banche nazionali, perciò si indicano criteri così vari.
18.È quindi opportuno indicare quale debba essere il tipo di valutazione a farsi
in un caso “tipico” quale quello di specie, proprio alla luce della disposizione sulla
“buona fede”.
19.Innanzitutto è ovviamente insostenibile il principio che si ricava
indirettamente dal provvedimento impugnato, ovvero che, emesso un
provvedimento cautelare nei confronti di un soggetto, immediatamente scatti

nelle quali siano presenti congiunti del soggetto arrestato, senza alcuna
considerazione dell’in sé dell’attività e della possibilità che il congiunto non sia
un prestanome. Ed invece, nel caso di un soggetto quale un istituto bancario di
rilievo nazionale, la buona fede non può che consistere nella regolarità delle
attività di istruzione della pratica secondo le comuni regole e prassi bancarie
nonché rispetto della normativa antiriciclaggio (La giurisprudenza penale è, da
tempo, consolidata sul principio per il quale, in tema di confisca, quale misura di
prevenzione patrimoniale, ex art. 2 ter L n. 575 del 1965, sussiste a carico del
terzo — titolare di un diritto reale di garanzia sul bene oggetto del provvedimento
di confisca di prevenzione — l’onere di dimostrare di avere positivamente
adempiuto con diligenza agli obblighi di informazione e di accertamento e, quindi,
di avere maturato un affidamento incolpevole, sulla base di una situazione di
oggettiva apparenza, relativamente all’effettiva posizione del soggetto nei cui
confronti si acquisisce il diritto di garanzia. sezioni unite civili; sentenza, 07-052013, n. 10532). Va da sé che la situazione muta nel caso in cui risulti una diretta
conoscenza da parte della dirigenza (e non dell’eventuale impiegato o funzionario
infedele

che agisce nell’interesse del cliente e non della banca) della

“strumentalità” (e non della sola caratura criminale della persona) del credito nel
senso detto, ma, in situazioni quale quella oggetto del procedimento, si tratta,
ragionevolmente, di una ipotesi residuale.
20.Vanno quindi fissati i seguenti principi:
l’art. 52 d.lgs. 159/2011 in tema di tutela dei terzi creditori in matería di
misure di prevenzione patrimoniali, va interpretato nel senso che solo laddove
venga dimostrato, in modo adeguato rispetto al tipo di rapporto in concreto, che
il credito del terzo sia strumentale alla attività illecita, quest’ultimo per poter far
valere il proprio diritto di credito debba dimostrare la ignoranza in buona fede di
tale nesso di strumentalità.
Il terzo comma del medesimo articolo, laddove esemplifica i modi di valutare
la buona fede, va interpretato nel senso che, al di fuori dei casi di rapporti
particolari e diretti tra le parti, si debba tenere conto del normale svolgimento dei
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un vero e proprio obbligo di chiusura dei rapporti creditizi per tutte le imprese

rapporti di obbligazione considerando in particolare la dimensione degli enti
interessati, le relative attività ed il rispetto dei comuni obblighi di diligenza. Con
riferimento specifico alle operazioni bancarie la buona fede sarà dimostrata dalla
regolare gestione del rapporto nel rispetto della normativa bancaria e della
normativa antiridaggio.
21.11 giudice di rinvio, quindi, dovrà:
22.valutare se sia stata offerta la prova, o comunque risulti già agli atti, che
il credito in questione fosse direttamente strumentale alla attività illecita di

23.In caso positivo, valutare la documentazione e le altre prove offerte
dall’ente in ordine alla regolare istruzione della pratica ed erogazione del mutuo
da ciò dipendendo la “buona fede” per un istituto bancario, salvo che emerga in
altro modo ed in positivo la conoscenza specifica della predetta strumentalità da
parte dei soggetti concorrenti a formare la volontà dell’istituto bancario.
P.Q.M.
Annulla il dec eto impugnato e rinvia per nuova deliberazione al Tribunale di
Salerno.
Romsì dciso nella camera di consiglio del 30 giugno 2015

Il
P

lie

estensoreil Presidente
tefanoGiacomo Pao ni

Campione Antonio.