Sentenza Sentenza Cassazione Penale n. 3168 del 18/11/2015


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Penale Ord. Sez. 7 Num. 3168 Anno 2016
Presidente: BONITO FRANCESCO MARIA SILVIO
Relatore: BONI MONICA

ORDINANZA

sul ricorso proposto da:
ANTICONA BAYLON ROXANA LUZ N. IL 20/02/1968
avverso l’ordinanza n. 384/2015 TRIB. SORVEGLIANZA di TORINO,
del 11/02/2015
dato avviso alle parti;
sentita la relazione fatta dal Consigliere Dott. MONICA BONI;

Data Udienza: 18/11/2015

Ritenuto in fatto

1.Con ordinanza resa 1’11 febbraio 2015 il Tribunale di sorveglianza di Torino
rigettava l’opposizione, proposta dalla detenuta Roxana Luz Anticona Baylon, avverso
l’ordinanza, emessa dal Magistrato di sorveglianza di Torino il 14 gennaio 2015, di
espulsione dal territorio nazionale, rilevando l’attuale pericolosità sociale della
condannata e l’assenza di un valido titolo abilitativo della permanenza in Italia e di

2. Avverso l’indicato provvedimento, ha proposto ricorso per cassazione
l’interessata a mezzo del difensore, chiedendone l’annullamento per:
a) violazione dell’art. 16, comma 5 D.Igs. nr. 286/98 e dell’art. 127 cod. proc. pen.,
commi 1 e 4, in quanto il provvedimento impugnato ha erroneamente omesso di
considerare che il decreto di citazione a comparire all’udienza camerale era stato
notificato a difensore d’ufficio, sebbene la ricorrente avesse nominato un legale di fiducia
in data 19/1/2015, il quale aveva redatto l’atto di opposizione;
b) erronea applicazione dell’art. 16, comma 5, D.Igs. nr. 286/98, in quanto il Tribunale
aveva limitato la propria considerazione alle cause ostative previste dall’art. 19 stesso
testo di legge, sebbene la giurisprudenza solleciti un’interpretazione estensiva, conforme
ai principi dell’ordinamento;
c) violazione dell’art. 16, comma 5, D.Igs. nr. 286/98, in relazione all’art. 8 CEDU per
avere ignorato la situazione familiare della ricorrente, in Italia da vent’anni con i suoi
numerosi fratelli e nipoti, alcuni dei quali le hanno fatto visita in carcere con continuità, in
contrasto con la norma convenzionale e con la giurisprudenza di legittimità, che indica la
necessità di valutare le condizioni di vita individuale, familiare e sociale dello straniero nel
bilanciamento tra interesse generale alla sicurezza sociale e quello del singolo alla vita
familiare;
d) violazione dell’art. 16, comma 5, D.Igs. nr. 286/98, in relazione all’art. 3 della Carta di
Nizza del 7/12/2000 che agli artt. 7 e 33 garantisce la protezione dell’integrità fisica,
della vita privata e familiare e della famiglia, tutti valori che sarebbero compromessi dal
lungo viaggio da effettuare per il rientro nel paese d’origine per persona obesa quale la
ricorrente, già colpita da episodio sincopale;
e)

violazione dell’art. 16, comma 5, D.Igs. nr. 286/98, in relazione all’art. 3 della

Costituzione; la giurisprudenza di legittimità e quella costituzionale hanno riconosciuto la
possibilità di accesso alle misure alternative anche ai cittadini extracomunitari irregolari;
nel caso, in cui vi era mancanza di motivazione sulla possibilità di applicazione di una
diversa misura alternativa, pure richiesta dalla ricorrente, si versa in un’ipotesi di
irragionevole diversità di trattamento rispetto ai cittadini comunitari che hanno potuto
godere di qualche misura alternativa. Pertanto, va considerata la conformità alla
Costituzione della norma del’art. 16 nella parte in cui preclude a tali soggetti l’accesso ai

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ragioni ostative all’espulsione.

più favorevoli istituti della legge nr. 354/75.

