Sentenza Sentenza Cassazione Penale n. 35480 del 27/05/2014

Penale Sent. Sez. 1 Num. 35480 Anno 2014
Presidente: CORTESE ARTURO
Relatore: CASA FILIPPO

SENTENZA

sul ricorso proposto da:
MBARAK HADID N. IL 08/02/1979
avverso la sentenza n. 2532/2010 TRIBUNALE di MODENA, del
13/11/2010
sentita la relazione fatta dal Consigliere Dott. FILIPPO CASA;
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Data Udienza: 27/05/2014

RITENUTO IN FATTO

1. Con sentenza emessa il 13 novembre 2010 il Tribunale di Modena, in composizione
monocratica, applicava a MBARAK Hadid la pena concordata fra le parti di otto mesi di reclusione
in relazione al delitto previsto dall’art. 14, comma 5 quater, D. Lgs. n. 286 del 1998, a lui
contestato, in quanto, pur essendo già stato destinatario di un precedente provvedimento di

dello Stato in data 27.10.2010, continuava a permanere illegalmente nel territorio dello Stato,
facendosi trovare in Modena il 12.11.2010.
2. Avverso la sentenza ha proposto ricorso per cassazione l’imputato per il tramite del suo
difensore di fiducia, il quale lamenta vizio della motivazione in relazione al disposto di cui all’art.
129 c.p.p..

CONSIDERATO IN DIRITTO

Il ricorso è fondato.
1. Il Collegio rileva che, a seguito della sentenza del 28 aprile 2011 della Corte di giustizia
europea, secondo cui gli artt. 15 e 16 della direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio
d’Europa del 16 dicembre 2008/115/CE devono essere interpretati nel senso che essi ostano ad
una normativa dello Stato membro, come quella oggetto del presente procedimento, che prevede
l’irrogazione della pena della reclusione al cittadino di un Paese terzo il cui soggiorno sia irregolare
per la sola ragione che questi, in violazione di un ordine di lasciare entro un determinato termine il
territorio dello Stato, permane in detto territorio senza giustificato motivo, il Giudice nazionale è
tenuto a disapplicare le norme incriminatrici di cui agli artt. 14, comma 5-ter e 5-quater D. Lgs. n.
286 del 1998 e successive modifiche (Sez. I, 28 aprile 2011, sentenze nn. 1590, 1594, 1606 del
2011), tenendo altresì nel debito conto il principio “dell’applicazione retroattiva della pena più
mite, il quale fa parte delle tradizioni costituzionali comuni agli Stati membri”.
2. La pronunzia richiamata è stata assunta, come detto, in relazione all’ipotesi del D. Lgs.
n. 286 del 1998, art. 14, comma 5- ter.
Ritiene tuttavia il Collegio che le conclusioni ivi raggiunte valgano, a fortiori, per il reato
previsto dall’art. 14, comma 5-quater, cui si riferisce la sentenza oggetto di ricorso, per le ragioni
di seguito indicate.
3. A fondamento della sua decisione del 28 aprile 2011, la Corte di giustizia ha osservato:
– che la successione delle fasi della procedura di rimpatrio stabilita dalla direttiva 2008/115
risponde a una esigenza di “gradazione delle misure da prendere per dare esecuzione alla
decisione di rimpatrio, gradazione che va dalla misura meno restrittiva per la libertà

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espulsione emesso dal Questore di Modena il 7.1.2009 e di ordine di allontanamento dal territorio

dell’interessato – la concessione di un termine per la sua partenza volontaria – alla misura che
maggiormente limita la sua libertà”;
– che in tutte le fasi di detta procedura sussiste l’obbligo di osservare il “principio di
proporziona I ità”;
– che persino il trattenimento, che rappresenta la misura più restrittiva della libertà
consentita dalla direttiva, è strettamente regolamentato, quanto a durata e modalità, “allo scopo

