Sentenza Sentenza Cassazione Penale n. 28223 del 09/02/2016

Penale Sent. Sez. 3 Num. 28223 Anno 2016
Presidente: ROSI ELISABETTA
Relatore: ACETO ALDO

SENTENZA

sui ricorsi proposti da:
1.Procuratore della Repubblica presso il Tribunale di Roma;
2.Scarpellini Sergio, nato a Roma il 29/12/1937,

nel procedimento a carico di quest’ultimo;

avverso l’ordinanza del 28/11/2014 del Tribunale del riesame di Roma;

visti gli atti, il provvedimento impugnato e i ricorsi;
udita la relazione svolta dal consigliere Aldo Aceto;
udito il Pubblico Ministero, in persona del Sostituto Procuratore generale Giulio
Romano, che ha concluso chiedendo non luogo a provvedere per sopravvenuta
carenza di interesse da parte sia dello Scarpellini (per rinuncia al ricorso) che del
PM, limitatamente alla sola AAREAL BANK AG, con annullamento, con rinvio,
dell’ordinanza impugnata per la residua posizione della «Allevamento Nuova
Sbarra S.r.l.»;
letta la memoria depositata dalla AAREAL BANK AG, terza interessata;
udito per il ricorrente l’avv. Remo Pannain, che ha concluso rimettendosi alla
rinuncia al ricorso già precedentemente depositata;

Data Udienza: 09/02/2016

uditi, per AAREAL BANK AG, gli avv.ti Pasquale Frisina e Costantino R. Marini che
hanno concluso per l’inammissibilità del ricorso del PM relativamente alla
posizione della banca;
udito, per la «Allevamento Nuova Sbarra S.r.l.», l’avv. Remo Pannain,
sostituto processuale del difensore di fiducia della società, che ha concluso
chiedendo il rigetto del ricorso del PM.

1. Con decreto del 04/11/2014 il Giudice per le indagini preliminari del
Tribunale di Roma, sulla ritenuta sussistenza indiziaria del reato di cui all’art. 10ter, d.lgs. 10 marzo 2000, n. 74, ipotizzato a carico del sig. Sergio Scalpellini per
non aver versato, nella sua qualità di legale rappresentante della società
«Milano 90 S.r.l.», entro il termine previsto per il versamento dell’acconto
relativo al periodo di imposta successivo, l’imposta sul valore aggiunto dovuta in
base alla dichiarazione annuale relativa all’anno 2011 per un importo di C
10.856.226,00, ha ordinato, nei confronti della società, il sequestro preventivo
diretto dei saldi attivi giacenti, nonché degli eventuali titoli di credito e fondi che
fossero anche successivamente affluiti sui rapporti finanziari e, solo in caso di
incapienza, il sequestro preventivo, finalizzato alla confisca per equivalente dei
rapporti finanziari, dei beni mobiliari e immobiliari intestati allo Scalpellini.

2.Con ordinanza del 28/11/2014, il Tribunale di Roma, escluso che la
dedotta crisi di liquidità improvvisa potesse giustificare l’omesso versamento
delle somme dovute all’Erario, ha annullato il decreto limitatamente al sequestro
del conto corrente n. 2000000010, intestato alla «Milano 90 Srl» acceso
presso la AAREAL BANK AG, e del conto corrente n. 3010366 intestato alla
società «Allevamento Nuova Sbarra Sri», confermando nel resto il
provvedimento impugnato dallo Scalpellini.
2.1.In particolare, per quanto ancora rileva, respinta la tesi difensiva della
totale indisponibilità, da parte della «Milano 90 Srl>>, delle somme confluite
sul conto acceso presso la AAREAL BANK AG (tesi sostenuta, in particolare, da
quest’ultima), ha escluso che le somme svincolate a favore della società del
ricorrente per il pagamento dell’imposta indiretta fossero direttamente
riconducibili al profitto del reato.
2.2.Per quanto riguarda, invece, le somme giacenti sul conto corrente della
«Allevamento Nuova Sbarra Srl», ne ha escluso la disponibilità da parte della
«Milano 90 Srl», trattandosi di società del tutto estranea ad essa e di cui non
costituiva schermo.

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RITENUTO IN FATTO

3.Per l’annullamento dell’ordinanza propongono ricorso sia il Procuratore
della Repubblica presso il Tribunale di Roma che l’imputato.

