Sentenza Sentenza Cassazione Penale n. 28156 del 17/06/2014

Penale Sent. Sez. 6 Num. 28156 Anno 2014
Presidente: DI VIRGINIO ADOLFO
Relatore: CAPOZZI ANGELO

SENTENZA

sul ricorso proposto da:
BOTTINO FRANCESCO ALFONSO N. IL 02/01/1942
avverso l’ordinanza n. 8655/2013 TRIB. LIBERTA’ di NAPOLI, del
18/11/2013
sentita la relazione fatta dal Consigliere Dott. ANGELO CAPOZZI;
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lette/sentite le conclusioni del PG Dott. . >42(Q catt

4.

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Data Udienza: 17/06/2014

Considerato in fatto
1. Con ordinanza del 18.11.2013 il Tribunale del riesame di Napoli – a
seguito di istanza nell’interesse di BOTTINO Francesco Alfonso avverso
l’ordinanza cautelare emessa il 28.11.2013 dal G.I.P. distrettuale del
Tribunale di Napoli con la quale è stata applicata la misura degli arresti

riconosciuti sussistenti gravi indizi di colpevolezza a carico dell’indagato
in ordine al reato di cui al capo A) del provvisorio editto accusatorio in
relazione al reato di cui agli artt. 110,81cpv,323 c.p., 7 I.n. 203/91
avendo il BOTTINO, quale direttore generale dell’ASL CE/1 e GRILLO
Angelo e GRILLO Giuseppe quali beneficiari posto in essere alcuni atti
illegittimi con i quali :
si prorogavano alla ditta NEW SPLASH il servizio di pulizie dei Presidi
Ospedalieri e strutture territoriali dell’ASL CE/1 per ulteriori tre anni;
si affidava alla predetta ditta il servizio di pulizia presso un centro di
riabilitazione;
si avviava in data 4.11.2008 il procedimento amministrativo finalizzato
all’adozione del provvedimento di recesso unilaterale nell’ambito del
primo contratto per la comunicata sussistenza di cause interdittive ex
art. 4 D.L.vo 490/94 dopo sei mesi da detta comunicazione prefettizia e
concludendo detto procedimento solo in data 3.3.2009.
con ciò procurando intenzionalmente alla ditta «New Splash» i
correlati vantaggi patrimoniali e con l’aggravante di aver commesso i
fatti al fine di agevolare l’organizzazione camorristica denominata clan
BELFORTE alla quale appartiene GRILLO Angelo.
In Caserta, fino al 3.3.2009.
2. Avverso la ordinanza propongono ricorso l’indagato ed i difensori:
2.1. In via di premessa, si censura l’omessa considerazione delle regole
di funzionamento ed organizzazione di un’azienda ospedaliera,
nell’ambito delle quali le funzioni del direttore sono solo di
coordinamento così come dedotte nella memoria difensiva, ignorata sul
punto. Si stigmatizza la contraddittorietà tra l’assunto fatto proprio dal
Tribunale circa l’utilità perseguita dal ricorrente – attraverso la tutela
delle posizioni del GRILLO e delle forze criminali di cui questi era
espressione – di «mantenimento dello status quo a sé favorevole» e
il documentato ritorno al pensionamento dopo aver lasciato l’incarico

1

domiciliari – ha confermato detta ordinanza con la quale sono stati

all’ASL di Caserta, rispetto al quale solo dopo due anni ha ricevuto il
minor incarico dirigenziale presso l’Ospedale di Sant’Anna e San
Sebastiano, esente da contestazioni. Infine, si segnala la necessitata
integrazione documentale della principale fonte di prova amministrativa
unitamente alla consulenza tecnica ignorata dalla ordinanza;
2.2.

