Sentenza Sentenza Cassazione Penale n. 36357 del 19/05/2015

Penale Sent. Sez. 3 Num. 36357 Anno 2015
Presidente: SQUASSONI CLAUDIA
Relatore: DI NICOLA VITO

SENTENZA

sul ricorso proposto da
Testani Tonino, nato ad Anagni il 18-03-1958
avverso la ordinanza del 26-09-2014 del Gip presso il tribunale di Genova;
visti gli atti, il provvedimento impugnato e il ricorso;
udita la relazione svolta dal consigliere Vito Di Nicola;
lette le conclusioni del Procuratore Generale che ha chiesto l’annullamento con
rinvio del provvedimento impugnato con la trasmissione degli atti al tribunale di
Genova per nuovo giudizio;
Udito per il ricorrente

Data Udienza: 19/05/2015

RITENUTO IN FATTO

1. Tonino Testani ricorre per cassazione impugnando l’ordinanza con la
quale il Gip presso il tribunale di Genova, in funzione di giudice dell’esecuzione,
ha rideterminato in anni 6 e mesi 4 di reclusione, ferme le restanti statuizioni, la
pena detentiva inflittagli con la sentenza resa a suo carico il 18 ottobre 2012
dalla Corte di appello di Genova ed irrevocabile in data 2 ottobre 2013.
Nel pervenire a tale conclusione, il giudice dell’esecuzione ha ritenuto

costituzionale n. 32 del 2014, dichiarativa dell’illegittimità costituzionale degli
articoli 4-bis e 4-vicies ter della legge n. 49 del 2006, con cui era stata introdotta
l’equiparazione del trattamento sanzionatorio delle violazioni in materia di
cosiddette droghe “leggere” e “pesanti” e sul successivo intervento delle sezioni
unite di questa Corte, con sentenza del 29 maggio 2014, ricognitivo
dell’incidenza, sul trattamento sanzionatorio già inflitta con sentenza
irrevocabile, della declaratoria di illegittimità costituzionale di una norma che si
limiti ad incidere sulla trattamento sanzionatorio, senza elidere la norma
incriminatrice.
Nel caso di specie, al condannato era stata applicata la pena base di 8 anni
di reclusione, oltre la multa, per il reato previsto dall’articolo 73 d.p.r. 9 ottobre
1990, n. 309 relativamente all’illecita detenzione e spaccio di hashish ed il
giudice dell’esecuzione, nella rideterminare la pena sulla base dei presupposti in
precedenza indicati, ha ritenuto di non poter fare uso dei criteri previsti
dall’articolo 133 codice penale per la ridefinizione del trattamento sanzionatorio
conseguente alla declaratoria di incostituzionalità della disciplina con reviviscenza
di quella precedente, ma ha proceduto alla rideterminazione di essa
semplicemente eliminando la porzione di pena non più legale perché eccedente
rispetto al limite massimo risultante dalla pronuncia della Corte costituzionale
per poi applicare sullo stesso, nella medesima misura, gli altri incrementi e
decrementi di pena ormai definitivamente statuiti nella sentenza irrevocabile.

2.

Per la cassazione dell’impugnata ordinanza il ricorrente, tramite il

difensore, solleva un unico motivo di gravame, qui enunciato, ai sensi
dell’articolo 173 disposizione di attuazione codice di procedura penale, nei limiti
strettamente necessari per la motivazione.
Con esso deduce l’inosservanza o erronea applicazione della legge penale
nonché la mancanza, la contraddittorietà e la manifesta illogicità della
motivazione in ordine alla rideterminazione della pena così come determinate
(articolo 606, comma 1, lettere b) ed e), codice di procedura penale).