4.11 Procuratore della Repubblica articola un unico motivo con il quale
eccepisce, ai sensi dell’art. 606, lett. b) ed e), cod. proc. pen., l’erronea
applicazione della legge penale e il vizio di motivazione perché contraddittoria e
manifestamente illogica.
4.1.Quanto alla posizione della «AAREAL BANK AG», premessa la natura

costituente profitto del reato sotto il profilo del risparmio di spesa, lamenta
l’erroneità della motivazione del provvedimento impugnato che esclude tale
natura sul contraddittorio rilievo che le somme destinate al pagamento dell’IVA
e confluite sul conto erano già state svincolate. In ogni caso, aggiunge, pur
dando atto che sul conto in questione venivano effettivamente accreditati i
pagamenti effettuati dai debitori della «Milano 90 Srl» a garanzia dei
finanziamenti erogati dalla banca a favore di quest’ultima, l’esistenza di diritti
reali di garanzia non esclude la possibilità di assoggettare a sequestro i beni
gravati da pegno e ciò senza considerare che sul conto in questione confluivano
anche somme non vincolate e dunque a totale disposizione della società.
4.2.Quanto alla posizione della «Allevamento Nuova Sbarra Srl», deduce
che la «Milano 90 Srl>> detiene il 98% del capitale e che il 2% è intestato al
figlio dello Scarpellini Sergio, Andrea che ne è anche amministratore unico. Lo
Scarpellini Sergio, inoltre, aveva la delega ad operare sul conto corrente,
revocata subito dopo l’esecuzione del sequestro. Ne consegue, prosegue, che lo
Scarpellini aveva la disponibilità di fatto del conto che giustificava il sequestro.

5.Lo Scarpellini articola, per il tramite dei difensori, tre motivi di ricorso.
5.1.Con il primo eccepisce l’inosservanza degli artt. 125, comma 3, e 292,
comma 2, cod. proc. pen., con riguardo al “periculum in mora” e ai criteri di
scelta della misura cautelare.
5.2.Con il secondo l’inosservanza e l’erronea applicazione degli artt. 42,
comma 2, cod. pen., e 10-ter, d.lgs. n. 74 del 2000.
5.3.Con il terzo eccepisce l’inosservanza degli artt. 125, comma 3, e 292,
comma 2, cod. proc. pen., con riguardo alla sussistenza della crisi di liquidità.

6.Con atto a firma autenticata dai suoi difensori, depositato in Cancelleria il
22/06/2015, lo Scarpellini ha personalmente dichiarato di rinunciare al ricorso.

7.La AAREAL BANK AG ha depositato memoria difensiva con cui ha chiesto il
rigetto del ricorso del PM.
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diretta della confisca cui è finalizzato il sequestro preventivo del denaro,

Deduce, in fatto, che:
a)il rapporto di conto corrente n. 2000000010, il cui saldo attivo (pari ad C
3.019.495,96) è stato oggetto di sequestro, fu acceso affinché vi confluissero le
somme incassate dalla «Milano 90 Srl>> per crediti da quest’ultima ceduti alla
banca a titolo di pagamento delle rate di ammortamento e di interesse dei
finanziamenti erogatile pari a complessivi 340 milioni di euro;
b) si trattava, in particolare, dei canoni di locazione relativi agli immobili sui
quali era stata iscritta ipoteca a garanzia dei finanziamenti;

irregolare a favore della banca, con conseguente traslazione a suo favore della
proprietà di tutte le somme ivi depositate, non solo dei canoni di locazione, con
obbligo della banca di restituire le sole somme eccedenti i crediti garantiti;
d) le somme dovute a titolo di IVA erano già state svincolate a favore della
«Milano 90 Srl» prima del sequestro.
Eccepisce, in diritto, che:
e) il saldo attivo giacente sul conto corrente al momento del sequestro era
di sua esclusiva proprietà, giuste pattuizioni intervenute mediante rogiti notarili
di epoca anteriore al sequestro;
f) in ogni caso, e per quanto possa rilevare, la proprietà delle somme che
confluiscono sul conto corrente “pegnato” deve essere considerata al lordo
dell’IVA dovuta, sia perché non è corretto assimilare la posizione della «Milano
90 Srl» al sostituto di imposta, sia perché non ha fondamento alcuno
l’affermazione secondo cui la parte di corrispettivo imputata al pagamento
dell’imposta è indisponibile, trattandosi di somma che entra nel patrimonio
dell’accipiens che non subisce, al riguardo, alcuna limitazione della propria
autonomia provata e può disporne liberamente.

