Sentenza Sentenza Cassazione Penale n. 35850 del 05/07/2018


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Penale Sent. Sez. 5 Num. 35850 Anno 2018
Presidente: BRUNO PAOLO ANTONIO
Relatore: SCOTTI UMBERTO LUIGI CESARE GIUSEPPE

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
RETTURA DOMENICO nato a TAURIANOVA il 15/03/1972

avverso l’ordinanza del 15/01/2018 del TRIBUNALE LIBERTA di REGGIO
CALABRIA
udita la relazione svolta dal Consigliere UMBERTO LUIGI CESARE GIUSEPPE
SCOTTI;
sentite le conclusioni del Sostituto Procuratore generale MARIA FRANCESCA
LOY, che conclude per l’inammissibilità;
uditi i difensori dell’indagato:
l’avv.to ALESSANDRO GAMBERINI, del Foro di Bologna, chiede l’accoglimento
del ricorso e deposita copia sentenza Corte appello Reggio Calabria 16/2/2018;
l’avv.to ANTONINO NAPOLI, del Foro di Palmi, chiede l’accoglimento del ricorso.

RITENUTO IN FATTO

1. Il Tribunale del Riesame di Reggio Calabria, con ordinanza del 15/11/3/2018, ha rigettato la richiesta di riesame proposta nell’interesse
dell’indagato Domenico Rettura avverso l’ordinanza del Giudice delle indagini
preliminari presso il Tribunale di Reggio Calabria del 6/12/2017, che gli aveva
applicato la misura cautelare della custodia in carcere, in relazione al reato di

Data Udienza: 05/07/2018

partecipazione all’associazione per delinquere di tipo mafioso, denominata
‘ndrangheta, ex art.416 bis, commi 1,2,3,4,5, in concorso con Francesco Crea,
Carmelo Zagari ed Ernesto Fazzalari, nonché con i coindagati Antonio Rettura,
Rocco Fedele, Giacomo Monterosso, Rosa Zagari, Italia Zagari e in particolare
alla cosca «Zagari- Fazzalari-Viola», operante in Taurianova e in zone limitrofe.
In particolare, a Domenico Rettura era stato contestato il ruolo di partecipe
con il compito di dare ausilio al latitante Ernesto Fazzalari nel sottrarsi
all’esecuzione della pena irrogata con sentenza della Corte di assise di appello di

necessario supporto logistico, provvedendo alla sua assistenza morale e
materiale, creando una rete di supporto e tutela; inoltre di avere assicurato le
comunicazioni verbali e attraverso «pizzini» del Fazzalari con altre figure apicali
del sodalizio mafioso, come Carmelo Zagari, e gli altri affiliati della ‘ndrina, e con
la compagna Rosa Zagari; ed infine di aver preso parte ad un summit in
contrada Scinà di Palmi, dopo la cattura del latitante per discutere le strategie
della cosca, rimasta priva della figura di riferimento, per verificare gli errori
commessi nelle operazioni di trasferta sul monte Trepitò per far visita al Fazzalari
e nell’ultimo spostamento di Rosa Zagari del 24/6/2016, nonché per adottare
una comune versione difensiva.

2. Hanno proposto ricorso gli avv.ti Antonino Napoli e Alessandro Gamberini,
difensori di fiducia dell’imputato, svolgendo tre motivi.
2.1. Con il primo motivo, proposto

ex art.606, comma 1, lett. e),

cod.proc.pen., il ricorrente lamenta mancanza e contraddittorietà della
motivazione, perché il Tribunale aveva omesso di motivare in ordine alla ritenuta
permanenza del requisito della serietà indiziaria per il delitto associativo anche a
seguito dell’annullamento dell’ordinanza 25/2014 quanto al concorso
dell’indagato Domenico Rettura nei reati scopo attribuiti alla cosca ZagariFazzala ri-Viola.
Tale carenza era tanto più significativa in quanto il concorso dell’indagato
nel reato associativo nell’ordinanza 21/2017 era stato ravvisato anche in
relazione al suo coinvolgimento nei delitti scopo di cui alla predetta ordinanza
25/2014, nel frattempo annullata; il vizio era determinante ai fini della
distinzione fra una mera ipotesi di favoreggiamento e un apporto associativo
rispetto all’aiuto apportato al latitante.
Il Tribunale aveva superato siffatto elemento, trascurando il fatto che il
Giudice per le indagini preliminari aveva ritenuto che la partecipazione ai
pregressi delitti integrasse in modo determinante il castello accusatorio,

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Reggio Calabria del 5/3/2002, irrevocabile il 26/2/2004, assicurandogli il

limitandosi all’esame delle condotte di supporto ed assistenza fornite al latitante
Fazzalari.
2.2. Con il secondo motivo, proposto ex art.606, comma 1, lett. b), c) ed e),
cod.proc.pen., il ricorrente lamenta violazione della legge penale, sostanziale e
processuale, nonché vizio della motivazione, in relazione agli artt.416 bis e 390
cod.pen. e agli artt.238 bis, 192, comma 3, cod.proc.pen.
L’argomentazione su cui si fondava la pretesa di trasformare le condotte di
favoreggiamento per procurata inosservanza della pena imputate a Domenico

stata costruita su alcuni elementi, tutti contestabili.
Il ruolo di capo mafia di Ernesto Fazzalari era stato fondato su di un
precedente giudicato, quello del processo «Taurus», che ne aveva determinato la
latitanza; diversamente da quanto asserito nell’ordinanza, il Fazzalari era stato
condannato per omicidio e mera partecipazione all’associazione mafiosa ZagariViola, come indicato, peraltro, a pagina 335 della stessa ordinanza di cattura.
Il Tribunale del Riesame aveva superato le obiezioni del ricorrente
attribuendo rilievo alla sentenza del G.U.P. di Reggio Calabria n.116/2013, che
tuttavia non era un provvedimento definitivo, in violazione dell’art.238

