Sentenza Sentenza Cassazione Penale n. 35908 del 30/10/2014


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Penale Sent. Sez. 1 Num. 35908 Anno 2015
Presidente: CHIEFFI SEVERO
Relatore: TARDIO ANGELA

SENTENZA

sul ricorso proposto da:
PROCURATORE GENERALE della REPUBBLICA presso CORTE di
APPELLO di SALERNO
nei confronti di:
MADIAW DIOP, nato il 10/03/1951
avverso la sentenza n. 172/2012 GIUDICE di PACE di SALERNO del
28/06/2013;

visti gli atti, la sentenza e il ricorso;
udita in pubblica udienza del 30/10/2014 la relazione fatta dal
Consigliere dott. Angela Tardio;
udito il Procuratore Generale in persona del dott. Antonio Gialanella,
che ha chiesto l’annullamento senza rinvio della sentenza
impugnata perché il fatto non è previsto dalla legge come reato;
preso atto che nessuno è comparso per il ricorrente.

Data Udienza: 30/10/2014

RITENUTO IN FATTO

1. Con sentenza del 28 giugno 2013 il Giudice di pace di Salerno ha
dichiarato Madiaw Diop responsabile del reato di cui all’art. 14, comma 5-ter,
d.lgs. 25 luglio 1998, n. 286, allo stesso contestato per essersi trattenuto senza
giustificato motivo nel territorio dello Stato in violazione dell’ordine di
allontanamento impartitogli dal Questore di Salerno il 19 gennaio 2011,

Salerno il 29 aprile 2012, oltre il concesso termine dilatorio di cinque giorni, in
possesso di numerosi CD contraffatti.
L’imputato, il cui comportamento omissivo non era scriminato da cause di
giustificazione o di forza maggiore, è stato condannato alla pena di euro ottomila
di multa, previa concessione delle attenuanti generiche.

2. Avverso detta sentenza ha proposto ricorso per cassazione il Procuratore
Generale della Repubblica presso la Corte di appello di Salerno, che ne ha
chiesto l’annullamento senza rinvio sulla base di unico motivo, con il quale ha
denunciato erronea applicazione dell’art. 14, comma

5-ter, d.lgs. n. 286 del

1998, nel testo riformulato dal d.l. n. 89 del 2011, convertito, con modificazioni,
nella legge n. 129 del 2011, in relazione dell’art. 606, comma 1, lett. b), cod.
proc. pen.
Secondo il Procuratore ricorrente -che ha premesso che il suo interesse alla
corretta applicazione della legge ha giustificato nella specie la sua impugnazione
di una sentenza di condanna per non essere il fatto contestato più punibile per
abolitio criminis o vicende a essa correlate-, il Giudice ha applicato l’art. 14
comma 5-ter, d.lgs. n. 286 del 1998, modificato con l’indicato intervento
normativo, irrogando la pena della multa ora prevista.
La nuova norma incriminatrice, strutturalmente eterogenea rispetto alla
pregressa, già ritenuta contrastante con la direttiva europea 2008/115/CE
secondo la lettura datane dalla Corte di giustizia dell’Unione europea con
sentenza del 28 aprile 2011, non poteva applicarsi retroattivamente al caso in
esame, essendosi verificata l’inottemperanza dell’imputato al provvedimento
questorile del gennaio 2011.
Né la natura di reato permanente dell’illecito poteva legittimare il
ragionamento, sotteso verosimilmente alla decisione, alla cui stregua la condotta
tenuta dall’imputato, protratta anche dopo l’entrata in vigore della nuova
normativa, doveva essere da essa sanzionata, poiché, in relazione alla già
rilevata struttura eterogenea delle due norme incriminatrici, era necessario
procedere a nuova contestazione, invece non concepita e non notificata.

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notificatogli in pari data, essendo stato sorpreso dalla Polizia Municipale di

CONSIDERATO IN DIRITTO
1. Il ricorso è fondato.