8.Con ulteriore memoria, depositata il 22/01/2016, la AAREAL BANK AG ha
comunicato che il decreto di sequestro preventivo è stato parzialmente revocato
dal G.i.p. con provvedimento del 29/04/2015 che ha ridotto il sequestro fino
all’importo di C 10.562.745,07, con conseguente “sblocco”, in sede esecutiva, del
rapporto di conto corrente acceso presso il medesimo istituto.

CONSIDERATO IN DIRITTO

9.11 ricorso del PM è inammissibile limitatamente alla AAREAL BANK AG; è
fondato nel resto. E’ inammissibile, per rinuncia, quello dello Scarpellini.

10.Va in primo luogo dichiarato inammissibile, per rinuncia, il ricorso dello
Scarpellini.
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c) il conto corrente (ed il relativo saldo) fu assoggettato, nel 2013, a pegno

10.1.La rinuncia all’impugnazione è una dichiarazione abdicativa,
irrevocabile e recettizia, che si esprime in un atto processuale a carattere
formale, cui la legge ricollega l’effetto della inammissibilità dell’impugnazione
stessa (Cass., Sez. 1, 12 luglio 1996, Fucci; Cass. 18 gennaio 1991, Lombardi;
Cass. 14 gennaio 1994, Borlotti; Cass. 2 febbraio 1996, Ruggiero). È altresì
negozio formale che non ammette equipollenti e deve essere formulata nelle
forme e nei termini stabiliti dall’art. 589 cod. proc. pen., al fine di garantire la
provenienza dai soggetto legittimato e la ricezione dell’atto da parte degli organi

10.2.Nel caso di specie, sussistono i requisiti fissati dalla legge in quanto la
dichiarazione di rinuncia al ricorso per cassazione è stata fatta personalmente da
parte del ricorrente con specifica indicazione del procedimento che lo riguarda ed
è stata ritualmente trasmessa alla cancelleria di questa Corte nei termini indicati
in premessa. La rinuncia ha così validamente sortito l’effetto di privare di
efficacia l’impugnazione proposta dai suoi difensori di fiducia (art. 571, comma
3, cod. proc. pen.; in tema, Sez. 6, n. 4194 del 08/03/1995, Salmi Ben, Rv.
200796).
10.3.Si impone, pertanto, la declaratoria di inammissibilità
dell’impugnazione stessa, ai sensi dell’art. 589 c.p.p. e art. 591 c.p.p., comma 1,
lett. d) precludendo così, di fatto, la valutazione del ricorso.
10.4.Alla dichiarazione di inammissibilità del ricorso consegue di diritto la
condanna del ricorrente al pagamento delle spese processuali e, in mancanza di
elementi indicativi dell’assenza di colpa (Corte Cost., sent. n. 186 del 2000), al
versamento della somma di Euro 500,00 (cinquecento) alla Cassa delle
Ammende.

11.11 ricorso proposto dal Procuratore della Repubblica è inammissibile, per
sopravvenuta (e documentata) carenza di interesse, limitatamente alla posizione
della AAREAL BANK AG posto che, secondo quanto dedotto dalla parte (e
confermato alla odierna udienza) e in base alla documentazione trasmessa, il
provvedimento cautelare nei confronti dell’istituto è stato revocato, con
conseguente liberazione del vincolo gravante sul conto corrente n. 2000000010.
11.1.Va peraltro evidenziato, in termini generali, che, secondo quanto già
affermato da questa Suprema Corte, non può essere disposto il sequestro
preventivo (diretto o per equivalente) di un conto corrente bancario le cui
somme risultino – come nel caso di specie – già costituite in pegno irregolare a
garanzia dell’anticipazione concessa dalla banca al correntista, in virtù
dell’effetto proprio del pegno irregolare che determina il trasferimento in
proprietà al creditore delle somme gravate dalla garanzia (Sez. 2, n. 23659 del
06/05/2010, Rv. 247409; cfr., altresì, Sez. 1, n. 49719 del 17/10/2013, Rv.

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competenti.

