Sentenza Sentenza Cassazione Penale n. 36295 del 22/05/2015


Clicca qui per richiedere la rimozione dei dati personali dalla sentenza

Penale Sent. Sez. 1 Num. 36295 Anno 2015
Presidente: SIOTTO MARIA CRISTINA
Relatore: MAGI RAFFAELLO

SENTENZA

sul ricorso proposto da:
BIRCAJ GEZIM N. IL 22/12/1964
avverso l’ordinanza n. 220/2014 TRIBUNALE di LECCE, del
27/06/2014
Dott. RAFFAELLO MAGI;
sentita la relazione fatta dal Consigliere ,
lette/sentite le conclusioni del PG Dott.
„tk LeA iso
AI Q. C t-,0r,e ;..fut-A.Q.A-t7o
ot-et )e.C.C.-070-0

Uditi difensor Avv.;

Data Udienza: 22/05/2015

RITENUTO IN FATTO
1. Con ordinanza resa in data 27 giugno 2014 il Tribunale di Lecce, quale giudice
dell’esecuzione, in accoglimento dell’istanza inoltrata da Gezim Bircaj, relativa
alla pena inflitta con sentenza emessa dal medesimo Tribunale il 12.1.2011, la
rideterminava in quella di anni otto di reclusione ed euro 70.000,00 di multa
(pena base pari ad anni quattro di reclusione ed euro 35.000,00 di multa,
aumentata per la ritenuta aggravante dell’art. 80 legge stup. a quella indicata) .

aggravato dall’ingente quantitativo – era stata determinata dal giudice della
cognizione in anni undici di reclusione ed euro 55.000,00 di multa.
Il provvedimento esamina le ricadute in sede esecutiva – rispetto alla tenuta del
giudicato – della nota decisione (n. 32 del 2014) con cui la Corte Costituzionale
ha dichiarato la illegittimità costituzionale della novellazione apportata con
decreto legge n. 272 del 30.12.2005 (artt. 4-bis e 4 vicies ter ) convertito in

legge n. 49 del 21 febbraio 2006, all’originario testo dell’art. 73 del dPr n.309 del
1990.
Come è noto, tale intervento legislativo aveva determinato – in costanza di
rilievo penale della detenzione a fini di spaccio – la sostanziale parificazione del
trattamento sanzionatorio tra possesso di sostanze rientranti nelle tabelle II e IV
previste dall’art. 14 dPR n.309/’90 (regolamentato quoad poenam dall’originario
art. 73 co.4) e sostanze iscritte nelle tabelle I e III (con trattamento
sanzionatorio previsto nel comma 1 dell’art. 73).
L’effetto della declaratoria di incostituzionalità della novellazione del 2006 è stato
quello di riespandere la vigenza delle norme in tal sede abrogate, ripristinando la
vigenza dei diversi livelli di risposta sanzionatoria in rapporto alla differente
tipologìa di sostanze stupefacenti oggetto della condotta illecita (art. 73 co.4 del
dPR n. 309 del 1990 relativo alle cd. droghe leggere).
Il Giudice dell’esecuzione – nel caso in esame – ritiene necessaria la
rideterminazione della pena in riferimento al diverso ‘quadro edittale’ che
avrebbe dovuto trovare applicazione e compie, ferme le statuizioni in punto di
responsabilità, rivalutazione piena del trattamento sanzionatorio ai sensi degli
articoli 132 e 133 cod.pen. .
Applica altresì, sulla pena-base rideterminata, l’aumento per la già ritenuta
aggravante, nella misura del doppio.

2. Avverso detta ordinanza ha proposto ricorso per cassazione – a mezzo del
difensore Gezim Bircaj – deducendo erronea applicazione di legge in rapporto alla
2

La pena inflitta – per il reato di detenzione a fini di spaccio di droghe ‘leggere’

i

i

nuova commisurazione della pena, ed in particolare evidenziando che la
circostanza aggravante di cui all’art. 80 co.2 dPr n.309 del 1990 non può
comportare l’aumento della pena base così come realizzato, essendo previsto il
limite massimo dei due terzi.

