Sentenza Sentenza Cassazione Penale n. 35582 del 02/07/2013

Penale Sent. Sez. 1 Num. 35582 Anno 2013
Presidente: BARDOVAGNI PAOLO
Relatore: CASSANO MARGHERITA

SENTENZA

sul ricorso proposto da:
NDIAGA NDIAYE N. IL 04/09/1981
avverso la sentenza n. 144/2012 GIUDICE DI PACE di ROMA, del
10/05/2012
visti gli atti, la sentenza e il ricorso
udita in PUBBLICA UDIENZA del 02/07/2013 la relazione fatta dal
Consigliere Dott. MARGHERITA CASSANO
Udito il Procuratore Generale in persona del Dott. Ci_ -F04Q/u0,A.A.
che ha concluso per k t
cp.st_

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Udito, per la parte civile, l’Avv
Uditi difensor Avv.

Data Udienza: 02/07/2013

Ritenuto in fatto.

1.11 10 maggio 2012 il giudice di pace di Roma dichiarava Ndiaga Ndiaye
responsabile del reato previsto dall’art. 14, comma 5-ter, d. lgs. 25 luglio 1998 n.
286, introdotto dall’art. 1, comma 16, lett. a) della 1. 15 luglio 2009, n. 94, novellato
dalla 1. 2 agosto 2011 n. 129, per essersi reso inottemperante all’ordine di

diecimila euro di multa.
2.Avverso la suddetta sentenza ha proposto ricorso per cassazione, tramite il
difensore di fiducia, l’imputato, il quale lamenta inosservanza ed erronea
applicazione della legge penale con riferimento all’omessa verifica della sussistenza
del giustificato motivo (stato di indigenza) della condotta di inottemperanza, emerso
dall’istruttoria dibattimentale, nonché mancanza della motivazione circa il diniego
delle circostanze attenuanti generiche.

Osserva in diritto.

Il primo motivo di ricorso, avente carattere pregiudiziale rispetto all’altro, è
fondato.
1.La fattispecie incriminatrice disciplinata dall’art. 14, comma 5-ter, d. lgs. n.
286 del 1998 e successive modifiche condivide con la categoria dei reati omissivi il
requisito della “possibilità di agire”, requisito esplicitato dalla formula della
insussistenza di un <> per l’inottemperanza. La clausola
<> contribuisce, dunque, a delineare la tipicità del
delitto in esame, atteggiandosi ad elemento costitutivo della fattispecie.
Il carattere elastico della clausola (non modificata dalle novelle del 2004, del
2009 e neppure dal d.l. n. 89 del 2011, convertito dalla 1. n. 120 del 2011), che trova
la sua ragione di essere nell’impossibilità pratica di elencare analiticamente tutte le
situazioni astrattamente idonee a “giustificare” l’inosservanza del precetto e, come
stabilito dalla Corte Costituzionale (sentenza n. 5 del 2004), rispetta il principio di
tassatività e determinatezza, esclude la rilevanza penale delle ipotesi in cui il
precetto stesso appaia in concreto inesigibile.
La clausola in questione, se pure non può essere ritenuta evocativa delle sole
cause di giustificazione in senso tecnico – lettura che la renderebbe pleonastica,
1

allontanamento, emesso dal Questore il 14 luglio 2011, e lo condannava alla pena di

posto che le scriminanti opererebbero comunque, in quanto istituti di carattere
generale – ha, tuttavia, riguardo, a situazioni ostative di particolare pregnanza, che
incidono sulla stessa possibilità soggettiva ed oggettiva, di adempiere
all’intimazione, escludendola ovvero rendendola difficoltosa o pericolosa (cfr.
Corte Cost. sent. n. 5 del 2004).
2.La clausola in esame non può comportare un inversione dell’onere della

possibile, l’esistenza di ragioni legittimanti l’inosservanza del precetto penale.
L’onere di provare tutti gli elementi rilevanti (nella loro presenza, se positivi, e
nella loro assenza, se negativi) spetta al Pubblico ministero, pur gravando
sull’imputato un onere di allegazione dei motivi non conosciuti né conoscibili dal
giudicante. Tale onere di allegazione costituisce il punto di equilibrio tra l’esigenza
di non addossare al Magistrato requirente una probatio diabolica e la necessità di
evitare il rischio segnalato di un’inversione dell’onere della prova (cfr. Corte Cost.,
sent. n. 5 del 2004).
3.La valutazione giudiziale delle situazioni idonee a rendere l’ottemperanza al
provvedimento amministrativo <> ovvero <> (cfr. Corte Cost., sent. n. 5 del 2004) deve essere svolta, oltre che alla
luce dei parametri normativi delineati dall’art. 14, commi 5-bis, 5-ter, 5-quater, così
come da ultimo modificati dal d.l. n. 89 del 2011, convertito dalla 1. n. 1230 del
2011, con specifico riferimento al caso concreto e alla condizione del cittadino
extracomunitario – condizione da apprezzare in tutti i profili (economico, familiare,
sanitario, etc.) – idonei a rendere inesigibile, anche soggettivamente, il
comportamento collaborativo richiesto dalla norma allo straniero.
4.La sentenza impugnata non ha fatto corretta applicazione dei principi in
precedenza enunciati. Infatti ha omesso di valutare l’incidenza che alcune
circostanze di fatto (assenza di un’occupazione e mancanza di qualsiasi mezzo di
sostentamento economico), ritenute non controverse, potevano esplicare su un
elemento costitutivo della fattispecie criminosa (il giustificato motivo per
l’intemperanza) e, quindi, sulla possibilità, soggettiva ed oggettiva, di adempiere
all’intimazione, rendendola <> o, quanto meno, <>.

2

prova, fermo restando il potere-dovere del giudice di rilevare direttamente, quando

Si tratta di una carenza dell’iter argomentativo attinente ad un profilo
direttamente incidente sulla tipicità del fatto che impone l’annullamento della
sentenza impugnata e il rinvio per nuovo giudizio al Tribunale di Roma.

P.Q.M.
Annulla la sentenza impugnata e rinvia per nuovo giudizio al Tribunale di

Così deciso, in Roma, il 2 luglio 2013.

Roma.