Considerato in diritto

L’impugnazione è inammissibile perché fondata su motivi manifestamente
infondati.
1.11 primo motivo non tiene conto di quanto emergente dagli atti del procedimento,
ossia che la nomina del difensore di fiducia da parte della ricorrente è stata depositata

il giorno successivo alla consegna per la notificazione del decreto di fissazione
dell’udienza camerale dell’Il febbraio 2015, avvenuta il precedente 23 gennaio. Pertanto,
non può addebitarsi la mancata notifica al difensore di fiducia, -di cui non si conosceva
l’incarico conferitogli al momento di predisporre il predetto decreto e di attivare il
procedimento di notificazione -, del predetto decreto, portato a conoscenza del legale
ritualmente designato d’ufficio. Come affermato da questa Corte, nel caso di nomina di
difensore di fiducia successivamente al deposito del decreto di citazione a giudizio ed
anteriormente alla notifica dello stesso, “la circostanza che il decreto venga notificato
all’originario difensore anziché al nuovo non è causa di nullità della notifica, regolarmente
eseguita sulla base degli elementi di riferimento esistenti al momento del deposito del
decreto, e senza che possano avere rilievo le successive variazioni, intervenute soltanto
nella fase di esecuzione dell’atto” (Cass. sez. 3, n. 38268 del 25/09/2007, Marinoni, rv.
237946). Ed ancora, “le notificazioni, così come le comunicazioni e gli avvisi, devono
essere indirizzate al difensore della parte che risulti nominato, d’ufficio o di fiducia, al
momento in cui sono disposte, senza alcun obbligo di rinnovazione in favore del difensore
successivamente nominato” (Cass. sez. 3, n. 20931 del 11/03/2009, P.M. in proc. Fanin,
rv. 243864; S.U., n. 24630 del 26/3/2015, Maritan, rv. 263600).
2. Quanto ai restanti motivi, la ricorrente si è limitata a contestare la decisione con
argomentazioni generiche e prive di consistenza, che non tengono conto del percorso
argomentativo riscontrabile nell’ordinanza impugnata e paiono non aderenti alla
specificità del caso concreto. In particolare, l’impugnazione non contraddice nemmeno a
livello di allegazione, men che meno sotto il profilo del riscontro documentale, sia il
rilievo circa la natura vincolata della decisione sull’espulsione una volta che ricorrano le
condizioni pretese dalla legge, compresa l’assenza di titolo legittimante la permanenza in
Italia, sia quello sulla insussistenza di situazioni ostative; non smentisce neanche la
logicità e la pertinenza al caso dei rilievi che hanno condotto ad assegnare valore
preminente nel caso specifico all’esigenza di allontanamento della condannata.
2.1 Sul punto il Tribunale, pur avendo esteso l’analisi alla situazione concreta della
Anticona Baylon in aderenza alla prospettazione difensiva, che sollecitava una
valutazione comparativa tra gli interessi in gioco, ha rilevato che la stessa era priva di

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presso la cancelleria del Tribunale di sorveglianza soltanto in data 24 gennaio 2015, ossia

titolo legittimante la presenza nel territorio nazionale per non essere più stata in
possesso di permesso di soggiorno dal 2003 ed essere stata già espulsa in via
amministrativa senza che la stessa avesse ottemperato all’ordine di lasciare il paese; che
l’unico legame familiare significativo era stato mantenuto con la sorella Fanny, presso la
quale aveva chiesto di beneficiare di un permesso con istanza rigettata per le
osservazioni contrarie degli operatori penitenziari, mentre i genitori sono tuttora residenti
in Perù, e che anche la condotta carceraria non era stata sempre regolare, avendo ella

femminile, ossia per condotta di spaccio analoga a quella per la quale sta espiando pena
detentiva. Ha quindi concluso per l’assenza di un radicamento nel territorio, reale e
giuridicamente valutabile e per la sua rilevante pericolosità sociale per la permanenza da
oltre dieci anni in clandestinità, l’assenza di lavoro lecito e di legami affettivi significativi
ai sensi dell’art. 19 D.Igs. 286/98.
2.2 Per quanto esposto, non trova rispondenza nel discorso giustificativo
dell’ordinanza in esame, la deduzione circa la limitazione dell’analisi alla non ricorrenza di
condizioni ostative all’espulsione, avendo esteso il Tribunale la propria indagine a tutti i
profili fattuali emergenti dagli atti e reso decisione conforme ai parametri normativi di
riferimento, come interpretati dalla giurisprudenza di questa Corte.
Si ricorda che, per costante orientamento di legittimità, l’espulsione dello straniero
condannato e detenuto in esecuzione di pena, prevista dall’art. 16, comma quinto, del
D.Lgs. 25 luglio 1998, n. 286, riservata alla competenza del giudice di sorveglianza ed
avente natura amministrativa, costituisce un’atipica misura alternativa alla detenzione,
finalizzata ad evitare il sovraffollamento carcerario, della quale è obbligatoria l’adozione
in presenza delle condizioni fissate dalla legge, che nel caso risultano ricorrenti (Cass.
sez. 1, n. 45601 del 14/12/2010, Turtulli, rv. 249175; sez. 1, n. 17255 del 17/03/2008,
Lagji, rv. 239623; sez. 1, n. 16446 del 16/03/2010, Noua, rv. 247452). Inoltre, la
disciplina normativa dell’istituto costituisce essa stessa un contemperamento tra esigenze
contrapposte, quella dello Stato all’allontanamento del condannato straniero sulla base di
norme di ordine pubblico e quella di quest’ultimo a trattenersi per conservare i legami
familiari e personali, tanto da aver previsto per esigenze umanitarie una serie di
esenzioni dalla soggezione all’espulsione, che, stante la loro eccezionalità, non possono
essere oggetto di interpretazione analogica, al fine di scongiurare facili scappatoie che
renderebbero il regime di regolamentazione dell’immigrazione facilmente aggirabile e che
costituiscono un ragionevole bilanciamento tra gli interessi in gioco, frutto di valutazioni
discrezionali del legislatore che non configgono né con i precetti costituzionali né con
quelli comunitari (Cass. sez. 1, n. 24710 del 22/05/2008, Sendane, rv. 240596).
Il regime dell’espulsione del condannato cittadino straniero, come risultante dal
combinato disposto degli artt. 16, comma 5 e 19 D.Igs. nr. 286/98, è stato già ritenuto
coerente con le disposizioni dell’art. 8 CEDU come interpretato alla giurisprudenza