2

fondata l’istanza difensiva proposta a seguito della sentenza della Corte

Assume come nel caso di specie il ragionamento seguito dal giudice
dell’esecuzione sia errato sul fondamentale rilievo che non tutte le pene
cosiddette “illegali” – ossia superiori al limite edittale (anni sei di reclusione)
previsto per la fattispecie di reato di cui all’articolo 73, comma 4, d.p.r. n. 309
del 1990, così come vigente in conseguenza della declaratoria di illegittimità
costituzionale della disciplina normativa che l’aveva sostituita – possono
automaticamente essere ricondotte a quella di anni sei, cosicché soggetti che in
precedenza avevano ricevuto, a seguito di valutazioni precipuamente ancorate ai

ritroverebbero ad essere trattati irragionevolmente con la medesima sanzione.

CONSIDERATO IN DIRITTO

1. Il ricorso è fondato.

2. L’opzione ermeneutica – motivata su base meramente automatica e
penalizzante per le funzioni che l’ordinamento processuale attribuisce, in taluni
casi, pieno iure al giudice dell’esecuzione, specie nelle ipotesi in cui il giudice
stesso nella fase esecutiva è legittimato ad intaccare il “giudicato”

–

non è

condivisibile.
Limitare infatti l’intervento del giudice dell’esecuzione alla mera eliminazione
della porzione di pena divenuta illegale per effetto delle disposizioni
sopravvenute più favorevoli comporterebbe conseguenze non coerenti con i
principi costituzionali in tema di trattamento sanzionatorio, sia perché tutte le
pene illegali, in quanto superiori a sei anni di reclusione, verrebbero riportate
nell’ambito di una legalità standardizzata eguale per tutti, rimanendo intaccato il
principio di adesione sanzionatoria all’effettiva gravità del fatto, con inevitabile
lesione del principio di proporzionalità della pena come affermato nell’articolo 27
della costituzione, e sia perché fatti diversi verrebbero trattati dal punto di vista
sanzionatorio, in assenza di una pena astrattamente determinata nella figura di
reato come fissa, in termini del tutto omogenei pur in presenza di un limite
edittale sanzionatorio minimo e massimo.
In altri termini, in tutti i casi di pena illegale relativi al trattamento
sanzionatorio determinato sulla base della disciplina dichiarata incostituzionale,
la fattispecie incriminatrice ex articolo 73, comma 4, d.p.r. n. 309 del 1990 che,
quanto alla pena detentiva prevede un minimo edittale di anni due di reclusione
ed un massimo edittale di anni sei di reclusione, troverebbe applicazione, per
coloro che hanno commesso il fatto nella vigenza della disciplina dichiarata
incostituzionale, esclusivamente nel massimo edittale, privandosi il condannato
del diritto alla motivata modulazione del trattamento sanzionatorio imposto

3

parametri di cui all’articolo 133 codice penale differenti gradazioni di pena, si

dall’articolo 27 della costituzione nell’ottica del fondamentale principio
rieducativo della pena.
Per tale ragione, questa Corte, immediatamente dopo la declaratoria di
incostituzionalità della legge n. 46 del 2006, ha affermato come la declaratoria di
incostituzionalità avesse determinato un abbassamento, per le droghe leggere,
della pena edittale sia minima che massima, sia detentiva che pecuniaria,
comportando ciò l’assoluta necessità di una rimodulazione del trattamento
sanzionatorio complessivo nella considerazione che il giudice nel determinare la

