Sentenza Sentenza Cassazione Penale n. 28198 del 11/06/2015

Penale Sent. Sez. 3 Num. 28198 Anno 2016
Presidente: FRANCO AMEDEO
Relatore: GRILLO RENATO

SENTENZA

sul ricorso proposto da:
PATHE MBAYE N. IL 12/01/1975
avverso la sentenza n. 4101/2013 CORTE APPELLO di GENOVA, del
07/01/2014
visti gli atti, la sentenza e il ricorso
udita in PUBBLICA UDIENZA del 11/06/2015 la relazione fatta dal
Consigliere Dott. RENATO GRILLO
Udito il Procuratore Generale in persona del Dott.
che ha concluso per
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Udito, per la parte civile, l’Avv
Udit i difensor Avv.

Data Udienza: 11/06/2015

RITENUTO IN FATTO

1.1 Con sentenza del 7 gennaio 2014, la Corte di Appello di Genova confermava la
sentenza del Tribunale di quella città emessa il 4 giugno 2012 con la quale PATHE MBAYE,
imputato del reato di cui all’art. 73 commi 1 e 1 bis del D.P.R. 309/90 come modificato dalla L.
49/06 (spaccio e detenzione illecita di sostanza stupefacente del tipo marijuana – fatto
commesso in Genova il 4 maggio 2012) era stato condannato, con la diminuzione per il rito

riconoscimento delle circostanze attenuanti generiche e dell’ipotesi attenuata di cui al 5°
comma dell’art. 73 L. Stup.
1.2 Avverso la detta sentenza ha proposto ricorso l’imputato tramite il proprio difensore di
fiducia lamentando, con un primo motivo, l’erronea applicazione della legge penale (art. 73/5
D.P.R. 309/90) per avere la Corte distrettuale mantenuto la pena inflitta dal primo giudice che
era stata determinata sulla base di parametri diversi da quelli successivamente applicabili per
effetto delle modifiche normative intervenute dapprima con il D.L. poi modificato dalla L. e
successivamente per effetto della sentenza della Corte Costituzionale n. 32 del 12 febbraio
2014 che aveva ripristinato la distinzione tra droghe pesanti e droghe leggere dalla quale
derivava una diversità di pena compresa tra un minimo di mesi sei ed un massimo di quattro
anni (per l’ipotesi di cui al 5° comma dell’art. 73 D.P.R. 309/90 riferito alle droghe leggere). Ne
era derivata, così, l’irrogazione di una pena divenuta illegale per la mancata applicazione delle
nuove norme. Con un secondo motivo la difesa deduce che la diminuzione processuale per il
rito abbreviato non era stata calcolata correttamente – quanto meno per la pena detentiva – in
quanto la pena stabilita dal giudice in mesi nove di reclusione ed C 3.000,00 di multa dopo la
riduzione conseguente al riconoscimento delle circostanze attenuanti generiche, era stata
diminuita in misura inferiore ad 1/3
CONSIDERATO IN DIRITTO
1. Il ricorso fondato per le ragioni di seguito esposte. Va rilevato che, successivamente
alla presentazione del ricorso, la disciplina sanzionatoria applicabile è mutata in senso
favorevole alla posizione del ricorrente, il quale non era certo nelle condizioni di poter
formulare uno specifico motivo di impugnazione afferente alla quantificazione della pena, avuto
riguardo allo stato della legislazione vigente al momento della proposizione del ricorso.
1.1 Ed invero il primo giudice nel determinare la pena, previo riconoscimento della
circostanza attenuante del comma 5° dell’art. 73 D.P.R. 309/90 (oggi fattispecie autonoma di
reato), aveva indicato quale pena base, una di poco superiore a quello compresa nella forbice
edittale del 5° comma così come delineato nel testo della L. 49/06 (forbice compresa tra un
minimo di un anno ed un massimo di sei anni di reclusione ed un minimo di C 3.000,00 ed un
massimo di C 26.000,00 di multa), muovendo da una pena base di anno uno e mese uno di
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prescelto, alla pena di mesi sei e giorni venti di reclusione ed C 2000,00 di multa previo

reclusione ed C 4000,00 di multa; pena poi ridotta per le circostanze attenuanti generiche a
mesi nove di reclusione ed C 3.000,00 di multa ed infine, diminuita ex art. 442 cod. proc. pen.
a mesi sei e giorni venti di reclusione ed C 2.000,00 di multa. La Corte territoriale ha
mantenuto inalterato tale livello di pena.
1.2 Le modifiche normative intervenute nel breve volgere di alcuni mesi tra il dicembre
2013 (D. L. 14/13) e il maggio 2014 (L. 79/14) oltre alla pronuncia della Corte Costituzionale
n. 32 del 12 febbraio 2014, hanno però disarticolato il sistema sanzionatorio fino a quel