2. È costante, nella giurisprudenza di questa Corte, l’affermazione che la
nuova formulazione del reato di cui all’art. 14, comma

5 ter, d.lgs. n. 286 del

1998, introdotta con l’art. 3 del d.l. 23 giugno 2011, n. 89, contenente, tra

rimpatrio dei cittadini di Paesi terzi irregolari, convertito con modificazioni nella
legge 2 agosto 2011, n. 129, non può ritenersi in continuità normativa con la
precedente fattispecie di reato, avendo istituito una nuova incriminazione, che,
in discontinuità sostanziale per “tipo di illecito” rispetto alla pregressa, è
applicabile in relazione ai comportamenti realizzati successivamente alla entrata
in vigore della nuova normativa (Sez. 1, n. 36446 del 23/09/2011,
dep. 10/10/2011, P.G. in proc. George, Rv. 250880; Sez. 1, n. 38224 del
26/09/2011, dep. 24/10/2011, Ajayi, Rv. 251172; Sez. 1, n. 47831 del
11/10/2013, dep. 02/12/2013, Aliot Tahroi, Rv. 258452; e, tra le successive non
oggetto di massimazione, Sez. 1, n. 31318 del 27/06/2014, dep. 16/07/2014,
Kalfawi; Sez. 1, n. 31679 del 1/07/2014, dep. 17/07/2014, Zring; Sez. 1, n.
32790 del 30/06/2014, dep. 23/07/2014, Singh; Sez. 1, n. 32813 del
27/05/2014, dep. 23/07/2014, Danjuma).
2.1. A tale condivisa conclusione si perviene movendo dal preliminare rilievo
che, con riferimento alla vecchia formulazione della indicata norma
incriminatrice, si era fissato il principio di diritto, alla cui stregua la fattispecie
che puniva la condotta di ingiustificata inosservanza dell’ordine di
allontanamento del questore, ancorché posta in essere prima della scadenza del
termine del 24 dicembre 2010, fissato per il recepimento della direttiva
2008/115/CE del Parlamento europeo e del Consiglio del 16 dicembre 2008,
doveva considerarsi non più applicabile nell’ordinamento interno a seguito della
pronuncia del 28 aprile 2011 della Corte di giustizia dell’Unione europea, che,
nell’ambito del processo El Dridi, C-61/11PPU, ne aveva affermato
l’incompatibilità con la normativa comunitaria, determinando effetti
sostanzialmente assimilabili alla abolitio criminis (tra le altre, Sez. 1, n. 18586
del 29/04/2011, dep. 11/05/2011, Sterian e altro, Rv. 250233).
Conseguiva a tale premessa in diritto la necessità di dichiarare, nei giudizi di
cognizione, che il fatto non era più previsto dalla legge come reato (tra le altre,
Sez. 1, n. 22105 del 28/04/2011, dep. 01/06/2011, Tourghi, Rv. 249732; Sez.
1, n. 24009 del 28/04/2011, dep. 15/06/2011, P.G. in proc. Trajkovic, Rv.
250342; Sez. 5, n. 26027 del 08/06/2011, dep. 01/07/2011, Marouani, Rv.

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l’altro, disposizioni urgenti per il recepimento della direttiva 2008/115/CE sul

250938), e fare ricorso in sede di esecuzione -per via di interpretazione
estensiva – alla previsione dell’art. 673 cod. proc. pen. (tra le altre, Sez. 1, n.
20130 del 29/04/2011, dep. 20/05/2011, Sall, Rv. 250041; Sez. 1, n. 14276 del
12/04/2012, dep. 16/04/2012, P.G. in proc. Khemiri, Rv. 252235).
2.2. Il nuovo intervento normativo, che ha novato la fattispecie, per effetto
del dichiarato recepimento della direttiva comunitaria, con rilevante iato
temporale rispetto alla scadenza dello stesso termine di recepimento, ha
indirettamente confermato l’intervenuta abolizione della pregressa fattispecie,