bis

cod.proc.pen., e che comunque era stata riformata dalla sentenza della Corte di
appello di Reggio Calabria del 26/10/2017, che aveva assolto gli imputati per
non aver commesso il fatto; la predetta pronuncia, comunque, non riguardava il
Fazzalari, che aveva optato per il rito ordinario.
Anche la sentenza del G.U.P. di Reggio Calabria del 31/1/2017 era tuttora
sub judice ed era stata riformata quanto alla Zagari, e vedeva il Fazzalari
imputato con Rosa Zagari unicamente con riferimento all’arma da sparo detenuta
al momento del suo arresto.
In ogni caso, il richiamo conteneva un evidente errore ed era cioè inficiato
dall’erronea ricostruzione del contenuto del processo «Taurus» che aveva visto la
condanna del Fazzalari, non già come promotore e organizzatore, ma come
semplice partecipe; vi era quindi un errore originario, propagatosi per circolarità.
L’attività attribuita a Domenico Rettura, quale concorrente consapevole,
consisterebbe nel mettere in contatto il latitante con i sodali della cosca.
Fuori dal concorso in operazioni meramente favoreggiatrici, il riferimento era
alle due figure, i fratelli Carmelo e Rosa Zagari, assolto il primo dal reato
associativo dalla sentenza 1345/17 della Corte di appello di Reggio Calabria e
scagionata la seconda dall’accusa di procurata inosservanza di pena ad opera
dell’ordinanza del Tribunale del Riesame di Reggio Calabria 32/P.18 sul
presupposto della violazione del divieto di cui all’art.649 cod.proc.pen.; a tal

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Rettura nella prova di un suo inserimento stabile nell’associazione mafiosa era

proposito era comunque stata pronunciata assoluzione nel merito con la
sentenza del 16/2/2018 della Corte di appello di Reggio Calabria.
La ricostruzione della presunta attività di trasporto e consegna di «pizzini»,
intesi come disposizioni cartacee impartite dal capomafia ai suoi sodali, peraltro
mai ritrovati e semplicemente ipotizzati sulla base di rumori, contenuti nelle
intercettazioni e interpretati come frusci di carta e buste di plastica, era
direttamente influenzata dalla circostanze sopra evidenziate, che travolgevano i
ruoli di Ernesto Fazzalari e dei fratelli Zagari, sì da dover essere rivalutata nella

L’azione di Domenico Rettura era diretta ad un supporto meramente
materiale, come dimostrava il rinvenimento presso il Fazzalari, all’atto
dell’arresto, di generi alimentari acquistati per lui proprio da Domenico Rettura.
Il fatto affermato in ordinanza che Domenico Rettura trascorresse brevi
periodi insieme al Fazzalari era stato dedotto solamente sulla base dell’assenza
di relazioni telefoniche dell’indagato, circostanza di per sé neutra in difetto di
ulteriori riscontri.
2.3. Con il terzo motivo, proposto ex art.606, comma 1, lett. b) ed e),
cod.proc.pen., il ricorrente lamenta violazione della legge penale e vizio di
motivazione in relazione agli artt.274 e 275 cod.proc.pen. e alle ravvisate
esigenze cautelari.
Era stata ritenuta irrilevante la distanza temporale fra le condotte (marzogiugno 2016) e il momento di applicazione della misura (dicembre 2017) con
riferimento alla partecipazione alle c.d. mafie storiche, senza considerare la
rilevante assenza di condotte criminose al giugno 2016, mentre la doverosa
riqualificazione in mero reato di favoreggiamento della condotta imputata
imporrebbe comunque una totale riconsiderazione delle esigenze cautelari in
riferimento al venir meno del rischio di reiterazione.

CONSIDERATO IN DIRITTO

1. Con il primo motivo il ricorrente lamenta mancanza e contraddittorietà
della motivazione, perché il Tribunale aveva omesso di motivare in ordine alla
ritenuta permanenza del requisito della serietà indiziaria per il delitto associativo
anche a seguito dell’annullamento dell’ordinanza 25/2014, quanto al concorso
dell’indagato Domenico Rettura nei reati scopo attribuiti alla cosca ZagariFazzalari-Viola.
1.1. Tale carenza motivazionale viene ritenuta dal ricorrente tanto più
significativa in quanto la partecipazione dell’indagato al reato associativo

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diversa chiave del mero favoreggiamento.

nell’ordinanza 21/2017 era stata basata anche sul suo coinvolgimento nei delitti
scopo di cui all’ordinanza 25/2014, ora annullata.
Tale elemento appariva determinante ai fini della distinzione fra una mera
ipotesi di favoreggiamento e un vero e proprio apporto associativo, quali schemi
alternativi di qualificazione dell’aiuto fornito al latitante.
Il Tribunale aveva superato siffatto elemento, trascurando il fatto che il
Giudice per le indagini preliminari aveva ritenuto che la partecipazione ai
pregressi delitti integrasse in modo determinante il castello accusatorio,