la privazione della libertà dei cittadini di paesi terzi in situazione di allontanamento coattivo” entro
termini ragionevoli e i più brevi possibili (in conformità all’ammonizione già impartita dall’ottavo
dei “Venti orientamenti sul rimpatrio forzato” adottati il 4 maggio 2005 dal Comitato dei Ministri
del Consiglio d’Europa);
– che gli Stati membri non possono introdurre, al fine di ovviare all’insuccesso delle misure
coercitive adottate per procedere al rimpatrio coattivo conformemente all’art. 8 n. 4 della
direttiva, una pena detentiva quale quella prevista dal D. Lgs. n. 286 del 1998, art. 14, comma 5ter, “solo perché un cittadino di un paese terzo, dopo che gli è stato notificato un ordine di lasciare
il territorio di uno Stato membro e che il termine impartito con tale ordine è scaduto, permane in
maniera irregolare nel territorio nazionale”, dovendo “essi Stati invece, continuare ad adoperarsi
per dare esecuzione alla decisione di rimpatrio, che continua a produrre i suoi effetti;
– che una regolamentazione nazionale quale quella oggetto d’esame finisce per ostacolare
la stessa applicazione delle misure di cui all’art. 8, n. 1, della direttiva medesima (in base alla
quale “Gli Stati membri adottano tutte le misure necessarie per eseguire la decisione di rimpatrio
qualora non sia stato concesso un periodo per la partenza volontaria a norma dell’art. 7, paragrafo
4, o per mancato adempimento dell’obbligo di rimpatrio entro il periodo per la partenza volontaria
concesso a norma dell’ad. 7″) e ritardare l’esecuzione della decisione di rimpatrio.
4. Avuto riguardo alla condotta incriminata dall’art. 14, comma 5-quater, D. Lgs. n. 286 del
1998, alla sua struttura – che presuppone l’esistenza anche di una precedente contestazione ai
sensi dell’art. 14, comma 5-ter e, mediante il richiamato art. 14, comma 5-bis, risulta
inaccettabilmente sostituita dal mero reiterato riferimento alla obiettiva impossibilità di dar corso
alla espulsione coattiva o di trattenere lo straniero presso un centro di identificazione ed
espulsione, in ipotesi anche a causa dell’inutile decorso dei tempi di permanenza in tale struttura è indubbio che la fattispecie di cui all’art. 14, comma 5-quater, D. Lgs. n. 286 del 1998 deve
considerarsi non più applicabile nell’ordinamento interno (Sez. 1, 28 aprile 2011, n. 24009).
La decisione della Corte di Giustizia, interpretando in maniera autoritativa il diritto
dell’Unione con effetto diretto per tutti gli Stati membri e le rispettive giurisdizioni, incide sul
sistema normativa impedendo la configurabilità del reato.

2

di assicurare il rispetto dei diritti fondamentali dei cittadini interessati dei paesi terzi” e di “limitare

5. La nuova formulazione dell’art. 14, comma 5, introdotta con il decreto legge 23 giugno
2011 n. 89, non realizza una continuità normativa con la precedente disposizione sia per lo iato
temporale intercorrente dalla scadenza del termine di recepimento al momento di entrata in
vigore delle nuove disposizioni sia per la diversità dei presupposti sia, infine, per la differente
tipologia delle condotte integranti l’illecito delineato.
6.

Poiché, in virtù del principio di diritto fissato da questa Corte di legittimità,

la mancata revisione del fatto come reato in conseguenza dell’inapplicabilità delle norme nazionali
incompatibili con la normativa comunitaria (Sez. VII, 6 marzo 2008, n. 21579), deve farsi luogo
all’annullamento, senza rinvio, della sentenza impugnata, perché il fatto non è previsto dalla legge
come reato.

P.Q.M.

Annulla senza rinvio la sentenza impugnata, perché il fatto non è previsto dalla legge come
reato.
Così deciso, in Roma, il 27 maggio 2014

Il Consi

stensore

l’inammissibilità del ricorso per cassazione non impedisce di rilevare, a norma dell’art. 129 c.p.p.,