inosservanza dell’art. 309 co. IX e V c.p.p. in relazione all’art. 268
c.p.p. conseguente nullità della ordinanza impugnata per l’omesso

ambientali da parte dell’Ufficio di Procura ed omessa motivazione in
ordine al mancato deposito delle registrazioni e delle trascrizioni dei
verbali dei collaboratori di giustizia. Invero, la difesa il 12.11.2013
depositava istanza – di cui è allegata copia al ricorso – rivolta ad
ottenere copia delle trascrizioni integrali delle intercettazioni e delle
registrazioni audio delle stesse, oltre che di quelle afferenti alle
propalazioni dei collaboratori di giustizia. A fronte di tale istanza nessun
atto veniva messo formalmente a disposizione della difesa, a mezzo di
rituale avviso, ai sensi del combinato disposto di cui agli artt. 268 c. VI,
in relazione al c. IV e V c.p.p. e 89 disp. att. c.p.p., in violazione del
diritto di difesa. Tale «vulnus» era formalizzato nei motivi di riesame
e nella memoria difensiva a sostegno dei motivi senza che ad essi
l’ordinanza dia risposta, sebbene sia stato statuito il diritto
incondizionato della difesa ad accedere, su sua istanza, alle registrazioni
poste a base della richiesta del p.m. e non presentate a corredo di
quest’ultima e le intercettazioni ambientali e telefoniche siano elementi
fondanti l’ordinanza cautelare sotto il profilo indiziario e delle stesse
esigenze. Anche per le trascrizioni integrali e le registrazioni degli
interrogatori si è verificata analoga disattenzione.
2.3.

inosservanza ex art. 606 co. 1 lett. b) c.p.p. degli artt. 323 c.p. e 7
I.n. 203/91 ed erronea applicazione degli artt. 57 d.l.vo n. 163/2006 e
succ. modif., 4 d.l.vo 490/94 e succ. mod., 10 DPR 252/98, 91 D.I.vo
159/2011

2.3.1.

quanto all’atto di rinnovo del 27.2.2006, tale dovendosi
qualificare, esso si fondava sulle sopravvenute esigenze correlate al
trasferimento del vecchio presidio ospedaliero ed alla entrata in funzione
del presidio ospedaliero di Piedimonte Matese con correlativo aumento
delle superfici da pulire per oltre 27.000 mq. ed essendo certificata la
sua convenienza in base alla circostanza secondo la quale il costo
complessivo dell’appalto rimaneva immutato. Inoltre le altre 27 ditte,..
2

avviso e rilascio delle registrazioni delle intercettazioni telefoniche ed

ben sapevano in virtù del capitolato notificatogli con la lettera d’invito
approvata con la determina n. 9414/2003 della possibilità di rinnovo per
ulteriori tre anni. Inoltre, alla dedotta inapplicabilità dell’art. 57 del
d.leg.vo 163/2006 perché entrato in vigore circa quattro mesi dopo
l’atto incriminato, pur essendo riconosciuta dal Tribunale l’erroneità del
riferimento normativo, non si sarebbe considerato che unico requisito di
legittimità del rinnovo era quello stabilito dall’art. 6 I.n. 537/1993 e

di convenienza e pubblico interesse» non dovendosi applicare l’art. 7
co. H lett. e) del d.legvo 157/95 – che, in relazione all’affidamento a
trattativa privata senza pubblicazione di bando al medesimo appaltatore,
fa riferimento alle circostanze impreviste – perché in questo caso non si
trattava né di rinegoziazione dell’originario contratto né di rinnovo, ma
di ulteriore affidamento al medesimo soggetto di un nuovo appalto.
Inoltre sarebbe priva di fondamento giuridico ed illogica la ritenuta
insussistenza del requisito legittimante costituito dalla circostanza
imprevista, essendo – invece – tale rispetto al momento della
pubblicazione del bando originario del 27.11.2003 l’apertura di un nuovo
presidio ospedaliero in Marcianise e l’ampliamento della superficie di
quello di Piedimonte Matese. Deduzioni e circostanze rispetto alle quali
l’ordinanza non spende alcuna parola.
2.3.2.

Quanto alla illegittimità legata alla adozione del rinnovo
prima del penultimo trimestre e, quindi in contrasto con l’art. 2 del
contratto d’appalto, si osserva che detta previsione contrattuale era
errata rispetto alla possibilità – prevista dall’art. 6 I.n. 537/1993 – di
effettuare il rinnovo anche anteriormente all’ultimo trimestre che doveva
considerarsi solo un termine finale. E a tal riguardo la ordinanza
incongruamente non indica alcuna norma dalla quale possa desumersi
anche un termine iniziale, illogicamente correlando la possibilità del
rinnovo alle valutazioni sulla effettiva qualità della gestione già svolta.
Infine, quanto all’assenza dell’evento del reato costituito dall’ingiusto
vantaggio patrimoniale e dal danno ingiusto, la ordinanza omette di
valutare la ingiustizia dell’evento come autonoma e distinta rispetto a
quella che coinvolge l’atto amministrativo.