Fazzalari.
1.2. La censura è infondata.
Da un lato, la censura difetta di pertinenza, perché il ricorrente richiama il
contenuto dell’ordinanza applicativa della misura e non quello del provvedimento
impugnato, che, non casualmente, si è astenuto dall’introdurre alcun riferimento
ai fini della ravvisata gravità indiziaria del reato associativo alla sussistenza di
gravi indizi di colpevolezza di Domenico Rettura circa i reati scopo (intestazione
fittizia di terreni e società) che gli erano stati contestati.
Il provvedimento impugnato si basa invece sul supporto sistematicamente
prestato alla latitanza di Ernesto Fazzalari, e in particolare sulla capillare e
certosina organizzazione dei quattordici viaggi di visita al latitante, gestiti con la
collaborazione di numerosi sodali, con certosine precauzioni volte a evitare
intercettazioni e controlli, con ripetuti cambi di auto e il prudente abbandono del
telefono; sulla frequenza e durata delle visite al latitante, da cui era possibile
indurre una precisa funzione di collegamento organizzativo del Fazzalari con la
sua cosca; sull’intenso scambio di «pizzini» con la compagna del Fazzalari, Rosa
Zagari, praticato attraverso un complesso rituale di appuntamenti e agganci in
località e orari convenzionali; sulla partecipazione al summit del 26/6/2016
presumibilmente rivolto a gestire la fibrillazione della cosca in seguito all’arresto
del Fazzalari.
In secondo luogo, il ricorrente non aveva affatto proposto tale elemento a
fondamento della propria richiesta di riesame e si era limitato a prospettare nella
propria richiesta l’elemento di fatto degli incendi subiti durante i primi lavori di
sbancamento dei terreni.
Né, ovviamente, avrebbe potuto farlo, visto che l’ordinanza 25/2014 del
23/11/2017 era stata distintamente impugnata con ricorso per riesame dinanzi
allo stesso Tribunale del Riesame di Reggio Calabria e tale riesame era stato
trattato alla stessa udienza camerale del 15/1/2018, salvo essere decisa con
ordinanza depositata solo il giorno precedente (28/2/2018) a quello del deposito

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limitandosi all’esame delle condotte di supporto fornito al latitante Ernesto

dell’ordinanza qui impugnata (1/3/2018, relativa al riesame della ordinanza del
G.I.P. di Reggio Calabria 21/2017 del 6/12/2017).
E’ quindi evidente che si tratta di circostanza sopravvenuta non solo
all’emanazione della misura cautelare, ma anche alla richiesta di riesame e allo
stesso procedimento di riesame, pertanto ininfluente in questa sede.

2. Con il secondo motivo il ricorrente lamenta violazione della legge penale,
sostanziale e processuale, nonché vizio della motivazione, in relazione agli

L’argomentazione su cui si fondava la pretesa di trasformare le condotte di
favoreggiamento per procurata inosservanza della pena imputate a Domenico
Rettura nella prova di un suo inserimento stabile nell’associazione mafiosa era
stata costruita su alcuni elementi, tutti contestabili.
2.1. Il ricorrente sostiene che l’argomentazione su cui si fondava la pretesa
di trasformare le condotte di favoreggiamento imputate a Antonio Rettura nella
prova di un suo inserimento stabile nell’associazione mafiosa era basata su
alcuni elementi, che ne costituivano la cornice e che apparivano tutti contestabili.
Il ruolo di capo mafia di Ernesto Fazzalari era stato fondato su di un
precedente giudicato, quello del processo «Taurus», che ne aveva determinato la
latitanza; diversamente da quanto asserito nell’ordinanza applicativa, nel
processo «Taurus» il Fazzalari era stato condannato per omicidio e
partecipazione all’associazione mafiosa Zagari-Viola, come indicato a pagina 335
dell’ordinanza di cattura.
Il Tribunale del Riesame aveva superato le obiezioni del ricorrente
attribuendo rilievo alla sentenza del G.U.P. di Reggio Calabria n.116/2013, che
peraltro non era un provvedimento definitivo in violazione dell’art.238

bis

cod.proc.pen.
Tale sentenza, comunque, era stata riformata dalla sentenza della Corte di
appello di Reggio Calabria del 26/10/2017, che aveva assolto gli imputati per
non aver commesso il fatto e in ogni caso non riguardava il Fazzalari che aveva
optato per il rito ordinario.
Anche la sentenza del G.U.P. di Reggio Calabria del 31/1/2017, pure
invocata dal Tribunale del Riesame, era tuttora sub judice ed era stata riformata
in appello, quanto alla Zagari, e vedeva il Fazzalari imputato con Rosa Zagari
unicamente con riferimento all’arma da sparo detenuta al momento del suo
arresto. In ogni caso il richiamo conteneva un evidente errore ed era cioè
inficiata dall’erronea ricostruzione del contenuto del processo «Taurus», che
aveva visto la condanna del Fazzalari non già come promotore e organizzatore

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artt.416 bis e 390 cod.pen. e agli artt.238 bis, 192, comma 3, cod.proc.pen.

ma come semplice partecipe. Vi era quindi un errore originario propagatosi per
circolarità.
2.2. Il ricorrente sostiene puntigliosamente che mancava la prova del ruolo
verticistico attribuito al latitante Ernesto Fazzalari.
Il Tribunale ha ritenuto che tale ruolo di vertice rivestito dal Fazzalari
rafforzasse la lettura delle condotte tenute da Domenico Rettura in termini di
partecipazione associativa e non di mero favoreggiamento (cfr pag.40-41 del
provvedimento impugnato), ma non ha eretto su questa sola base il

agevolatorio. Tanto che l’ordinanza si riferisce inizialmente all’attività di
favoreggiamento di un partecipe latitante, salvo poi rafforzare tale valutazione,
esaltando il ruolo di protezione della clandestinità del titolare di una posizione
verticistica del sodalizio criminoso.
2.3. La motivazione esplicita in ordine al ruolo apicale rivestito da Ernesto
Fazzalari è stata ancorata (alle pagine 41 e 10 dell’ordinanza impugnata) dal
Tribunale di Reggio Calabria a precedenti pronunce, successive al processo
«Taurus», che si erano occupate del Fazzalari o di suoi sodali.
Il ricorrente dubita, in linea processuale, della correttezza dell’impiego di tali
elementi ai fini della prova dei presupposti per l’applicazione di un
provvedimento cautelare, non trattandosi di provvedimenti definitivi, come
richiesto dall’art.238 bis cod.proc.pen., e non manca inoltre di evidenziare gli
inconvenienti pratici generati dal ricorso, a tali fini, ad atti giudiziari suscettibili di
riforma attraverso il sistema delle impugnazioni, come concretamente verificatosi
nella fattispecie.
2.4. Tale obiezione, in punto di diritto, non è fondata; infatti l’art.238 bis
cod.proc.pen. riguarda i mezzi di prova e non opera in sede cautelare, dove
assumono rilievo i gravi indizi di colpevolezza e le specifiche regole per la loro
valutazioni espressamente richiamate nel comma 1 bis dell’art.273 cod.proc.pen.
Secondo la giurisprudenza di questa Corte, infatti, i gravi indizi di
colpevolezza richiesti dall’art.273, comma 1, cod.proc.pen. per l’applicazione e il
mantenimento di misure cautelari personali possono essere validamente desunti
anche da sentenze non ancora irrevocabili, senza che ciò comporti violazione né
dell’art.238 bis cod.proc.pen. (che, nel prevedere che possano essere acquisite e
valutate come prova le sentenze divenute irrevocabili, si riferisce al giudizio di
colpevolezza e non alle condizioni di applicabilità delle misure cautelari), né
dell’art.238, comma 2 bis (che, nel subordinare l’acquisizione di dichiarazioni
rese in altri procedimenti alla condizione che il difensore abbia partecipato alla
loro assunzione, si riferisce anch’esso al solo giudizio sulla responsabilità) (Sez.
6, n. 88 del 06/11/2008 – dep. 2009, Calabrese e altro, Rv. 242376; Sez. 1, n.

