Sentenza Sentenza Cassazione Penale n. 36454 del 09/07/2013

Penale Sent. Sez. 4 Num. 36454 Anno 2013
Presidente: SIRENA PIETRO ANTONIO
Relatore: D’ISA CLAUDIO

SENTENZA
Sul ricorso proposto da:
BACIO TERRACINO MARCELLO

n. il 29.07.1971

avverso l’ordinanza n. 8342/2012 del Tribunale di Napoli – sezione
riesame -del 14.02.2013.
Visti gli atti, l’ordinanza ed il ricorso
Udita in UDIENZA CAMERALE del 9 luglio 2013 la relazione fatta dal
Consigliere dott. CLAUDIO D’ISA
Lette le richieste del Procuratore Generale nella persona della dott.
Alberto Aniello che ha concluso per il rigetto del ricorso.

Data Udienza: 09/07/2013

RITENUTO IN FATI-0 E DIRITTO
BACIO TERFtACINO Marcello

ricorre per cassazione avverso

l’ordinanza, indicata in epigrafe, del Tribunale di Napoli con cui non è stato
accolto il gravame proposto avverso l’ordinanza della locale Corte di Appello del
6.11.2012 di rigetto dell’istanza di sostituzione della misura cautelare della
custodia in carcere con quella degli arresti domiciliari presso una comunità
terapeutica.
Premesso che il ricorrente risulta essere stato condannato, con sentenza

multa con riferimento al delitto di cui agli artt. 73, 80, comma 2 del d.P.R.
309/90, e che in grado di appello la pena è stata ridotta in anni sei e mesi dieci
e giorni venti di reclusione, oltre la multa, il Tribunale motiva che l’appello non
può essere accolto ostandovi il tipo di reato per cui vi è stata condanna, con
riferimento all’aggravante di cui all’art. 80, co. 2 d.P.R. 309/90. Si espone che
la norma di cui all’art. 89 d.P.R. 309/90, che disciplina l’istituto di cui si invoca
l’applicazione (arresti domiciliari presso una comunità terapeutica) laddove nei
confronti dell’indagato/imputato tossicodipendente si proceda per uno dei delitti
previsti dall’art. 4 bis L. 354/75, elenco tra cui è inserito il delitto contestato al
BACIO TERRACCINO, limitatamente all’ipotesi aggravata richiamata.
Il ricorrente denuncia violazione di legge, adducendo che il Tribunale
deve aver trascurato che il divieto contenuto nel comma 4 della citata
disposizione normativa, deve essere letto alla luce dei principi affermati dalla
Corte Costituzionale con la sentenza n. 231/2011 che ha dichiarato l’illegittimità
costituzionale dell’art. 275, comma 3 secondo periodo del c.p.p., nella parte in
cui, nel prevedere che, quando sussistono gravi indizi di colpevolezza in ordine
al reato di cui all’art. 74 d.P.R. 309/90, è applicata la custodia in carcere, salvo
che siano acquisiti elementi dai quali risulti che sussistano esigenze cautelari,
non fa salva l’ipotesi in cui siano acquisiti elementi specifici dai quali desumere
che le esigenze di prevenzione sociale possano essere salvaguardate con altre
misure.
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Il ricorso va accolto.
Nonostante qualche isolata pronuncia contraria, secondo la prevalente
giurisprudenza di questa Corte, che il Collegio condivide, nei confronti del
soggetto tossicodipendente che intenda sottoporsi ad un programma dì
recupero terapeutico, non deve escludersi l’applicabilità della disciplina prevista
dalla norma di cui all’art. 89 d.P.R. 9 ottobre 1990, n. 309, come modificato

del 23.02.2011, in primo grado alla pena di anni otto di reclusione oltre la

dalla L. 21 febbraio 2006, n. 49, allorquando si proceda per uno dei titoli di
reato elencati nell’art. 4-bis della L. 26 luglio 1975, n. 354.
L’art. 89/2 DPR 309/90 stabilisce che, qualora una persona
tossicodipendente, che si trovi in custodia cautelare in carcere, intenda
sottoporsi ad un programma di recupero presso i servizi pubblici per l’assistenza
ai tossicodipendenti, ovvero presso una struttura privata autorizzata, la
custodia cautelare in carcere è sostituita con quella degli arresti domiciliari “ove
non ricorrano esigenze cautelare di eccezionale rilevanza”.

