Sentenza Sentenza Cassazione Penale n. 28298 del 05/03/2014

Penale Sent. Sez. 7 Num. 28298 Anno 2014
Presidente: FOTI GIACOMO
Relatore: BIANCHI LUISA

-ARERN-Aistrt-

sul ricorso proposto da:
OGGIANO MASSIMILIANO N. IL 28/12/1971
avverso la sentenza n. 6688/2007 CORTE APPELLO di ROMA, del
24/05/2011
dato avviso alle parti;
sentita la relazione fatta dal Consigliere Dott. LUISA BIANCHI;

Data Udienza: 05/03/2014

17821/2013
Motivi della decisione

2.11 motivo proposto è inammissibile.
Si tratta di doglianze di merito, inammissibili anche perché assolutamente
generiche che non si confrontano con le valutazioni sul punto già espresse dalla
Corte di appello.
3. Occorre tuttavia tenere conto delle modifiche normative conseguenti a
pronunce della Corte costituzionale e a interventi del legislatore recentemente
intervenuti prima della decisione.
4. Con sentenza della Corte costituzionale n. 32 del 2014, per quanto qui
rileva, è stata dichiarata la illegittimità costituzionale dell’ art. 4 bis della legge 21
febbraio 2006 n.49, entrata in vigore il 28.2.2006, nella cui vigenza sono stati
di tale dichiarazione di
commessi i contestati reati;
agli stessi, a seguito
incostituzionalità e come dalla Corte costituzionale espressamente affermato, trova
nella formulazione
applicazione l’art. 73 del d.P.R 309/90 e relative tabelle
precedente le modifiche apportate con le disposizioni ritenute incostituzionali, con il
ripristino del differente trattamento sanzionatorio dei reati concernenti le droghe
leggere e le droghe pesanti anche agli effetti dell’ipotesi attenuata di cui al quinto
comma.
A norma dell’art. 136 della Costituzione, quando una norma è dichiarata
incostituzionale la stessa cessa di avere efficacia dal giorno successivo alla
pubblicazione della decisione, disposizione che trova un limite solo nel caso di
rapporti esauriti; pur essendo intervenuta solo in data odierna la pubblicazione della
predetta sentenza sulla Gazzetta Ufficiale, ritiene tuttavia il Collegio che non sia
precluso al giudice di applicare la legge tenendo conto della intervenuta dichiarazione
di incostituzionalità (in proposito v. sentenza della IV sezione n.399 del 2014) laddove
la stessa determini effetti più favorevoli per l’imputato ed anche per ragioni di
economia processuale che trovano testuale riconoscimento nell’art. 111 della
Costituzione.
5. Nella materia è altresì intervenuto il d.l. 23 dicembre 2013 n.146 convertito,
con modificazioni, in I. 21 febbraio 2014 n.10, il cui art. 2 ha introdotto nel testo del
d.P.R 309/90 un nuovo quinto comma che ha ridefinito i contorni della fattispecie in
esame nel senso che la medesima costituisce titolo autonomo di reato e non
circostanza aggravante come in precedenza ritenuto. La sentenza della Corte
costituzionale non ha inciso su tale disposizione; la stessa Corte Costituzionale ha
definito i limiti oggettivi del proprio intervento in relazione al d.l. 46/2013 convertito
in 1.10/2014, affermando che “trattandosi di ius superveniens che riguarda
disposizioni non applicabili nel giudizio a quo” lo stesso non poteva esplicare alcuna
incidenza sulle questioni oggetto del giudizio della Corte relative a disposizioni diverse
da quelle oggetto di modifica normativa e che “gli effetti del presente giudizio di
legittimità costituzionale non riguardano in alcun modo la modifica disposta con il
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1. Oggiano Massimiliano ricorre avverso la sentenza indicata in epigrafe con la
quale la Corte di appello di Roma ha confermato quella di primo grado, emessa
all’esito di giudizio abbreviato, con cui il predetto è stato ritenuto responsabile per la
cessione di 0,8 gr. di eroina, fatto commesso il 27.9.2005, e con l’attenuante di cui
all’art. 73, co.5, dPR 309/90, condannato alla pena di giustizia. Rileva che
l’affermazione di responsabilità non era congruamente motivata essendo possibile
una diversa ricostruzione dell’episodio.