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ragionamento che lo ha indotto a ripudiare l’ipotesi di un mero favoreggiamento

17269 del 02/03/2001, Giannino, Rv. 218819; Sez. 2, n. 3932 del 17/10/1996,
Arcidiacono, Rv. 206279).
Beninteso in ambito cautelare, le sentenze non irrevocabili possono essere
acquisite e valorizzate ai limitati fini della verifica delle condizioni di applicabilità
delle misure; quanto accertato nel separato processo non può, tuttavia, essere
recepito acriticamente, ma deve necessariamente essere valutato
autonomamente, tenendo conto del complesso degli altri elementi acquisiti nel
procedimento, ove la sentenza non definitiva viene utilizzata (Sez. 2, n. 7320 del

2.5. Il fatto che il ruolo di capo mafia di Ernesto Fazzalari fosse stato
fondato nell’ordinanza applicativa sul precedente giudicato del processo
«Taurus», che ne aveva determinato la latitanza e che diversamente da quanto
asserito in tale ordinanza, il Fazzalari era stato condannato per omicidio, tentato
omicidio e mera partecipazione all’associazione mafiosa Zagari-Viola, é del tutto
ininfluente perché il Tribunale del Riesame non era incorso in tale errore.
Il ricorrente osserva che il Tribunale del Riesame aveva superato le obiezioni
del ricorrente, in primo luogo, attribuendo rilievo alla sentenza del G.U.P. di
Reggio Calabria n.116/2013.
Tale pronuncia, comunque, non riguardava il Fazzalari che aveva optato per
il rito ordinario, ed è stata riformata dalla sentenza della Corte di appello di
Reggio Calabria del 26/10/2017, che ha assolto gli imputati Francesco Crea e
Rocco Zagari per non aver commesso il fatto.
Analogo ragionamento vale per l’ulteriore elemento probatorio valorizzato
nell’ordinanza impugnata (ossia la sentenza del G.U.P. di Reggio Calabria del
31/1/2017) e criticato dal ricorrente; tale sentenza è stata riformata quanto a
Rosa Zagari, e il processo il Fazzalari imputato con Rosa Zagari unicamente con
riferimento all’arma da sparo detenuta al momento del suo arresto.
A parte l’erronea ricostruzione del contenuto del processo «Taurus» che
aveva visto la condanna del Fazzalari, non già come promotore e organizzatore,
ma come semplice partecipe, con l’allegato 3 e con la successiva produzione
della motivazione della sentenza della Corte reggina del 16/2-11/4/2018 il
ricorrente dimostra che neppure sulle pronunce rese in quel processo si poteva
ragionevolmente far leva per dimostrare il ruolo apicale di Ernesto Fazzalari.
La sentenza della Corte reggina, da un lato, ha escluso l’aggravante di cui
all’art.7 del d.l. 152/1991 rispetto al reato di detenzione di arma clandestina
contestato al Fazzalari, ritenendo che la finalità precipua della detenzione fosse
quella di favorire le esigenze criminali del latitante, e non piuttosto il sodalizio;
dall’altro, ha mostrato di dubitare della sussistenza della prova in quel processo
della stessa perdurante attività della cosca Zagari – Fazzalari, pure non esclusa

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10/12/2013 – dep. 2014, Fabozzi, Rv. 259159)

in modo radicale, traendo argomenti dall’esito del processo in cui era stata resa
la sentenza 26/10/2017 della Corte di appello di Reggio Calabria nei confronti di
Carmelo Zagari e Francesco Crea e dalla mancata individuazione degli alternativi
attuali compartecipi (sentenza 16/2-11/4/2018, pag.8)
2.6. La Corte ritiene quindi che il ruolo apicale di Ernesto Fazzalari non sia
stato adeguatamente motivato, senza contraddizioni e manifeste illogicità, sulla
base dei precedenti giudiziari esplicitamente richiamati dai Giudici del Riesame.
Tuttavia, a parere di questa Corte, la motivazione può anche emergere