CONSIDERATO IN DIRITTO

1. Il ricorso è fondato e va accolto, in riferimento alla incidenza della circostanza

Sul tema del rapporto tra l’intangibilità del giudicato e le ricadute di decisioni
della Corte Costituzionale incidenti sul mero trattamento sanzionatorio – oggetto
di disputa teorica e di contrastanti orientamenti giurisprudenziali – sono di
recente intervenute le Sezioni Unite di questa Corte con sentenza n. 42858 del
29.5.2014 (dep. 14.10.2014) ric. Gatto.
L’opzione interpetrativa seguita in detto arresto – cui si presta adesione – ritiene
superabile, anche lì dove la declaratoria di illegittimità costituzionale riguardi una
I norma incidente sul trattamento sanzionatorio (e non anche abrogativa della
rilevanza penale del fatto) il limite del giudicato.
La motivazione di detta decisione si incentra – essenzialmente – sulla diversità
ontologica di una pronunzia di incostituzionalità rispetto ad un ‘ordinario’
intervento legislativo basato, il secondo, sulla rivalutazione – in rapporto al
decorso del tempo e a mutate sensibilità sociali, storiche o culturali – del
contenuto di norme penali.
La pronunzia di incostituzionalità – a differenza dell’ ordinario intervento
normativo – inficia, invece, sin dall’origine la disposizione impugnata e pertanto
non è in alcun modo omologabile alla vicenda della successione di leggi nel
tempo.
Si è ribadito pertanto che la norma costituzionalmene illegittima viene espunta
dall’ordinamento giuridico perchè affetta da invalidità originaria e ciò impone e
giustifica la proiezione «retroattiva» sugli effetti ancora in corso di rapporti
giuridici preg ressi della intervenuta pronuncia di incostituzionalità.
Da ciò deriva che «tutti gli effetti pregiudizievoli derivanti da una sentenza
penale di condanna fondata, sia pure in parte, sulla norma dichiarata
incostituzionale devono essere rimossi dall’universo giuridico, ovviamente nei
limiti in cui ciò sia possibile, non potendo essere eliminati gli effetti irreversibili
perchè già compiuti e del tutto consumati».
La norma regolatrice viene individuata, per l’appunto, nella previsione dell’art.
30 comma 4 legge n. 87 del 1953 (quando in applicazione della norma dichiarata
incostituzionale è stata pronunciata sentenza irrevocabile di condanna, ne

aggravante di cui all’art. 80 co.2 dPR n.309 del 1990.

cessano la esecuzione e tutti gli effetti penali ) il cui ambito applicativo non si
limita ad imporre la retroattività delle decisioni aventi ad oggetto la rilevanza
penale del fatto ma si estende al caso di declaratoria di incostituzionalità di
norma penale diversa ed ‘incidente’ sulla determinazione della pena.
Da qui la considerazione per cui la formazione del giudicato e il mancato
inserimento nel corpo dell’art. 673 cod.proc.pen. del caso di declaratoria di
incostituzionalità di norma penale incidente sul trattamento sanzionatorio
(essendo presa in esame la sola ipotesi di dichiarazione di incostituzionalità di

esecutiva degli effetti di simili pronunzie.
In particolare, le Sezioni Unite hanno così individuato il limite di rilevanza della
pronunzia di incostituzionalità rispetto al giudicato :.. l’aspetto decisivo, che
segna invece il limite non discutibile di impermeabilità e insensibilità del
giudicato anche alla situazione di sopravvenuta declaratoria di illegittimità
costituzionale della norma applicata è costituito dalla non reversibilità degli
effetti, giacchè il citato art. 30 impone di rimuovere tutti gli effetti pregiudizievoli
del giudicato non divenuti nel frattempo irreversibili perchè già consumati, come
nel caso di condannato che abbia già scontato la pena…; l’esecuzione della pena
implica infatti l’esistenza di un rapporto esecutivo che nasce dal giudicato e si
esaurisce soltanto con la consumazione o l’estinzione della pena. Sino a quando
l’esecuzione della pena è in atto il rapporto esecutivo non può dirsi esaurito e gli
effetti della norma dichiarata costituzionalmente illegittima sono ancora
perduranti e dunque possono e devono essere rimossi.
Si tratta di una affermazione di indubbio rilievo sistematico e pratico, posto che
viene imposta al giudice della esecuzione una verifica di «rilevanza» del dedsum
della Corte Costituzionale nel caso concreto, non potendosi intervenire sul titolo
esecutivo lì dove l’effetto della norma dichiarata incostituzionale si sia in fatto
esaurito per aver già dato luogo alla esecuzione della pena in modo integrale.
Nel caso oggetto dell’intervento delle Sezioni Unite si trattava di valutare le
ricadute della decisione n. 251 del 2012 C.Cost. attestante l’invalidità
costituzionale del divieto di prevalenza della circostanza attenuante di cui
all’art. 73 co.5 dPr 309/’90 sulla recidiva reiterata.
Si è affermato che, in tal caso, lì dove il mancato esito del giudizio di
comparazione nel senso della prevalenza sia dipeso dal divieto di legge rimosso
(art. 69 co.4 cod.pen.) l’esecuzione della pena deve ritenersi illegittima sia sotto
il profilo oggettivo, in quanto derivante dall’applicazione di una norma di diritto
penale sostanziale dichiarata incostituzionale dopo la sentenza irrevocabile, sia
sotto il profilo soggettivo, in quanto, almeno per una parte, non potrà essere