su presupposti strutturalmente diversi (cfr. giurisprudenza citata sub 2).
In tal senso si rileva, tra l’altro, che, secondo la nuova normativa, alla
intimazione di allontanamento si può pervenire solo all’esito infruttuoso dei
meccanismi agevolatori della partenza volontaria e allo spirare del periodo di
trattenimento presso un centro di identificazione ed espulsione a ciò deputato
(CE), e che il termine che il questore assegna allo straniero, allo scopo di porre
fine al suo soggiorno illegale e di adottare le misure necessarie per eseguire
immediatamente il provvedimento di espulsione o di respingimento, è di sette
giorni, e non più di cinque giorni come nel precedente testo del comma 5-bis
dello stesso art. 14.

3.

Di tali considerazioni non si è fatto carico il Giudice di pace, che,

limitandosi a ritenere applicabile alla condotta contestata all’imputato, accertata
il 29 aprile 2012, la norma incriminatrice di cui all’art. 14, comma 5-ter d.lgs. n.
286 del 1998, ha ritenuto integrato il reato come contestato; ha apprezzato
come sussistente la prova della colpevolezza dell’imputato, che non aveva
osservato il termine dilatorio di cinque giorni concessogli il 19 gennaio 2011 dal
Questore di Salerno per lasciare il territorio nazionale, non dando esecuzione al
relativo ordine, e ha applicato, sul piano sanzionatorio, la pena della multa
prevista dal vigente comma 5-ter del richiamato art. 14.
In tal modo, il Giudice, omettendo di tenere conto delle questioni correlate
alla suindicata normativa comunitaria e di correlarsi, sia pure per esprimere un
motivato dissenso, alla costante e coerente lettura operatane in sede
giurisprudenziale, ha anche ignorato la nuova formulazione della norma
incriminatrice e i presupposti del reato da essa previsti, mutuando e applicando
la sola nuova disciplina sanzionatoria.

4. La decisione non si sottrae, pertanto, alle censure mosse dal Procuratore
ricorrente.
All’imputato è, infatti, contestata l’inosservanza di un ordine di
allontanamento del Questore emesso il 19 gennaio 2011, con il quale gli era
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delineando un illecito integrato da una condotta di differente tipologia e fondato

stato imposto di lasciare il territorio dello Stato nel termine di cinque giorni dalla
data di notifica dell’ordine medesimo, secondo la disciplina dettata dall’art. 14
d.lgs. n. 286 del 1998, già ritenuta contrastante con la normativa comunitaria,
divenuta direttamente applicabile negli ordinamenti interni dopo la già
intervenuta scadenza del termine per il suo recepimento.
Né la natura permanente del reato contestato potrebbe giustificare
l’applicazione delle nuove norme alla frazione di condotta consumatasi dopo la
loro entrata in vigore, poiché l’ordine di allontanamento che si assume violato

la non continuità normativa delle norme incriminatrici, presupponeva
l’emanazione di un nuovo (legittimo) ordine di allontanamento, la cui eventuale
accertata inottemperanza avrebbe giustificato l’applicazione del riformato art.14,
comma 5-ter, d.lgs. n. 286 del 1998 e la relativa nuova contestazione, invece
non operata.

5. Alla stregua di tali considerazioni, s’impone, non essendo il fatto previsto
dalla legge come reato, l’annullamento senza rinvio della sentenza impugnata,
ex art. 620, comma 1, lett. a) cod. proc. pen., con l’adozione della relativa
formula di proscioglimento.

P.Q.M.

Annulla senza rinvio la sentenza impugnata perché il fatto non è previsto
dalla legge come reato.
Così deciso in Roma, il 30 ottobre 2014

Il Consigliere estensore

Il Presidente

non è coerente con il testo normativo vigente e la contestazione del reato, posta

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