ritenute accertate, sia pur nell’ambito del carattere cautelare della cognizione, e
astrattamente idonee a giustificarne il fondamento, ancorché non addotte
consapevolmente con tale funzione e quindi «spese» ad altri fini argomentativi.
La Corte ritiene infatti che, almeno implicitamente, il Tribunale abbia
motivato in ordine al ruolo di apice e di spicco di Ernesto Fazzalari, allorché ha
riferito della sua lunghissima, ventennale, latitanza (che l’aveva portato ad uno
dei primi posti dell’elenco dei criminali latitanti ricercati dalle Forze di polizia);
della complessa e strutturata macchina organizzativa diretta a gestire i contatti
periodici con lui, con il coinvolgimento di numerosi e fidati sodali; delle
precauzioni, sistematiche e ossessive, che accompagnavano i viaggi di Domenico
Rettura e dei suoi collaboratori, ossia del gruppo di coloro che sostenevano la
latitanza del Fazzalari; del sistema dei «pizzini», attraverso il quale venivano
gestite le comunicazioni, nel rigoroso rispetto di procedure di contatto basate su
codici convenzionali di condotta e senza l’uso del telefono; dell’ingente numero e
delle ravvicinate cadenze degli incontri in tal modo organizzati; della durata delle
permanenze di Domenico Rettura presso il Fazzalari, diversamente inspiegabili.
In altri termini, la motivazione del provvedimento impugnato descrive una
complessa organizzazione di varie persone, ritenute associate, coinvolte nella
gestione della latitanza del Fazzalari e di un articolato e sofisticato rituale
codificato per accedere alla sua presenza, con cadenze ravvicinate e
sistematiche, fondato sulla scrupolosa osservanza di regole selettive e rafforzato
da meticolose cautele per evitare l’uso dei telefoni, possibile esca per le
localizzazioni e il tracciamento da parte delle Forze dell’ordine, che appare
assolutamente incompatibile con il mero supporto alla latitanza di un ordinario
partecipe ricercato, bisognoso soltanto di un rifugio e del periodico
approvvigionamento di viveri e generi di conforto.
La frequenza e la meticolosa protezione dei contatti denota invece
chiaramente il bisogno di rapporti continui fra un soggetto con un ruolo di vertice
e di assoluto spicco nell’ambito di un sodalizio criminale e i suoi adepti,
evidentemente finalizzato alla prosecuzione delle attività criminose e alla

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implicitamente da una serie di circostanze prospettate nel provvedimento e

conservazione del potere, che necessitano ininterrottamente di direttive e di
istruzioni.
2.7. Per altro verso la tesi dell’intraneità di Domenico Rettura si basa altresì
sulla gestione dei contatti con Rosa Zagari e sulla partecipazione al summit
destinato a gestire la situazione conseguente alla cattura di Ernesto Fazzalari in
data 26/6/2016.
In altri termini, quand’anche si dovesse ritenere che non sussista la prova
del ruolo verticistico di Ernesto Fazzalari, cionondimeno tale circostanza non

all’ordinanza impugnata.
2.8. Il ricorrente osserva che l’attività attribuita a Domenico Rettura, quale
concorrente consapevole, sarebbe consistita nel mettere in contatto il latitante
con i sodali della cosca.
Fuori dal concorso in operazioni meramente favoreggiatrici, il riferimento
sarebbe veicolato solo su due figure, i fratelli Carmelo e Rosa Zagari, assolto il
primo dal reato associativo dalla sentenza 1345/17 della Corte di appello di
Reggio Calabria e scagionata la seconda dall’accusa di procurata inosservanza di
pena ad opera dell’ordinanza del Tribunale del Riesame di Reggio Calabria
32/P.18 sul presupposto della violazione del divieto di cui all’art.649
cod.proc.pen., al cui proposito era comunque stata pronunciata assoluzione nel
merito con la sentenza del 16/2/2018 della Corte di appello di Reggio Calabria.
Tale affermazione è fortemente riduttiva in quanto, da un lato, oblitera il
ruolo di spicco e verticistico di Ernesto Fazzalari, dall’altro dimentica l’imponente
macchina organizzativa montata e coordinata dall’indagato Domenico Rettura per
recarsi con impressionante frequenza, non pochi rischi e notevoli difficoltà a
colloquio riservato con il latitante, nel suo covo, che non poteva essere spiegata
con la mera somministrazione di generi di conforto e sostentamento al ricercato.
Tali esigenze evidentemente non avrebbero richiesto le ravvicinate cadenze
degli accessi e tantomeno le permanenze di Domenico Rettura presso il
Fazzalari, che invece ben si spiegavano con le necessità di coordinamento del
sodalizio criminoso, in un prudente contesto caratterizzato da assenza di
pericolosi contatti telefonici.
2.9. Nella giurisprudenza di questa Corte il confine fra il mero
favoreggiamento e il concorso esterno in associazione mafiosa, o la vera e
propria partecipazione ad associazione mafiosa, è stato tracciato con riferimento
ai connotati della sistematicità dei contributi agevolatori, apportati in modo
continuativo e fiduciario, interagendo organicamente con gli associati e operando
quale elemento della struttura organizzativa del sodalizio criminoso; in tal caso è
dato apprezzare un contributo causale alla realizzazione, conservazione ed al

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avrebbe l’attitudine di scardinare l’apparato logico giuridico che presiede

rafforzamento degli obiettivi del sodalizio, non riducibile a episodici aiuti ad
eludere le investigazioni o sottrarsi alle ricerche in favore del singolo associato
(Sez. 5, n. 35277 del 16/06/2017, Panebianco, Rv. 270654; Sez. 6, n. 11898 del
13/11/2013 – dep. 2014, Argenziano, Rv. 259442; Sez. 1, n. 33243 del
07/05/2013, Borrelli e altro, Rv. 256987; Sez. 5, n. 22582 del 23/03/2012,
Ingrassia, Rv. 252789; Sez. 6, n. 5909 del 06/12/2011 – dep. 2012, Lipari, Rv.
252406; Sez. 2, n. 15583 del 22/01/2011, Aiello e altri, Rv. 249878; Sez. 6, n.
40966 del 08/10/2008, Pillari, Rv. 241701).