4

norma incriminatrice) non rappresentano fattori ostativi alla estensione in sede

positivamente finalizzata alla rieducazione del condannato imposta dalla
previsione dell’art. 27, comma 3, Cost.
Infatti, l’illegittimità della pena costituisce un ostacolo al perseguimento di tali
obiettivi rieducativi, perché sarà avvertita come ingiusta da chi la sta subendo,
per essere stata non già determinata dal giudice nell’esercizio dei suoi ordinari e
legittimi poteri, ma imposta da un legislatore che ha violato la costituzione.
A tutto questo occorreva aggiungere, secondo affermato nello stesso arresto
giurisprudenziale, che “il diritto fondamentale alla libertà personale deve

gli effetti ancora perduranti della violazione conseguente all’applicazione di tale
norma incidente sulla determinazione della sanzione, dichiarata illegittima dalla
Corte costituzionale dopo la sentenza irrevocabile”.
Quanto ai poteri del giudice dell’esecuzione, le Sezioni Unite hanno evidenziato
due aspetti di particolare rilievo, che è bene riprendere :
– il limite del «fatto accertato» nella pronunzia di cognizione non può essere
superato, nel senso che – in rapporto al tema oggetto della decisione – il giudice
della esecuzione potrà pervenire al giudizio di prevalenza della circostanza
attenuante (prima inibito) sempre che lo stesso non sia stato precedentemente
escluso nel giudizio di cognizione per ragioni di merito (indipendenti dalla
esistenza, allora, del divieto di legge e valorizzate come tali) ;
– il potere di verifica della legittimità del trattamento sanzionatorio va esteso agli
ulteriori accadimenti medio tempore incidenti sulle norme applicate, all’epoca,
dal giudice della cognizione (vi è riferimento espresso alle ricadute della
decisione n. 32 del 2014 sui contenuti della legge n.49 del 2006, di conversione
del d.l. n.272 del 2005) .
Sulla scorta di questa ricostruzione sistematica, le Sezioni unite affermavano i
seguenti principi di diritto:
«successivamente a una sentenza irrevocabile di condanna, la dichiarazione
d’illegittimità costituzionale di una norma penale diversa dalla norma
incriminatrice, idonea a mitigare il trattamento sanzionatorio, comporta la
rideterminazione della pena, che non sia stata interamente espiata, da parte del
giudice dell’esecuzione» ;
« per effetto della sentenza della Corte Costituzionale n.251 del 2012 .. Il giudice
dell’esecuzione potrà affermare la prevalenza della circostanza attenuante di cui
all’art. 73 co.5 dPR n. 309 del 1990 semprechè una simile valutazione non sia
stata esclusa nel merito dal giudice della cognizione, secondo quanto risulta dal
testo della sentenza irrevocabile» .
2. Ora, alla luce di tali affermazioni, è evidente che – come già ritenuto da questa
Corte anche in rapporto alla fase esecutiva (si vedano, tra le altre Sez. I n.
5

prevalere sul valore dell’intangibilità del giudicato, sicché devono essere rimossi