quanto interessa in questa sede – refluiscono favorevolmente sulla posizione del ricorrente.
1.3 Va, in proposito, ricordato che con sentenza n.32 del 12 febbraio 2014 la Corte
costituzionale ha dichiarato la illegittimità degli artt.4-bis e 4-vicies ter del d.l. 30 dicembre
2005, n.272, convertito in legge 21 febbraio 2006, n.49, che modificavano la disciplina dei
commi 1 e 4 dell’art.73 del D.P.R. 9 ottobre 1990, n.309 e abbandonavano i diversi regimi
sanzionatori fissati per le sostanze stupefacenti elencate, da un lato, nelle tabelle I e III (le
c.d. “droghe pesanti”) e quelle elencate nelle tabelle II e IV (le c.d. “droghe leggere”). La
nuova disciplina fissava dunque agli artt.1 e 1-bis dell’art.73 del D.P.R. 9 ottobre 1990, n.309,
un unico trattamento sanzionatorio per tutte le sostanze stupefacenti e tale soluzione è stata
censurata dalla Corte che ha ripristinato il testo anteriore.
1.4 Va, poi, aggiunto, che, per effetto dell’intervento legislativo operato con la L. 10/14 di
conversione del D. Legge 146/13, è stato riformulato il comma 5 0 dell’art. 73, D.P.R. 309/90,
qualificandosi la relativa condotta come ipotesi autonoma di reato (v. sul punto (Sez. 6^
8.1.2014, N. 14288, Cassanelli, Rv. 259057; Sez. 4^ 11.2.2014 n. 11525, Sotgiu, Rv.
258189; Sez. 3^ 25.2.2014 n. 11110, Kiogwu, Rv. 258354) e fissandosi una pena edittale che
va – in relazione anche alla menzionata sentenza della Corte Costituzionale n. 32/14, che ha
dichiarato la non conformità a Costituzione della L. 49/06 – da un minimo di un anno ad un
massimo di anni cinque di reclusione e da C 3.000,00 ad C 26.000,00 di multa senza
distinzione tra droghe cd. “pesanti” e droghe cd. “leggere”.
1.5 Va, infine, segnalato che la mitigazione del trattamento sanzionatorio è stata
ulteriormente implementata per effetto della L. 79/14 di conversione del D.L. 36/14
(provvedimenti intervenuti dopo la sentenza oggi impugnata) mediante la fissazione di un
minimo di mesi sei di reclusione e di un massimo di anni quattro e quanto alla pena pecuniaria,
di un minimo di C 1.032,00 e di un massimo di C 10.329,00, senza distinzione tra droghe
leggere e droghe pesanti.
1.6 E’ evidente che con riguardo al caso di specie, il mantenimento da parte della Corte
territoriale della pena inflitta dal Tribunale, attestata – quanto al computo della pena base – su
livelli edittali lievemente superiori rispetto alla forbice prevista per la circostanza attenuante
speciale di cui al comma 5 0 dell’art. 73 D.P.R. 309/90 nella sua formulazione conseguente alle
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momenti vigente per effetto della L. 49/06 (legge cd. “Fini-Giovanardi”) e tali innovazioni – per

modifiche introdotte con la L. 49/06, sia, oggi, divenuta illegale in quanto esorbitante rispetto
al minimo previsto in mesi sei di reclusione ed C 1.032,00 fissato dal legislatore del 2014.
1.7 Ciò precisato, si osserva che già all’indomani delle dette modifiche normative questa
Suprema Corte ha affermato il principio (che questo Collegio condivide), secondo il quale
l’illegalità sopravvenuta della pena è rilevabile di ufficio in sede di legittimità, laddove quella
illegalità derivi da una modifica normativa incidente sui minimi e massimi edittali che risulti più
favorevole per l’imputato (in termini Sez. 4^ 13.3.2014 n. 27600, Buonocore).

processuale per il rito in riferimento alla pena detentiva, in quanto quella finale irrogata dal
primo Giudice e mantenuta inalterata dalla Corte territoriale è superiore a quelle che sarebbe
dovuta risultare per effetto della diminuzione della pena di mesi nove di reclusione, risultata
inferiore al terzo previsto dall’art. 442 cod. proc. pen.
1.8 Si impone, pertanto, la necessità di annullare la decisione impugnata nella parte
relativa alla determinazione della pena, con rinvio degli atti ad altra Sezione della Corte di
Appello di Genova perché proceda a nuovo giudizio sul punto, alla luce del trattamento
sanzionatorio previsto dalla più favorevole disciplina oggi in vigore ed effettui la diminuzione
della pena nella misura di un terzo rispetto a quella determinata dopo la ricomprensione della
fattispecie nella ipotesi di cui al comma 5 0 dell’art. 73 D.P.R. 309/90 nella sua nuova
formulazione e dopo il riconoscimento delle circostanze attenuanti generiche

P.Q.M.
Annulla la sentenza impugnata limitatamente al trattamento sanzionatorio con rinvio ad
altra Sezione della Corte di Appello di Genova.
Così deciso in Roma 1’11 giugno 2015
Il Co sigliere estensore

Sotto altro profilo è fondata anche la censura relativa all’errato calcolo della diminuzione