mafiosa si distingue da quello di favoreggiamento, in quanto nel primo il
soggetto interagisce organicamente e sistematicamente con gli associati, quale
elemento della struttura organizzativa del sodalizio criminoso, per esempio al
fine di depistare le indagini di polizia volte a reprimere l’attività dell’associazione
o a perseguirne i partecipi, mentre nel secondo egli si limita ad aiutare in
maniera episodica un associato, resosi autore di reati rientranti o meno
nell’attività prevista dal vincolo associativo, ad eludere le investigazioni della
polizia o a sottrarsi alle ricerche di questa (Sez. 1, n. 33243 del 07/05/2013,
Borrelli e altro, Rv. 256987; fattispecie in cui il reo è stato ritenuto partecipe
dell’associazione mafiosa per avere manifestato e concretamente prestato
costante disponibilità a fornire notizie sugli interventi di polizia; Sez. 1, n. 54 del
11/12/2008 – dep. 2009, Sarracino, Rv. 242577, laddove stato ravvisato il reato
di concorso esterno in associazione di tipo mafioso, e non la meno grave
fattispecie di favoreggiamento personale, nella condotta del soggetto, estraneo
all’associazione, che faceva da corriere tra un latitante e altri membri del
sodalizio criminale, mediante la consegna di messaggi inerenti alle attività
delittuose del gruppo).
E’ poi ben noto che il reato di partecipazione mafiosa si distingue dal
concorso esterno nello stesso reato ex artt.110 e 416 bis cod.pen. in quanto nel
primo caso il soggetto vuole fornire il suo contributo all’interno dell’associazione,
mentre nel concorso esterno il soggetto intende prestare il suo apporto senza far
parte della compagine associativa (Sez. 2, n. 31541 del 30/05/2017,
Abbannundo e altri, Rv. 270465). Infatti nell’associazione di tipo mafioso, assume
il ruolo di concorrente esterno il soggetto che, non inserito stabilmente nella
struttura organizzativa dell’associazione e privo dell

affectio societatis, fornisce

un concreto, specifico, consapevole e volontario contributo, caratterizzato da
un’effettiva rilevanza causale, che quindi si configura come condizione necessaria
per la conservazione o il rafforzamento delle capacità operative dell’associazione
(o di un suo particolare settore e ramo di attività o articolazione territoriale) ed é
diretto alla realizzazione, anche parziale, del suo programma criminoso della

11

E’ stato appunto precisato che il delitto di partecipazione ad associazione

medesima (Sez. U, n. 33748 del 12/07/2005, Mannino, Rv. 231671; Sez. U, n.
22327 del 30/10/2002 – dep. 2003, Carnevale, Rv. 224181).
Nella specie non possono sussistere dubbi sulla corretta qualificazione
giuridica degli elementi indiziari in termini di partecipazione associativa, tenuto
conto del ruolo organizzativo sistematicamente assolto da Domenico Rettura,
vero e proprio uomo di fiducia e collegamento della figura di vertice latitante con
il resto degli associati, della sua vicinanza al capo, che raggiungeva
personalmente con intensa frequenza e modalità criptate, per trattenersi anche a

biglietti per sfuggire alle intercettazioni, della sua implicazione nella riunione
svoltasi subito dopo la cattura del capo latitante per impostare linee di condotta,
strategie, cautele difensive.
2.10. Il ricorrente sostiene che la ricostruzione della presunta attività di
trasporto e consegna di «pizzini», intesi come disposizioni cartacee impartite dal
capomafia ai suoi sodali, peraltro mai ritrovati e semplicemente ipotizzati sulla
base di rumori, contenuti nelle intercettazioni e interpretati come frusci di carta e
buste di plastica, era direttamente influenzata dalla circostanze sopra
evidenziate, che travolgevano i ruoli di Ernesto Fazzalari e dei fratelli Zagari, sì
da dover essere rivalutata nella diversa chiave del mero favoreggiamento.
2.11. Al proposito occorre rammentare che in tema di vizio di motivazione
del provvedimento emesso dal Tribunale del riesame in ordine alla consistenza
dei gravi indizi di colpevolezza, questa Corte, nella sua espressione più
autorevole, ha ritenuto che la legge le attribuisca il compito di verificare, in
relazione alla peculiare natura del giudizio di legittimità e ai limiti che ad esso
ineriscono, se il giudice di merito abbia dato adeguatamente conto delle ragioni
che l’hanno indotto ad affermare la gravità del quadro indiziario a carico
dell’indagato, controllando la congruenza della motivazione riguardante la
valutazione degli elementi indizianti rispetto ai canoni della logica e ai principi di
diritto che governano l’apprezzamento delle risultanze probatorie; di
conseguenza la motivazione della decisione del Tribunale del riesame, per la sua
natura di pronuncia cautelare, non fondata su prove, ma su indizi, deve essere
parametrata all’accertamento non della responsabilità, bensì di una qualificata
probabilità di colpevolezza. (Sez. U, n. 11 del 22/03/2000, Audino, Rv. 215828).
La successiva giurisprudenza della Corte, condivisa dal Collegio, è ferma nel
ritenere che l’insussistenza dei gravi indizi di colpevolezza ex art. 273 cod. proc.
pen. sia rilevabile in cassazione soltanto se si traduce nella violazione di
specifiche norme di legge o in mancanza o manifesta illogicità della motivazione,
risultante dal testo del provvedimento impugnato; il controllo di legittimità non
concerne né la ricostruzione dei fatti, né l’apprezzamento del giudice di merito

12

lungo, del suo coinvolgimento nel sistema codificato di comunicazione a mezzo

circa l’attendibilità delle fonti e la rilevanza e concludenza dei dati probatori; non
sono di conseguenza consentite quelle censure che, pur investendo formalmente
la motivazione, si risolvono nella prospettazione di una diversa valutazione di
circostanze già esaminate dal giudice di merito (ex multis: Sez. 2, n. 31553 del
17/05/2017, Paviglianiti, Rv. 270628; Sez. 4, n. 18795 del 02/03/2017, Di Iasi,
Rv. 269884; Sez. F, n. 47748 del 11/08/2014, Contarini, Rv. 261400; Sez. 4, n.
26992 del 29/05/2013, P.M. in proc. Tiana, Rv. 255460; Sez. 6, n. 11194 del
08/03/2012, Lupo, Rv. 252178; Sez. 5, n. 46124 del 08/10/2008, Pagliaro, Rv.