53019 del 4.12.2014 e Sez. I n. 2492 del 2015) – la pena inflitta in riferimento a
delitti afferenti sostanze stupefacenti, nell’ipotesi di droghe cd. leggere,
commessi durante la vigenza della normativa dichiarata incostituzionale (in
rapporto alla parificazione del disvalore del fatto tra smercio di droghe pesanti e
di droghe leggere) va rideterminata in sede esecutiva, lì dove ricorrano alcune
condizioni.
Il giudice dell’esecuzione, in particolare, è tenuto a compiere le seguenti
valutazioni :

domanda, sulla libertà personale per essere in effettiva esecuzione la pena
derivante – anche in parte – da norma di diritto sostanziale dichiarata
incostituzionale;
b) in caso positivo, ricostruzione del contenuto della decisione irrevocabile nel
senso della ‘concreta incidenza’ sul trattamento sanzionatorio determinato in
sede di cognizione della specifica norma dichiarata incostituzionale e dunque
rimossa dall’ordinamento con efficacia ex tunc ;
c) in caso positivo, rideterminazione del trattamento sanzionatorio tenendo conto
della compiuta ricostruzione del fatto nonchè delle norme applicabili al momento
della decisione in punto di commisurazione della sanzione.
Tra dette ultime norme, peraltro, andranno considerate – in rapporto alla qualità
delle sostanze stupefacenti – le stesse norme incriminatrici, interessate dalla
pronunzia di illegittimità costituzionale (nel caso di specie la n. 32 del 12
febbraio 2014).
Come è noto, con tale decisione è stata oggetto di declaratoria di
incostituzionalità la novellazione apportata con decreto legge n. 272 del
30.12.2005 (artt. 4-bis e 4-vicies ter ) convertito in legge n. 49 del 21 febbraio
2006 all’originario testo dell’art. 73 del dPr n.309 del 1990.
L’effetto della pronunzia di incostituzionalità è stato quello di «riespandere» per i
fatti commessi dal 28 febbraio 2006 al 6 marzo 2014 la previgente disciplina
incriminatrice e le correlate diverse sanzioni (fermo restando che per l’ipotesi di
fatti di lieve entità il limite temporale finale va anticipato al 23 dicembre 2013,
essendo il giorno seguente entrata in vigore diversa e autonoma disciplina
normativa introdotta dal decreto legge n.146 del 2013).
Lì dove, pertanto, il soggetto destinatario della esecuzione sia stato condannato
per fatto rientrante in detto intervallo temporale è da ritenersi «esportabile» il
contenuto delle affermazioni operate dalla decisione emessa dalle Sezioni Unite
prima ricordate (come del resto evidenziato nella motivazione di tale sentenza)
al caso della «abrogazione» del trattamento sanzionatorio vigente all’epoca della
decisione perchè contrario a norme costituzionali.
6

a) verifica dell’incidenza concreta della decisione irrevocabile, all’atto della

2.1 Va ribadito, inoltre, che la comparazione tra le fasce edittali previste dalla
normativa dichiarata incostituzionale e quelle previgenti (e riattivatesi per effetto
della pronunzia di incostituzionalità) porta a ritenere in ogni caso «illegale» il
trattamento sanzionatorio inflitto in ipotesi di condotta illecita concernente le
droghe cd. ‘leggere’ (ossia le sostanze rientranti nelle tabelle II e IV allegate al
dPR del 1990 ) posto che in relazione a tali sostanze l’intervento normativo
dichiarato illegittimo aveva comportato (a differenza di quanto previsto per le
altre sostanze) un massiccio incremento dei limiti edittali della sanzione

6 anni, quello della condotta attenuata da sei mesi a 1 anno; il massimo edittale
era stato innalzato da 6 a 20 anni nell’ipotesi ordinaria e da 4 a 6 anni per
l’ipotesi attenuata.
Ora, posto che l’operazione di cui agli artt. 132 e 133 cod.pen. – commisurazione
della pena – è frutto di una scelta che il giudice della cognizione compie, con
discrezionalità guidata, in un ambito legislativamente definito tra il minimo e il
massimo edittale (circa la necessità di effettiva spiegazione dell’incidenza degli
indici di commisurazione, specie in ipotesi di superamento dei minimi edittali,
tra le molte, Sez. H 9.10.1992, rv 192645; Sez. VI n. 35346 del 12.6.2008, rv
241189) è evidente che il profondo mutamento di «cornice» derivante dalla
declaratoria di incostituzionalità rende necessaria – sempre in ipotesi di condanna
per ‘droghe leggere’ – una rivalutazione piena di tale aspetto, qui in sede
esecutiva, che va compiuto tenendosi conto del «fatto» così come accertato in
cognizione ma non anche dei termini matematici espressi da tale giudice (in
rapporto alla scelta tra minimo e massimo edittale) in una condizione decisòria in
realtà «alterata» dalla adozione di un criterio legislativo (legge del 2006) teso a
«parìficare» il disvalore di condotte tra loro diverse (in rapporto alla tipologìa di
sostanze oggetto delle condotte).
Con ciò si intende affermare che se da un lato risulta doverosa ed obbligatoria,
alla luce di quanto sopra, la «rideterrninazione» in sede esecutiva della pena
inflitta in rapporto ad una squilibrata (e costituzionalmente illegittima) cornice
edittale, dall’altro non può escludersi che – con valutazione in concreto e
rispettosa del «fatto accertato» – il giudice dell’esecuzione possa rivalutarne la
valenza in rapporto ai «nuovi» e profondamente diversi parametri edittali,
ovviamente dando conto (ex artt. 132 e 133 cod.pen.) delle modalità di esercizio
del potere commisurativo e tenendo conto dei principi generali del sistema
sanzionatorio (tra cui quello per cui non può essere aumentata l’afflittività della
pena stabilita nella sentenza di condanna).
Circa tali specifici aspetti, peraltro, sono di recente intervenute le Sezioni Unite
di questa Corte, confermando l’orientamento interpretativo qui sostenuto (
7