sanzione irrogata, sia il limite minimo che quello massimo, avendo come
riferimento, per la commisurazione, la pena in astratto stabilita, con la
conseguenza che, mutato il parametro di riferimento, il giudice del merito (anche
il giudice dell’esecuzione in caso di sentenza divenuta irrevocabile) deve
inderogabilmente esercitare il potere discrezionale conferitogli dagli artt. 132 e
133 cod. pen. anche perché l’irrogazione di una pena base pari o superiore alla
media edittale (a maggior ragione, dunque, l’applicazione del massimo edittale)
richiede una specifica motivazione in ordine ai criteri soggettivi ed oggettivi
elencati dall’art. 133 cod. pen., valutati ed apprezzati tenendo conto della
funzione rieducativa, retributiva e preventiva della pena (Sez. 3, n. 10095 del
10/01/2013, Monterosso, Rv. 255153) e ciò in sintonia con la giurisprudenza
costituzionale sull’art. 27 Cost., comma 3.
Tale compito deve essere assolto anche quando il trattamento del caso
specifico rientri nella forbice edittale di cui alla restaurata disposizione (che,
appunto, stabilisce per le sostanze stupefacenti di cui alle tabelle 2 e 4 dell’art.
14 la pena della reclusione da due a sei anni, oltre la multa da 5.146 a 77.468
Euro) e quindi a maggior ragione nei casi di pena “illegale”.
Tutto questo perché, nella determinazione della pena, quanto più il giudice
si avvicina al massimo edittale, tanto più stringente deve essere per lui l’obbligo
di motivazione circa l’esercizio del potere discrezionale conferitogli dalla legge,
con la conseguenza che – per la rideterminazione del trattamento sanzionatorio a
seguito di sentenza di condanna per il reato di cui al D.P.R. 9 ottobre 1990, n.
309, art. 73, in conseguenza dell’applicazione della disciplina più favorevole
scaturita a seguito della declaratoria di illegittimità costituzionale del D.L. 30
dicembre 2005, n. 272, artt. 4-bis e 4-vicies ter, convertito, con modificazioni,
dalla L. 21 febbraio 2006, n. 49, art. 1, comma 1 – compete al giudice di merito
stabilire se, in conseguenza del trattamento più favorevole sopravvenuto, la
sanzione in concreto irrogata sia o meno congrua in relazione ai parametri fissati
nell’art. 133 cod. pen. e rispettosa dei principi fissati nell’art. 27 Cost., comma 3
(Sez. 3, n. 26340 del 25/03/2014, Di Maggio ed altro, non mass. sul punto).

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pena, normalmente valuta, con riferimento alla congruità in concreto della

Tale soluzione è stata convalidata dalla recente sentenza Jazouli con la quale
le Sezioni Unte penali di questa Corte hanno affermato il principio secondo il
quale è illegale la pena determinata dal giudice attraverso un procedimento di
commisurazione che si sia basato sui limiti edittali dell’art. 73 d.P.R. 309/1990
come modificato dalla legge n. 49 del 2006, in vigore al momento del fatto, ma
dichiarato successivamente incostituzionale con sentenza n. 32 del 2014, anche
nel caso in cui la pena concretamente inflitta sia compresa entro i limiti edittali
previsti dall’originaria formulazione del medesimo articolo, prima della novella

Il massimo consesso di questa Corte ha letteralmente precisato come, nel
valutare l’ambito entro cui può parlarsi di illegalità della pena, che sia stata
determinata nell’ambito dei nuovi limiti edittali indicati dall’art. 73 d.P.R. 309 del
1990 come ripristinato, non possa farsi a meno di riferirsi al principio di
proporzione tra illecito e sanzione.
La Corte costituzionale ha osservato che il principio di uguaglianza «esige
che la pena sia proporzionata al disvalore del fatto illecito commesso, in modo
che il sistema sanzionatorio adempia nel contempo alla funzione della difesa
sociale ed a quella di tutela delle posizioni individuali» (Corte cost., sent. n. 409
del 1989), inoltre, al principio di proporzionalità si è fatto espresso riferimento
nella sentenza che ha dichiarato l’illegittimità costituzionale del minimo edittale
previsto per la fattispecie di oltraggio (Corte cost., sent. n. 391 del 1994), in cui
si è ribadito che la finalità rieducativa della pena non è limitata alla sola fase
dell’esecuzione, ma costituisce «una delle qualità essenziali e generali che
caratterizzano la pena nel suo contenuto ontologico, e l’accompagnano da
quando nasce, nell’astratta previsione normativa, fino a quando in concreto si
estingue» e inoltre implica la presenza costante del “principio di proporzione” tra
qualità e quantità della sanzione, da una parte, e offesa, dall’altra (Corte cost.,
sent. n. 313 del 1990 e, da ultimo, sent. n. 105 del 2014).
Le nuove comminatorie impongono, secondo le Sezioni Unite Jazouli,
necessariamente di riconsiderare la pena proprio in attuazione del principio di
proporzionalità, altrimenti verrebbe legittimata l’applicazione di una pena al di
sopra della misura della colpevolezza (…). Sicché la pena edittale deve, in linea
di massima, risultare correlata alla gravità del fatto di reato (…). In altri termini,
la pena è costruita sulla gravità del fatto e giustificata da essa, nelle sue
componenti oggettive (importanza del bene, modalità di aggressione, grado di
anticipazione della tutela) e soggettive (grado di compenetrazione fatto-autore),
come sua variabile dipendente: una distonia nel rapporto o addirittura uno iato
tra i due fattori sarebbero costituzionalmente intollerabili.
Ne consegue che, anche in sede di esecuzione penale, il giudice
dell’esecuzione – richiesto di adeguare il trattamento sanzionatorio in precedenza