6. La radicale modifica del quadro normativo di riferimento così intervenuta
richiede, tenendo presente che l’intervento della Corte costituzionale che qui viene in
rilievo ha riguardato non già le norme incriminatrici ma il trattamento sanzionatorio
applicabile, la valutazione delle situazioni giudicate ed oggetto di ricorso davanti a
questa Corte alla luce del principio di eguaglianza (art. 3 Costituzione) e di quelli
relativi alla successione di leggi nel tempo dettati dagli artt. 2, co.4, codice penale e
7, par. 1, Convenzione europea sui diritti dell’Uomo, occorrendo in particolare
adeguarsi alla interpretazione della Corte EDU del predetto art. 7, par. 1, della citata
Convenzione europea, secondo cui l’imputato ha diritto di beneficiare della legge
penale successiva alla commissione del reato, che prevede una sanzione meno severa
di quella stabilita in precedenza, fino a che non sia intervenuta sentenza passata in
giudicato (sentenza CEDU Scoppola C/Italia; Corte cost. n.210/2013).
5. Ritiene il Collegio che alla applicazione della nuova normativa nei processi in
corso, in quanto più favorevole, non sia di ostacolo la inammissibilità del ricorso
trattandosi di questione che deve essere rilevata di ufficio ex art.609 cod.proc.pen.,
non potendosi considerare preclusivo la formazione del giudicato in senso sostanziale
(nel senso da ultimo espresso da SU n.24246 del 2004), atteso che l’intervento
normativo è intervenuto successivamente alla data di proposizione del presente
ricorso e pertanto certamente non era possibile tenere conto di esso nella
formulazione dei motivi proposti.
6. Per effetto del principio della applicazione della legge più favorevole come
riconosciuto dalla Cedu, è dunque necessario che quando la legge del tempo in cui è
stato commesso il reato prevede un trattamento più gravoso, quanto a definizione del
reato e previsione delle relative pene, rispetto a quello introdotto da una norma
successiva, sia applicato quest’ultimo con il limite del giudicato. Nella individuazione
della legge più favorevole si deve considerare la disposizione in concreto
complessivamente più favorevole, senza potersi mai combinare parti di disposizioni
diverse perché ciò porterebbe ad applicare un “tertium genus” non consentito e cioè
una normativa non prevista dal legislatore. Nella materia che occupa è necessario
inoltre tenere conto, laddove venga in rilevo la qualificazione del fatto in termini di
lieve entità, che la valutazione della legge più favorevole dipende dall’esito del giudizio
di bilanciamento operato nel singolo caso sotto il vigore della precedente legge, attesi
i rilevanti effetti che ne derivano sul piano non solo sanzionatorio.
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decreto legge n. 146 del 2013, ….., in quanto stabilita con disposizione successiva a
quella qui censurata e indipendente da quest’ultima”.
Pertanto il co. 5 dell’art. 73, relativo ai fatti di lieve entità, quale risultante
dall’intervento del legislatore intervenuto con il d.l. 146/2013, convertito con modif.
in I. 10/2014, non è stato travolto dalla predetta sentenza n.31/2014, ponendosi lo
stesso in rapporto di continuità normativa con la reviviscente legge del 1990 che già
puniva i fatti di lieve entità cui si riferisce il nuovo intervento, sia pure con un diverso
trattamento sanzionatorio; in tal senso si è espressa diffusamente la IV sezione di
questa Corte con la sentenza n.397/2014 le cui osservazioni devono intendersi qui
interamente richiamate.
Ciò non toglie che nel regime intertemporale, con riferimento ai fatti
commessi dopo l’entrata in vigore della legge dichiarata incostituzionale (28.2.2006)
ma prima dell’entrata in vigore del nuovo decreto legge (24.12.2013), debba trovare
applicazione la norma più favorevole tra quella vigente all’epoca del commesso
reato, tenuto conto della sentenza di incostituzionalità n.32/2014, e quella
attualmente vigente per effetto del predetto decreto legge.

7. Venendo alla situazione in esame, deve essere annullata senza rinvio la
sentenza impugnata perché, in relazione al nuovo termine di prescrizione, il reato è
estinto per prescrizione.
p.q.m.

annulla senza rinvio la sentenza impugnata perché il reato è estinto per
prescrizione.
Così deciso in Roma il 5.3.2014

Da quanto sopra detto deriva che per i reati commessi dopo il 28.2.2006 (data
di entrata in vigore della n.49/2006 c.d. legge Fini-Giovanardi) e prima del
24.12.2013 (data di entrata in vigore dell’art. 2 del d.l. 23 dicembre 2013 n.146
convertito, con modificazioni, in I. 21 febbraio 2014 n.10) dovrà essere applicata:
1)
nel caso di reati concernenti le droghe pesanti, la norma dichiarata
incostituzionale (ossia l’art. 73 co. 1, nella formulazione della legge del 2006,
c.d. Fini-Giovanardi) in quanto la stessa prevede una pena (da 6 a 20 anni)
inferiore nel minimo a quella (da 8 a 20 anni) della precedente legge del 1990,
c.d. Iervolino -Vassalli ed è pertanto più favorevole per l’imputato;
2)
nel caso di reati concernenti le droghe leggere, la legge IervolinoVassalli in quanto la pena per tali ipotesi previste (da 2 a 6 anni) è inferiore a
quella (da 6 a 20 anni) prevista dalla legge Fini-Giovanardi del 2006; occorre
sottolineare che con riguardo a tale ipotesi quello che era il precedente
massimo edittale è divenuto ora il minimo e che la modifica comporta la
applicazione di un diverso e più breve termine di prescrizione del reato;
3)
nel caso dell’ipotesi attenuata relativa a droghe pesanti, in ogni
caso (qualunque sia stato l’esito del giudizio di comparazione della circostanza
attenuante speciale) il nuovo decreto legge, che prevede una pena da 1 a 5
anni, più favorevole di quella sia della Fini-Giovanardi (da 1 a 6 anni) che della
Iervolino-Vassalli (da 1 a 6 anni); la creazione di un autonomo titolo di reato
comporta altresì la applicazione del termine di prescrizione del reato rapportato
al massimo della pena prevista di sei anni, prorogabili a sette anni e mezzo.
4)
nel caso dell’ipotesi attenuata relativa a droghe leggere, ove la
circostanza attenuante speciale sia stata ritenuta prevalente, la legge Iervolino
– Vassalli che stabilisce la pena da 6 mesi a 4 anni più favorevole sia di quella
della Fini – Giovanardi (da 1 a 6 anni) che del nuovo decreto legge (da 1 a 5
anni); ove la medesima circostanza attenuante speciale sia stata ritenuta
equivalente o sub valente , il nuovo decreto legge n.146/2013.