Nella specie la valutazione in termini di gravità indiziaria delle condotte di
Domenico Rettura quanto ai contatti con Rosa Zagari e lo scambio di buste
biglietti, è tutt’altro che irragionevole e manifestamente illogica, anche in difetto
di oggettiva acquisizione dei messaggi, tenuto conto del complessivo contesto in
cui gli stessi rapporti venivano intrattenuti.
2.12. L’azione di Domenico Rettura sarebbe stata diretta ad un supporto
meramente materiale, come dimostrava il rinvenimento presso il Fazzalari,
all’atto dell’arresto, di generi alimentari acquistati per lui da Domenico Rettura.
Il preteso ridimensionamento del ruolo non tiene minimamente conto dello
spessore criminale del latitante ultraventennale, della pluralità sistematica degli
accessi, delle assillanti cautele volte ad ammantare di segretezza i contatti, del
pesante riscontro costituto dal summit successivo alla cattura del boss latitante.
2.13. Secondo il ricorrente, il fatto affermato in ordinanza che Domenico
Rettura trascorresse brevi periodi insieme al Fazzalari sarebbe stato dedotto
solamente sulla base dell’assenza di relazioni telefoniche dell’indagato,
circostanza di per sé neutra in difetto di ulteriori riscontri.
Al contrario, dal provvedimento impugnato la permanenza di Domenico
Rettura presso il Fazzalari era stata desunta dal fatto che, in numerose occasioni
e con modalità seriali, l’indagato, dopo essere stato condotto nella zona del
latitante, era rimasto del tutto silente e assente, mentre il suo telefono veniva
gestito dal consegnatario, ossia il fratello Antonio, per poi, in media un paio di
giorni dopo, essere riaccompagnato a casa dalle stesse persone che avevano
gestito il viaggio di andata.
2.14. Appare particolarmente significativo che il ricorso non tocchi
l’argomento della partecipazione al summit del 26 giugno, ossia del grave
elemento indiziario specificamente trattato dall’ordinanza impugnata alle pagine
34 e seguenti, § 12.

13

241997; Sez. 4, n. 22500 del 03/05/2007, Terranova, Rv. 237012).

3. Con il terzo motivo il ricorrente lamenta violazione della legge penale e
vizio di motivazione in relazione agli artt.274 e 275 cod.proc.pen. e alle ravvisate
esigenze cautelari.
3.1. Era stata ritenuta irrilevante la distanza temporale fra le condotte
(marzo-giugno 2016) e il momento di applicazione della misura (dicembre 2017)
con riferimento alla partecipazione alle c.d. mafie storiche, senza considerare la
rilevante assenza di condotte criminose al giugno 2016, mentre la doverosa
riqualificazione in mero reato di favoreggiamento della condotta imputata

riferimento al venir meno del rischio di reiterazione.
3.2. La pretesa riqualificazione non può essere effettuata per le ragioni
sopra esposte nel corso dei § 1 e 2.
3.3. In ogni caso il ricorrente non affronta e non confuta le ragioni,
solidamente basate sulla presunzione prevista dall’art.275 cod.proc.pen. e
ampiamente argomentate dalla ordinanza impugnata con riferimento alla
giurisprudenza di questa Corte.
3.4. L’art.275, comma 3, cod.proc.pen., come novellato dalla legge
16/4/2015 n.47, prevede infatti una presunzione relativa di sussistenza delle
esigenze cautelari in presenza di gravi indizi di colpevolezza in ordine al delitto di
associazione per delinquere di tipo mafioso ex art. 416-bis del codice penale,
salvo che siano acquisiti elementi dai quali risulti che non sussistono esigenze
cautelari e una presunzione assoluta di adeguatezza della custodia cautelare in
carcere.
In tema di applicazione di misure cautelari personali, anche a seguito della
novella attuata con legge 16/4/2015, n. 47, l’art. 275, comma 3, cod. proc. pen.
continua a prevedere una doppia presunzione, relativa quanto alla sussistenza
delle esigenze cautelari ed assoluta con riguardo all’adeguatezza della misura
carceraria; ne consegue che in presenza di gravi indizi di colpevolezza del delitto
di partecipazione ad un’associazione mafiosa il giudice non ha un obbligo di
dimostrare in positivo la ricorrenza dei pericula libertatis ma deve soltanto
apprezzare l’eventuale sussistenza di segnali di rescissione del legame del
soggetto con il sodalizio criminale tali da smentire, nel caso concreto, l’effetto
della presunzione, in mancanza dei quali trova applicazione in via obbligatoria la
sola misura della custodia in carcere (Sez. 2, n. 19283 del 03/02/2017, Cocciolo,
Rv. 270062; Sez. 1, n. 13593 del 09/11/2016 – dep. 2017, Curcio, Rv. 269510).
3.5. In tema di rilevanza del decorso del tempo fra i fatti contestati e
l’adozione della misura in rapporto alla presunzione relativa di sussistenza della
esigenze cautelari, la giurisprudenza di questa Corte registra due differenti
orientamenti.

14

imporrebbe comunque una totale riconsiderazione delle esigenze cautelari in

3.5.1. Secondo un filone giurisprudenziale, in tema di custodia cautelare in
carcere applicata, ai sensi dell’art. 275, comma