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del 2006, rivissuto per effetto della stessa sentenza di incostituzionalità.

basato sui limiti edittali dell’art. 73 d.P.R. 309/1990 come modificato dalla legge
n. 49 del 2006, in vigore al momento del fatto, ma dichiarato successivamente
incostituzionale con sentenza n. 32 del 2014 – deve procedere alla
rideterminazione della pena sulla base dei criteri previsti dall’art. 133 cod. pen.
sia nel casi di pena illegale in quanto superiore ai limiti edittali previsti dalla
normativa rivissuta (nel caso in esame, art. 73, comma 4, d.p.r. n. 309 del
1990) e sia nel caso in cui la pena concretamente inflitta sia compresa entro i
limiti edittali previsti dall’originaria formulazione del medesimo articolo, prima

incostituzionalità, essendogli inibita qualsiasi operazione di riduzione meramente
automatica o aritmetico proporzionale, dovendo invece fare necessariamente uso
dei poteri discrezionali ed adeguare in tal modo la pena, con congrua
motivazione, al disvalore penale del fatto, come accertato dal giudice della
cognizione, attraverso un procedimento di determinazione del trattamento
sanzionatorio autonomo che tenga conto dei limiti edittali minimi e massimi
previsti dalla fattispecie ripristinata a seguito della declaratoria di illegittimità
costituzionale di quella espunta ex tunc dall’ordinamento

3. L’ordinanza impugnata va pertanto annullata per nuovo esame con rinvio
al tribunale di Genova che si atterrà, sulla base dei criteri in precedenza esposti,
al seguente principio di diritto: il giudice dell’esecuzione, per effetto della
sentenza della Corte Costituzionale n. 32 del 2014, che ha dichiarato
l’illegittimità costituzionale degli artt. 4 bis e 4 vicies ter del D.L. 30 dicembre
2005, n. 272, convertito con modificazioni dalla legge 21 febbraio 2006, n. 49,
con conseguente reviviscenza del previgente trattamento sanzionatorio dettato
dal d.P.R. 9 ottobre 1990, n. 309, deve procedere alla rideterminazione della
pena in favore del condannato a norma degli artt. 132 e 133 cod. pen.,
attenendosi al rispetto sia dei limiti edittali previsti dalla originaria formulazione
dell’art. 73 d.P.R. n. 309 del 1990, in relazione alla tipologia di condotta e di
sostanza stupefacente oggetto di contestazione, sia delle valutazioni già
effettuate in sentenza dal giudice della cognizione con riferimento alla
sussistenza del fatto e al significato allo stesso attribuibile (Sez. 1, n. 52981 del
18/11/2014, De Simone, Rv. 261688).

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della novella del 2006, rivissuto per effetto della stessa sentenza di

P.Q.M.

Annulla la ordinanza impugnata e rinvia al tribunale di Genova.

Così deciso il 19/05/2015