Sentenza Sentenza Cassazione Penale n. 36451 del 03/06/2015


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Penale Sent. Sez. 2 Num. 36451 Anno 2015
Presidente: ESPOSITO ANTONIO
Relatore: TADDEI MARGHERITA

SENTENZA

Sul ricorso proposto da
Santini Antonio, nato il 06.07.1944
ILMA srl
avverso l’ordinanza n.10/2015 del Tribunale del riesame di Ancona, del
06.02.2015;
visti gli atti, il provvedimento impugnato ed il ricorso;
udita la relazione svolta dal consigliere Margherita .B.Taddei;
udito il Pubblico Ministero in persona del Sostituto Procuratore generale,

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Data Udienza: 03/06/2015

Giulio Romano , che ha concluso per il rigetto del ricorso;
uditi, gli avv. Daniele Sandroni e Alessandro Pantanetti, che hanno
insistito per raccoglimento del ricorso;
MOTIVI della DECISIONE

1.Con l’ordinanza indicata in epigrafe il Tribunale del riesame di Ancona

Tribunale della stessa città che,i1 7.1.2015 , ha disposto il sequestro
preventivo finalizzato alla confisca per equivalente in ordine al reato di
seguito indicato:
art. 81 cpv., 110, 640, comma 2 n.1 e 61 n. 7 c.p. perché, quale presidente del consiglio
d’amministrazione della ILMA S.r.l., in concorso con gli amministratori della
TECNICONSULT S.r.l., il 20.7.2009, in sede di offerta congiunta per la partecipazione alla
pubblica gara d’appalto internazionale dell’Ordinatore Nazionale del F.E.S. in Costa d’Avorio
per lavori di dragaggio, finanziati dal Fondo Europeo di Sviluppo, attestava falsamente
l’apporto della ILMA S.r.l. ai lavori nella misura del 2% per prestazioni di assistenza e
consulenza, dichiarandosi falsamente responsabile in solido nei confronti dell’ente
appaltante, circostanze tutte contraddette dalla scrittura privata di controdichiarazione del
15.7.2009 in cui la ILMA in realtà si esonerava da ogni responsabilità ed effettiva
partecipazione alle opere, così consentendo l’illegittima aggiudicazione della gara alla
TECNICONSULT, priva dei requisiti economico finanziari e tecnici, in data 17.8.2009, e
l’indebita erogazione dell’acconto e dei corrispettivi successivi

1.1 Avverso tale sentenza propone ricorso personalmente Bellini,chiedendo
l’annullamento dell’ordinanza e deducendo 11 motivi a sostegno:
1) violazione dell’art. 606 comma 1 lett. b) con riferimento all’art. 24, 111
cost. per la mancata concessione da parte del tribunale del riesame di un
termine per esamilnare le deduzione e le produzioni sui motivi depositati
dalla difesa.
2)violazione dell’art. 606 comma 1 lett. b) con riferimento all’art. 125, 292
c.p.p e 111 cost. in quanto la motivazione circa la sussistenza del fumus
commissi delicti si palesa solo apparente nella parte in cui l’ordinanza del
tribunale si limita a ritenere integralemente richiamato e trascritto il
contenuto del decreto del gip oggetto di riesame.
3)violazione dell’art. 606 comma 1 lett. b) per evere l’ordinanza impugnata
violato gli artt. 111-24-112 cost. l’art. 6 c.e.d.u. e gli artt. 291-292 c.p.p.
4)violazione dell’art. 606 comma 1 lett. b) per essere la motivazione
meramente apparente e quindi per inosservanza dell’art. 125 comma 3 cpp
che pretende che nelle ordinanze sia presente una motivazione a pena di
nullità

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confermava,fatta eccezione per l’importo dell’IVA, l’ordinanza del GIP del

5)violazione dell’art. 606 comma 1 lett. b) per essere la motivazione
meramente apparente perché fondata sulla errata lettura di elementi di
prova.
6)violazione dell’art. 606 comma 1 lett. b) per inosservanza di norme
giuridiche extrapenali dicui si deve tenere conto nell’applicazione della legge
penale e segnatamente dell’accordo acpue di cotonou, firmato il 23.6.2000,
come modificato nel 2005 e della decisione n. 2/2002 del consiglio dei