1-bis, cod. proc. pen., nei

confronti del condannato per il delitto di associazione di tipo mafioso, per il quale
l’art. 275, comma 3, cod. proc. pen. pone una presunzione relativa di
sussistenza delle esigenze cautelari, qualora intercorra un considerevole lasso di
tempo tra l’emissione della misura e i fatti accertati, il giudice, pur nel perimetro
cognitivo limitato alla verifica della sussistenza delle sole esigenze cautelari, ha
l’obbligo di motivare puntualmente, su impulso di parte o d’ufficio, in ordine alla

cautelari. (Sez. 6, n. 20304 del 30/03/2017, Sinesi, Rv. 269957; Sez. 6, n.
25517 del 11/05/2017, Fazio, Rv. 270342; Sez. 5, n. 52628 del 23/09/2016,
Gallo e altri, Rv. 268727).
Ovvero, più sfumatamente, è stato sostenuto che, pur operando una
presunzione relativa di sussistenza delle esigenze cautelari, il tempo trascorso
dai fatti contestati, alla luce della riforma di cui alla legge 16/4/2015, n. 47 e di
una esegesi costituzionalmente orientata della stessa presunzione, deve essere
espressamente considerato dal giudice, ove si tratti di un rilevante arco
temporale non segnato da condotte dell’indagato sintomatiche di perdurante
pericolosità, che può rientrare tra gli «elementi dai quali risulti che non
sussistono esigenze cautelari», cui si riferisce lo stesso art. 275, comma 3, cod.
proc. pen. (Sez. 6, n. 29807 del 04/05/2017, Nocerino e altri, Rv. 270738; Sez.
5, n. 36569 del 19/07/2016, Cosentino, Rv. 267995).
Nell’ambito di questo orientamento potrebbe ulteriormente distinguersi, con
atteggiamento pragmatico, tra l’ipotesi in cui il tempo tra le condotte addebitate
e l’applicazione della misura sia stato trascorso dall’indagato in regime di
restrizione carceraria ovvero in stato di libertà, sì da assegnare maggior rilievo
probatorio per il superamento della presunzione all’intervallo «silente» decorso in
una situazione non ristretta e astrattamente idonea allo sviluppo di condotte
criminali.
3.5.2. L’opposto orientamento tende a preservare intatto il valore probatorio
della presunzione, tuttora prevista dalla legge, ed esige l’allegazione e la
dimostrazione di elementi volti a contrastare lo sviluppo inferenziale.
E’ stato quindi ritenuto che l’art. 275, comma 3, cod. proc. pen., ponga una
presunzione relativa di pericolosità sociale che determina, in chiave di
motivazione del provvedimento cautelare, la necessità non già di dar conto in
positivo della ricorrenza dei pericula libertatis, ma soltanto di apprezzarne le
ragioni di esclusione e ciò solo se queste siano state evidenziate dalla parte o
siano direttamente evincibili dagli atti. (Sez. 5, n. 57580 del 14/09/2017, P.M. in
proc. Lupia, Rv. 272435; in motivazione la Corte ha chiarito che, tra le ragioni di

15

rilevanza del tempo trascorso sull’esistenza e sull’attualità delle esigenze

esclusione suddette, la sola rescissione dei legami con il sodalizio di
appartenenza ha valore determinante, mentre il fattore «tempo trascorso dai
fatti» deve essere parametrato alla gravità della condotta).
Di conseguenza, in presenza di gravi indizi di colpevolezza del delitto di
partecipazione ad un’associazione mafiosa, il giudice non ha un obbligo di
dimostrare in positivo la ricorrenza dei pericula libertatis ma deve soltanto
apprezzare l’eventuale sussistenza di segnali di rescissione del legame del
soggetto con il sodalizio criminale tali da smentire, nel caso concreto, l’effetto

sola misura della custodia in carcere (Sez. 2, n. 19283 del 03/02/2017, Cocciolo,
Rv. 270062; Sez. 5, n. 48285 del 12/07/2016, Girardo, Rv. 268413; Sez. 5, n.
52303 del 14/07/2016, Gerbino, Rv. 268726; Sez. 1, n. 17624 del 17/12/2015 dep. 2016, S, Rv. 266984).
La presunzione relativa di pericolosità sociale in questione è stata ritenuta
superabile anche quando dagli elementi a disposizione del giudice emerga una
situazione che, pur in mancanza di una rescissione del vincolo associativo,
dimostri – in modo obiettivo e concreto – l’effettivo e irreversibile allontanamento
dell’indagato dal gruppo criminale e la conseguente mancanza delle esigenze
cautelari (Sez. 1, n. 13593 del 09/11/2016 – dep. 2017, Curcio, Rv. 269510; in
motivazione, è stato aggiunto che la mancanza di prova di rapporti dell’indagato
con altri esponenti della cosca non costituisce elemento idoneo al superamento
della presunzione di pericolosità).
In proposto, in una recente pronuncia è stato conferito rilievo alla
distinzione tra associazioni mafiose storiche, o comunque caratterizzate da
particolare stabilità, in relazione alle quali è necessaria la dimostrazione del
recesso dell’indagato dalla consorteria, ed associazioni mafiose non riconducibili
alla categorie delle mafie «storiche», per le quali possono rilevare anche la
distanza temporale tra la applicazione della misura ed i fatti contestati, nonché
elementi che dimostrino la instabilità o temporaneità del vincolo. (Sez. 2, n.
26904 del 21/04/2017, Politi, Rv. 270626).
3.6. Nel caso concreto il ricorrente non può invocare appropriatamente il
decorso del tempo fra i fatti contestati e l’adozione della misura, tenuto conto
della gravità e della sistematicità della condotte addebitate, tanto più che la
contestazione si estende sino all’attualità.
In ogni caso, l’intervallo temporale che separa le condotte e la data di
irrogazione della misura cautelare è piuttosto modesto, se visto in relazione alla
gravità degli addebiti e al profondo radicamento storico e territoriale
dell’associazione criminosa.

16

della presunzione, in mancanza dei quali trova applicazione in via obbligatoria la

4. Il ricorso va quindi rigettato; ne consegue la condanna del ricorrente ai
sensi dell’art.616 cod.proc.pen. al pagamento delle spese del procedimento.

5. Ai sensi dell’art.94, comma 1- ter disp.att. cod.proc.pen. la Cancelleria
provvederà alle comunicazioni previste dalla legge.

Rigetta il ricorso e condanna il ricorrente al pagamento delle spese
processuali.
Manda alla Cancelleria di provvedere agli adempimenti di cui all’art.94,
comma 1 -ter disp.att. cod.proc.pen.

Così deciso il 5 luglio 2018

Il Presidente

Il C nsigliere e en re

Paolo Antonio Bruno

U berto Luig

Depositato in Cancelleria

Roma, li

P.Q.M.

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