detentiva : il minimo edittale della condotta ordinaria era stato innalzato da 2 a

udienza del 26 febbraio 2015, ric. Jazouli, secondo i contenuti della informazione
provvisoria già disponibile) e teso a ritenere obbligatoria la rivalutazione ai sensi
degli artt. 132 e 133 cod.pen. .
Va precisato, infine, che la decisione emessa dal giudice della esecuzione, in
ipotesi di accoglimento dell’istanza e rideterminazione del trattamento
sanzionatorio assume una valenza sostitutiva di un titolo esecutivo (la
precedente decisione irrevocabile) solo in tale parte non più eseguibile, che
andrà pertanto integrato, in punto di entità della pena, dalla decisione emessa in

co.6 cod.proc.pen.) secondo uno schema procedimentale non estraneo al
procedimento di esecuzione (si pensi a quanto previsto e regolamentato dall’art.
671 cod.proc.pen., norma che – a diverso fine – consente la modifica in
esecuzione dell’entità del trattamento sanzionatorio correlato a decisioni
parimenti irrevocabili circa l’an della responsabilità) .
Non si tratta, pertanto, di una revoca in toto del precedente titolo ma di una sua
parziale rinnovazione e integrazione per quanto concerne l’entità della pena, con
ogni conseguenza di legge.
3. Nel caso in esame il giudice dell’esecuzione ha correttamente ritenuto
necessaria la rideterminazione del trattamento sanzionatorio con applicazione
degli articoli 132 e 133 del codice penale e con motivazione, sul punto, immune
da vizi.
Tuttavia, nell’applicare – rispettando il limite del fatto accertato in sentenza – la
circostanza aggravante di cui all’art. 80 co.2 dPR n.309 del 1990 è stata
commisurata una sua incidenza superiore al limite legale, che è di due terzi
(rispetto alla pena base).
Va pertanto accolta la doglianza esposta nel ricorso, a va disposto l’
annullamento del provvedimento impugnato con rinvio, posto che la scelta in
punto di ‘incidenza’ della circostanza aggravante (nell’ambito della sua propria
previsione legale ed edittale) va compiuta in sede di merito, con adeguata
motivazione in riferimento al complessivo inquadramento del fatto nell’ambito
della ‘rivissuta’ cornice edittale.

/
P.Q.M.

8

sede esecutiva (peraltro anch’essa ricorribile per cassazione ai sensi dell’art. 666

Annulla l’ordinanza impugnata e rinvia per nuovo esame al Tribunale di Lecce.

Così deciso il 22 maggio 2015

Il Presidente

Il Consigliere estensore

Sostieni LaLeggepertutti.it

La pandemia ha colpito duramente anche il settore giornalistico. La pubblicità, di cui si nutre l’informazione online, è in forte calo, con perdite di oltre il 70%. Ma, a differenza degli altri comparti, i giornali online non ricevuto alcun sostegno da parte dello Stato. Per salvare l'informazione libera e gratuita, ti chiediamo un sostegno, una piccola donazione che ci consenta di mantenere in vita il nostro giornale. Questo ci permetterà di esistere anche dopo la pandemia, per offrirti un servizio sempre aggiornato e professionale. Diventa sostenitore clicca qui

LEGGI ANCHE


NEWSLETTER

Iscriviti per rimanere sempre informato e aggiornato.

CERCA CODICI ANNOTATI

CERCA SENTENZA