applicazione dell’art. 37 del d.lgs. 163/2006 diverso dall’art. 49 stesso
decreto ovvero per violazione di legge essendo la motivazione sullo specifico
punto reclamato meramente apparente.
7)violazione dell’art. 606 comma 1 lett. b) per inosservanza o errata
applicazione di norme giuridiche extrapenali di cui si deve tenere conto
nell’applicazione della legge penale e segnatamente della guida pratica per le
azioni esterne dell’ue e delle istruzioni ovvero per violazione di legge essendo
la motivazione sullo specifico punto reclamato meramente apparente.
8)violazione dell’art. 606 comma 1 lett. b) per inosservanza o errata
applicazione di norme giuridiche extrapenali di cui si deve tenere conto
nell’applicazione della legge penale e segnatamente degli artt. 1321, 1362,
1372, 1388, 1415 e 1416 nonché inosservanza del 2341 bis e seguenti
codice civile ovvero per violazione di legge essendo la motivazione sullo
specifico punto reclamato meramente apparente.
9)violazione dell’art. 606 comma 1 lett. b) per violazione di legge essendo la
motivazione sullo specifico punto reclamato assente e per inosservanza o
errata applicazione di legge penale e segnatamente dell’art. 49 c.p.
10)violazione dell’art. 606 comma 1 lett. b) per inosservanza o errata
applicazione della legge penale e segnatamente dell’art. 321 cpp, 322 ter,
640 ter
11) violazione dell’art. 606 comma 1 lett. b) per inosservanza o errata
applicazione della legge penale e segnatamente dell’art. 321 cpp, 322 ter,
640 ter cp ovvero per villazione di legge essendo la motivazione sullo
specifico punto reclamato meramente apparente.
2.E’ fondato il primo motivo: il provvedimento deve pertanto essere
annullato con rivio, rimanendo assorbiti gli altri motivi di ricorso .

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ministri acp-ce del 7.10.2002 richiamate nel bando di gara e nell’erronea

2.1 Premesso che, ai sensi dell’articolo 324, settimo comma, c.p.p., al
procedimento di riesame, avente per oggetto la cautela reale, si applicano le
disposizioni dell’articolo 309, commi nono e decimo, cod .proc .pen. e che il
nono comma dell’articolo 309 stabilisce che il Tribunale “annulla, riforma o

conferma l’ordinanza oggetto del riesame decidendo anche sulla base degli
elementi addotti dalle parti nel corso dell’udienza” , ne consegue che non
sussiste alcuna preclusione in relazione alla produzione

dell’udienza”

“nel corso

di elementi ulteriori rispetto a quelli originariamente

disponibili – sia che tali elementi fossero già noti anche prima della richiesta
di riesame alla parte che li produce, sia che si tratti di elementi
sopravvenuti (cfr. già Cass.sez.I, 8 luglio 1994 n. 3440; Cass.sez.VI, 27
febbraio 1996 n. 922; e, da ultimo, Cass.sez.VI, 25 settembre 2014 n.
53720).
2.2Recentemente con la decisione n.53720 del 2014 (rv 262092) questa
Corte ha affermato ,in tema di impugnazioni relative a misure cautelari
personali (ma l’art.309 si applica anche alle misure reali,) che il pubblico
ministero può introdurre nuovi elementi probatori a carico, all’udienza di
riesame, ma il tribunale, al fine di assicurare la piena applicazione del
contraddittorio, deve assegnare all’indagato un congruo termine a difesa, in
difetto del quale si configura un’ipotesi di nullità ex art. 178, lett. c), cod.
proc. pen. in relazione all’assistenza del medesimo.
2.3 La predetta decisione consente di superare agevolmente un
contrasto,insito nella giurisprudenza della Corte di legittimità.
Parte della giurisprudenza di questa Corte ha affermato che il pubblico
ministero ha l’obbligo di presentare al giudice del riesame le risultanze delle
ulteriori indagini favorevoli all’indagato ma non anche gli ulteriori elementi
sfavorevoli sia se preesistenti sia, a maggior ragione, se sopravvenuti ,
avendo il Tribunale il potere di integrare con la propria decisione
l’eventuale carenza del provvedimento oggetto di riesame anche utilizzando
il materiale cognitivo non precedentemente offerto dal pubblico ministero ex
art. 291 c.p.p., comma 1. In quest’ottica l’attività del P.M.non contrasta con
il principio del contraddittorio, dal momento che il pubblico ministero non è
obbligato ad una discovery anticipata delle acquisizioni probatorie
sopravvenute nel corso delle indagini, tranne quelle favorevoli all’indagato.
(Sez. 5^, 17 dicembre 2002, n, 1276, Vetrugno; Sez. 6^, 9 marzo 2004, n.
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/1