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riportato una sanzione disciplinare per distribuzione di stupefacenti nella sezione

comunitaria, che salvaguarda l’unità familiare, intesa quale vincolo tra genitori e figli o
tra parenti legati da consanguineità e convivenza effettiva e che impone allo Stato di
contenere le limitazioni all’esercizio del diritto alla famiglia ed ai rapporti familiari,
potendole stabilire soltanto in forza di una disposizione di legge e nei limiti di quanto
imposto per assicurare “la sicurezza nazionale, l’ordine pubblico, il benessere economico
del paese, la prevenzione dei reati, la protezione della salute o della morale o la
protezione dei diritti e delle libertà altrui”. E, come già richiamato nella sentenza Cass.

nella sentenza El Boujaidi c. Francia, 26 settembre 1997 (nonché nelle successive 30
giugno 2005, Bove c. Italia; 7 aprile 2009, Cherif ed altri c. Italia; 12 gennaio 2010 Khan
A.W c. Regno Unito), ha precisato che, nel garantire l’ordine pubblico e di controllare i
flussi in ingresso ed il soggiorno degli stranieri, gli Stati hanno diritto di espellere coloro,
tra questi, che delinquono, dovendo rispettare, quando tale misura incida su diritto
protetto dall’art. 8 CEDU, il principio di proporzione con lo scopo che intendono
perseguire e valutare comparativamente i contrapposti interessi, quello collettivo e quello
personale dello straniero.
2.3 Il ricorso prospetta poi delle difficoltà pratiche nell’esecuzione dell’espulsione in
ragione delle condizioni di salute della ricorrente: si tratta di profili fattuali che non sono
stati rappresentati ai giudici di merito in sede di opposizione e non possono essere presi
in esame direttamente d questa Corte, senza tralasciare che, a norma del comma 2-bis
dell’art. 19 citato, “il respingimento o l’esecuzione dell’espulsione di persone affette da
disabilità…sono effettuate con modalità compatibili con le singole situazioni personali
debitamente accertate”.
2.4 Infine, non può apprezzarsi nemmeno l’incidente di incostituzionalità sollevato
con l’ultimo motivo: premesso che l’opposizione investe il provvedimento di espulsione e
non il rigetto del permesso richiesto e che l’ordinanza ha richiamato anche le ragioni
dell’opposto diniego, oltre al giudizio di marcata pericolosità della detenuta, non era stato
richiesto di pronunciarsi su eventuali e diverse misure alternative alla detenzione, la
disparità di trattamento con altri cittadini extracomunitari che hanno potuto espiare la
pena residua mediante accesso ad istituti previsti dall’ordinamento penitenziario non
viene illustrata in modo compiuto e comprensibile, dal momento che non si precisa a
quali benefici ed a quali norme si faccia riferimento ed a quali condannati.
Il ricorso va dunque dichiarato inammissibile con la conseguente la condanna della
ricorrente al pagamento delle spese processuali e – non ricorrendo ipotesi di esonero – al
versamento di una somma alla cassa delle ammende, che si stima congruo determinare
in € 1000,00, ai sensi dell’art. 616 cod. proc. pen..

P. Q. M.

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sez. 3, n. 18527 del 03/02/2010, Nabil, rv. 246974, al riguardo la Corte di Strasburgo,

Dichiara inammissibile il ricorso e condanna la ricorrente al pagamento delle spese
processuali e della somma di C 1000,00 (mille) alla Cassa delle Ammende.

Così deciso in Roma, il 18 novembre 2015.

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