si applica allorché si proceda per uno dei delitti previsti dall’articolo 4-bis della
legge 26 luglio 1975, n. 354, tra i quali deve annoverarsi anche il delitto,
addebitato all’imputato, di detenzione a fine di spaccio di sostanza stupefacente
aggravata dall’ingente quantità (art. 73 e art. 80 d.PR. 309/90).
La non applicazione dei commi 1 e 2 dell’art. 89 DPR 309/90, quando si
procede per uno dei delitti previsti dell’art. 4-bis 4. 0.P., deve essere intesa non
nel senso che il tossicodipendente imputato per uno dei suddetti delitti non
possa usufruire degli arresti domiciliari per sottoporsi ad un programma di
recupero presso i servizi pubblici per l’assistenza ai tossicodipendenti, ovvero
nell’ambito di una struttura privata autorizzata ai sensi dell’art. 116 del citato
DPR, ma che non vi è l’obbligo di disporre gli arresti domiciliari, salvo che non
sussistano esigenze cautelari di eccezionale rilevanza.
Pertanto, il giudice deve valutare l’esistenza delle esigenze cautelari
secondo gli ordinari criteri di cui agli artt. 274 e 275 c.p.p. e non limitarsi a
considerare come ostative soltanto le esigenze cautelari di eccezionale rilevanza
(V. Sez. 4 sent. n. 4183 del 14.11.2007, Rv. 2386 75).
Vanno, quindi, applicate le richiamate norme evidenziandosi che, per il
reato per cui si procede r non è prevista (art. 275 co. 3 c.p.p.), a differenza di
quello previsto dall’art. 74 d.P.R. 309/90, alcuna presunzione di adeguatezza
della misura carceraria.
Si deve, per altro, anche precisare che con riferimento all’ipotesi di cui al
richiamato art. 74 d.P.R./309, certamente più grave di quella contestata
all’indagato, a seguito della sentenza della Corte Costituzionale n. 231
dell’11.5.2011, è costituzionalmente illegittimo l’art. 275, comma 3, secondo
periodo, del codice di procedura penale, come modificato dalla legge 23 aprile
2009, n. 38, nella parte in cui – nel prevedere che, quando sussistono gravi
indizi di colpevolezza in ordine al delitto di cui all’art. 74 del d.P.R. 9 ottobre
1990, n. 309, salvo che siano acquisiti elementi dai quali risulti che non
sussistono esigenze cautelare – non fa salva, altresì, l’ipotesi in cui siano

Detta disposizione – precisa, tuttavia il corna 4 del predetto articolo – non

acquisiti elementi specifici, in relazione ai caso concreto, dai quali risulti che le
esigenze cauteiari possono essere soddisfatte con altre misure. E pertanto l’art.
275/3 c.p.p. non imponeva, dopo la suddetta pronuncia della Corte
Costituzionale, il divieto di applicare misure cauteiari diverse dalla detenzione in
carcere, in caso di sussistenza di esigenze cautelari.
Queste, secondo il Tribunale del riesame possono essere soddisfatte nel
caso di specie solo con la detenzione in carcere del BACIO TERRACINO, in
ragione della spiccata pericolosità sociale del predetto e dell’alto rischio di

ma anche inserito in ambienti criminali che trafficano in sostanze stupefacenti.
In effetti, in una interpretazione anche costituzionalmente orientata
(diritto alla salute, recupero sociale) per l’applicazione del beneficio previsto
dall’art. 89 d.P.R. 309/90 non vengono lasciati margini di discrezionalità al
giudice una volta che viene accertato lo stato di tossicodipendenza e
l’accettazione di un programma di recupero, salvo che sussistano esigenze
cautelari di eccezionale gravità.
Ma, quando l’obbligatorietà dell’applicazione dell’invocato beneficio è
preclusa dal titolo del reato, non è necessario, come già evidenziato, fare
riferimento alle esigenze cautelari di eccezionale gravità, ma a quelle previste
dagli artt. 274 e 275 c.p.p., con la differenza che, nella valutazione
dell’adeguatezza della misura, va, comunque, considerato lo stato di
tossicodipendenza e la probabilità di recupero del soggetto.
Ciò posto, non appare adeguatamente motivato, e, quindi, censurabile in
questa sede di legittimità il provvedimento impugnato.
La motivazione resa dal Tribunale per confermare l’ordinanza del primo
giudice, che ha respinto l’istanza del BACIO TERRACINO, parte dalla preclusione
assoluta dell’applicazione all’istante del beneficio previsto dall’art. 89 d.P.R.
309/90, e, quindi, non ha valutato le esigenze cautelari con riferimento alle
prospettive di recupero del medesimo attraverso l’applicazione degli arresti
domiciliari presso una comunità terapeutica.
L’ordinanza impugnata deve dunque essere annullata, con rinvio, per
nuovo e più approfondito esame, al Tribunale di Napoli, che si conformerà,
nell’esame della concreta fattispecie, ai principi di diritto evidenziati, previo
accertamento della sussistenza dello stato di tossicodipendenza addotto dal
ricorrente.
P.Q.M.
Annulla l’ordinanza impugnata e rinvia al Tribunale di Napoli per nuovo
esame.

recidiva specifica, risultando l’imputato non solo gravato da precedenti penali,

La Corte dispone inoltre che copia del presente provvedimento sia
trasmesso al direttore dell’istituto peniivziario competente, perché provveda a
quanto stabilito dall’art. 94, comma 1V:relle disp. Att. c.p.p..

Così deciso in Roma alla udienza camerale del 9 luglio 2013.