15899, Fallace; Sez. 3^, 11 febbraio 2010, n. 15108, Sabatelli).Tali decisioni
riposano sulla considerazione che se è nella discrezionalità del pubblico
ministero scegliere gli elementi di prova da produrre per ottenere
l’applicazione della misura cautelare, è del pari nella sua discrezionalità
selezionare gli elementi di accusa da allegare per ottenere la conferma del
provvedimento in sede di riesame.
2.4 La tesi contrastante , che ha escluso che il pubblico ministero possa
documenti a carico dell’indagato, acquisiti precedentemente alla richiesta di
misura cautelare e non presentati con la stessa (Sez. 1”, 24 giugno 1993, n.
3121, Sapienza;Sez. 6^, 6 agosto 1992, n. 3025, Ferlin) , fa leva sul
termine perentorio di cui all’art. 309 c.p.p., comma 5, ricollegando alla
natura del termine la inutilizzabilità degli elementi di prova che vengano
tardivamente trasmessi ed escludendo così la possibilità di addurre nel
corso dell’udienza camerale, a norma dell’art. 309 c.p.p., comma 9, elementi
preesistenti alla presentazione della richiesta cautelare.
2.5. La decisione citata, con una felice sintesi e spostando l’attenzione sul
dinamismo delle situazioni processuali che si riverbera sulle situazioni
soggettive accusa/difesa ,inquadra la possibilità che il pubblico ministero
arricchisca il quadro conoscitivo del tribunale del riesame attraverso la
produzione di elementi di prova di cui aveva già la disponibilità, ma che non
ha ritenuto di porre a base della richiesta della misura cautelare,
nell’ambito dell’esplicazione del corretto contraddittorio nel procedimento di
riesame, e, sia pure indirettamente , nella tutela del diritto di difesa della
persona indagata, in perfetta sintonia con l’accresciuto ambito delle.
garanzie riconosciute a quest’ultima dalla L. n. 332 del 1995 che,
incrementando gli spazi di conoscenza attribuiti al giudice, nella fase del
controllo sul provvedimento de libertate ,ha potenziato il procedimento di
riesame, che acquista maggiore efficienza e rapidità, “soprattutto attraverso

l’effetto caducatorio dell’ordinanza determinato dall’inosservanza del termine
perentorio previsto dall’art. 309 c.p.p., comma 5: la prevista trasmissione
degli atti al tribunale finisce per assicurare anche l’operatività del
contraddittorio.”
2. 6 Ciò è evidente, nell’attribuzione al tribunale del riesame della stessa
posizione in cui si è trovato il giudice della cautela al momento

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esibire, nel corso dell’udienza innanzi al tribunale del riesame, elementi e

dell’emissione della misura.Questa situazione di equilibrio si ripropone
anche nel corso dell’udienza: prevedendo l’art. 309 c.p.p., comma 9 che il
giudice del riesame decida “anche sulla base degli elementi addotti dalle
parti nel corso dell’udienza “la norma vuole assicurare “il contraddittorio sul
contenuto indiziario e sul fondamento dei presupposti cautelari”, nel
rispetto del diritto di difesa dell’indagato, sicché un tale obiettivo
presuppone che il soggetto interessato sia posto nelle condizioni di

conoscenza è assicurata dalla possibilità , riconosciuta al difensore, di
esaminare gli atti depositati nella cancelleria del giudice a quo e del giudice
del riesame, funzionale alla sua partecipazione informata alla discussione
davanti

al

tribunale.

2.7. La produzione in udienza ex art. 309 c.p.p., comma 9, degli elementi in
possesso del pubblico ministero e da questi non posti a base della domanda
cautelare,anche solo perché in un momento precedente ritenuti non
influenti, per non tradursi in una menomazione dell’attività difensiva, e
nella compromissione del contraddittorio tra le parti deve necessariamente
essere controbilanciato dalla possibilità ,per la difesa di poter conoscere e
valutare quanto a base delle deduzioni dell’accusa e per l’indagato di essere
messo nelle condizioni di difendersi concretamente.
2.8 In altri termini, in presenza di tali produzioni , il tribunale del riesame
deve assicurare il rispetto pieno del contraddittorio tra le parti, assegnando
all’indagato

un

congruo

termine

a

difesa.

La soluzione del termine a difesa, si legge in motivazione della decisione
n.53720 del 2014 in esame ,” è stata indicata dalle Sezioni unite di questa

Corte che, in materia di appello cautelare, hanno affermato il principio
secondo cui è consentito al pubblico ministero produrre documentazione
relativa ad elementi probatori nuovi, siano essi preesistenti o sopravvenuti,
purché tali elementi riguardino lo stesso fatto contestato con l’originaria
richiesta cautelare e sia assicurato nel procedimento camerale il
contraddittorio delle parti anche mediante la “concessione di un congruo
termine a difesa” (Sez. un., 31 marzo 2004, n. 18339, Donelli).
2.9 Alla luce delle considerazioni che precedono questo collegio ritiene che
deve essere accolta la doglianza del ricorrente circa la mancata concessione
del termine a difesa : il termine dovrà essere commisurato secondo il

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difendersi concretamente attraverso la conoscenza degli atti. Tale

prudente apprezzamento del Tribunale, nel rispetto delle caratteristiche di
celerità proprie del rito incidentale.
2.10 Il provvedimento deve ,pertanto , essere annullato con rinvio al
Tribunale del riesame di Ancona che provvederà sul riesame, previo
riconoscimento del termine alla difesa che ne ha fatto richiesta.

Annulla l’ ordinanza impugnata con rinvio al tribu ale di Ancona per nuovo
esame.
Così de

, camera di consiglio del 03 iugno 2015

Il ConsiliereI stLsoreh

Il Prr idente
A.

ito

P.Q.M.

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