257823; Sez. 3, n. 40784 del 12/05/2015, Rv. 264988), a meno che il sequestro
non abbia ad oggetto le somme che eccedono il credito garantito, che restano
nella piena disponibilità del debitore pignorato (art. 1851, cod. civ.).
11.2.11 PM, però, qualifica il sequestro preventivo come “diretto” facendo
leva sul fatto che ne è oggetto il denaro, bene fungibile per definizione. Ora, a
parte il fatto che tale eccezione nulla toglie alla validità del principio sopra
esposto, resta l’equivoco di fondo che va qui subito chiarito: /a natura fungibile
del bene non è sufficiente a qualificare il sequestro come diretto, tanto più se,

disponibilità dell’interessato, successive al decreto stesso e al reato per il quale
si procede.
11.3.11 versamento dell’imposta deve essere effettuato, ai sensi degli articoli
19, commi 1 e 6, d.lgs. 9 luglio 1997, n. 241 e 1, comma 1, del d.lgs. 22
febbraio 1999, n. 37, mediante delega alle banche convenzionate, agli uffici
postali o agli agenti della riscossione e, dal 2014, agli istituti di pagamento
diversi dalle banche iscritti all’albo ai sensi dell’art. 114-septies, d.lgs. 1
settembre 1993, n. 385 (Testo Unico delle leggi in materia bancaria e creditizia)
e convenzionati con l’Agenzia delle Entrate.
11.4.L’infruttuosa scadenza del termine del versamento segna il momento
consumativo del reato.
11.5.Si è autorevolmente sostenuto che in questi casi il profitto può
consistere anche nel risparmio di spesa (Sez. U, n. 18374 del 31/01/2013,
Adami, Rv. 255036), corrispondente al mancato decremento del patrimonio del
debitore che non adempie tempestivamente all’obbligazione tributaria.
11.6.Sicché ipotizzando che il contribuente sia titolare di un rapporto di
conto corrente bancario o postale che, alla scadenza del termine per il
pagamento dell’imposta, presenta un saldo negativo, è chiaro che il denaro
versato successivamente non può essere ritenuto “profitto” del reato, ma unità
di misura equivalente al debito tributario scaduto e non onorato (in termini
analoghi, Sez. 6, n. 15923 del 26/03/2015, Antonelli, Rv. 263124; Sez. 5, n.
16008 del 12/02/2015, Capriotti, Rv. 263702).
11.7.Se invece il conto bancario o postale presenta, alla scadenza, saldi
attivi è evidente che il profitto dell’omesso versamento dell’imposta equivale al
correlativo mancato decremento del saldo.
11.8.La natura fungibile del denaro, insomma, non è sufficiente in questi
casi a qualificare di per sé come “profitto” l’oggetto del sequestro; è necessario
anche provare che la disponibilità della somma successivamente sequestrata
costituisca essa stessa risparmio di spesa conseguito con il mancato versamento
dell’imposta o che si tratti di liquidità rimasta nella disponibilità del contribuente

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come nel caso in esame, esso riguarda somme non ancora entrate nella

per tutto il tempo che va dalla scadenza del termine (momento di perfezione del
reato) alla data di esecuzione del sequestro.
11.9.0ccorre essere avvertiti, inoltre, che la somma di denaro prelevata,
distratta o destinata ad altri fini dal contribuente prima della scadenza del
termine, non può essere qualificata come profitto del reato perché, come
correttamente evidenziato (sia pure ad altri fini) anche dal PM ricorrente, non
può esservi “profitto” prima della consumazione del reato (nel caso di specie,
omissivo ed unisussistente).

di spesa) del reato di omesso versamento (e dunque bene aggredibile in via
diretta) occorre aver riguardo esclusivamente alle disponibilità liquide giacenti
sui conti del contribuente al momento della scadenza del termine previsto per il
pagamento, avendo riguardo ovviamente non alla loro identità fisica, ma al loro
valore numerano che potrà essere oggetto di sequestro diretto solo se di segno
positivo sia al momento della scadenza del termine per il pagamento dell’imposta
che a quello, successivo, del sequestro e non potrà mai essere considerato
“diretto” per la parte eccedente il saldo al momento della scadenza, anche se
non corrispondente all’imposta evasa nella sua interezza (così, per esempio, se
alla data di scadenza il conto corrente ha una disponibilità liquida di C 100,00 e il
debito tributario è pari ad € 1.000,00, la somma di denaro che può essere
sequestrata direttamente non potrà mai essere superiore a C 100,00, nemmeno
se alla data del sequestro tali disponibilità dovessero essere aumentate fino a
coprire tutto il debito perché per l’ammontare residuo il sequestro può essere
concepito solo “per equivalente”).
11.11.Sicché, per tornare al caso in esame, sarebbe stato necessario
accertare se, alla data di scadenza del termine, sul conto giacessero somme
liquide a disposizione del debitore pignorato e quale ne fosse la consistenza sia
al momento della scadenza del termine per versare VIVA che a quello del
sequestro. Se, come l’ordinanza ha affermato essere accaduto, al momento del
sequestro il conto non aveva in ogni caso alcuna disponibilità liquida a favore
della «Milano 90 S.r.l.», il fatto che oggetto ne fosse il denaro non muta la
natura, essendo chiaro che si tratta di sequestro per equivalente, correttamente
annullato dal Tribunale del riesame.
11.12.Può dunque essere affermato il seguente principio di diritto:

«in

tema di omesso versamento dell’imposta sul valore aggiunto (e di ritenute
operate sulle retribuzioni dei dipendenti) il profitto del reato consiste nel
corrispondente risparmio di spesa e, in particolare, nelle disponibilità liquide
giacenti sui conti del contribuente alla data di scadenza del termine per il
pagamento e non versate. Ne consegue che il sequestro, per essere qualificato
come finalizzato alla confisca diretta del danaro costituente il profitto del reato
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11.10.Sicché, per stabilire se il denaro costituisce profitto (e cioè risparmio

omissivo, non può mai essere disposto, né essere eseguito, per importi
comunque superiori ai saldi attivi giacenti sui conti bancari e/o postali di cui il
contribuente disponeva alla scadenza del termine per il pagamento>>.
11.13.Tale principio di diritto non si pone in contrasto con quelli affermati
dalle sentenze rese a Sezioni Unite da questa Suprema Corte il 30/01/2014 (n.
10561, Gubert) e il 26/06/2015 (n. 31617, Lucci) che riguardano le affatto
diverse ipotesi in cui «le disponibilità monetarie del percipiente si siano
accresciute» della somma che costituisce il profitto del reato, perché in tal caso

dell’illecito sia stata spesa, occultata o investita» non avrebbe alcuna ragione
d’essere; in tal caso, infatti, «è l’esistenza stessa del numerano comunque
accresciuto di consistenza a rappresentare l’oggetto da confiscare, senza che
assumano rilevanza alcuna gli eventuali movimenti che possa aver subito quel
determinato conto bancario» (così, in motivazione, Sez. U, Lucci).
11.14.E’ evidente, invece, che in caso di risparmio di spesa, quel
«numerarlo» non subisce alcun incremento, ché anzi, come detto, quelli
successivi alla perfezione del reato non possono nemmeno essere definiti profitto
vero e proprio, per la totale assenza di qualsiasi derivazione diretta o indiretta
con l’omesso versamento delle imposte.
11.15.E’ invece fondato il secondo motivo di doglianza, sul decisivo rilievo
che lo Scarpellini aveva la delega ad operare sul conto corrente oggetto di
sequestro.
11.16.E’ noto il principio secondo il quale «in tema di reati tributari
commessi dal legale rappresentante di una persona giuridica, il sequestro
preventivo funzionale alla confisca per equivalente prevista dagli artt. 1, comma
143, della I. n. 244 del 2007 e 322 ter cod. pen. non può essere disposto sui
beni dell’ente, ad eccezione del caso in cui questo sia privo di autonomia e
rappresenti solo uno schermo attraverso il quale il reo agisca come effettivo
titolare dei beni» (Sez. U, n. 10561 dei 30/01/2014, Gubert, Rv. 258646).
11.17.E’ altresì vero che una società di capitali non può essere considerata
fittiziamente interposta per il sol fatto che sia controllata per la quasi totalità del
capitale, né che sia legalmente rappresentata dal figlio dell’amministratore unico
della controllante. Il fatto, tuttavia, che quest’ultimo operi direttamente sul conto
della controllata, ancorché su delega, può concorrere, insieme con altri elementi,
a ritenere la società controllata come fittiziamente interposta.
11.18.Si tratta di questione che dovrà essere riesaminata in sede di rinvio
dal Tribunale di Roma.

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«la necessità di accertare se la massa percepita quale profitto o prezzo

P.Q.M.

Annulla l’ordinanza impugnata limitatamente al sequestro del conto intestato
alla società «Allevamento La Nuova Sbarra S.r.l.», con rinvio al Tribunale di
Roma.
Dichiara inammissibile, nel resto, il ricorso del PM.
Dichiara inammissibile il ricorso dello Scarpellini che condanna al pagamento
delle spese processuali e al versamento della somma di Euro 500,00

Così deciso il 09/02/2016.

(cinquecento) alla Cassa delle Ammende.