2.3.3.

quanto alla nota del 13 aprile 2006 relativa alla seconda
ipotesi di abuso di ufficio, il ricorrente – dopo l’autorizzazione alla New
Splash data dal direttore sanitario dottor SALADINO a proseguire la
pulizia dei locali – si era limitato a disporre la sanatoria per lavori di

3

dall’art. 2 del contratto originario ovvero la sussistenza delle <> e relative al periodo successivo presso l’ospedale Sant’Anna e
San Sebastiano,era stata evidenziata l’assenza di riscontri
individualizzanti non considerata dalla ordinanza che al riguardo si
diffonde in argomenti del tutto congetturali.
inosservanza ed erronea applicazione dell’art. 323 c.p., manifesta
illogicità e contraddittorietà della motivazione in ordine alla sussistenza
dell’abuso di ufficio ed alla modifica dell’imputazione. Il Tribunale
avrebbe omesso di considerare la

deduzione della omessa

individuazione della norma violata in relazione alla condotte contestate;
come pure non sarebbe stata analizzata la sussistenza della
intenzionalità e del vantaggio patrimoniale, deflettendo mediante
l’introduzione della categoria dello sviamento di potere, non contestato
né dal P.M. né dal G.I.P. così determinando una non consentita modifica
della contestazione.
4.

violazione ex art. 606 lett. c) ed e) in relazione all’art. 274 lett. c) c.p.p.
per assenza di elementi integranti il pericolo di recidiva ed omessa
motivazione nonché assenza di elementi integranti il pericolo di
inquinamento probatorio. Il Tribunale avrebbe superato ed integrato il
contenuto della ordinanza cautelare sul punto, senza collegarlo alla
precedente ricostruzione e del tutto indimostratamente fondato su un
inesistente «scambio di favori» e una mai desunta «messa a
disposizione» del BOTTINO in favore del GRILLO, di cui sconosceva la
caratura mafiosa. La ordinanza ometterebbe , poi, di motivare sulla
rilevanza del tempo trascorso dalla commissione dei fatti e sulla
concretezza ed attualità del pericolo, non tenendosi conto dell’assenza di
censure in relazione al successivo periodo presso l’ospedale di Sant’Anna
e San Sebastiano. Gli elementi considerati ai fini dell’attualizzazione del
pericolo ( dichiarazioni del Pirozzi, Gasparin e Grillo nonché
intercettazione ambientale) sarebbero labili ed inconsistenti siccome le
dichiarazioni mai riferite successivamente al 2008 e la intercettazione
del 2013 riguarda un certificato antimafia -come risulta dalla stessa
ordinanza – correttamente richiesto ed ottenuto dai competenti uffici
dell’ASL e non dal BOTTINO. E sulle pertinenti deduzioni difensive in
ordine alla interpretazione della conversazione la ordinanza non avrebbe
in alcun modo replicato. In relazione al pericolo di inquinamento
5

3.

probatorio, non prospettato né dal P.M. né dal G.I.P., si esso sarebbe del
tutto ultroneo e slegato dal caso in esame, fondato su elementi
documentali e tenuto conto che il ricorrente è transitato in altra azienda
ed è senza alcuna possibilità di intervenire su dichiarazioni altrui.
5. Con note difensive depositate il 6.6.2014 si osserva ad integrazione dei
motivi di ricorso che:
– in relazione alla ipotizzata illegittima proroga del contratto con la NEW

normativa comunitarie all’epoca vigente ( art. 11 della direttiva 92/50)
ovvero a quelle assolutamente omologhe dell’art. 7 d.legs. 157/1995,
oltre che consonante con la previsione del contratto originario del
20.4.2005, così come «ex lege>> modificato dalla norma imperativa.
– in relazione all’affidamento del servizio di pulizia del centro di
riabilitazione il d.leg.vo 157/95 risulta applicabile solo agli appalti di
valore superiore alla c.d. soglia comunitaria, non superata neanche se si
voglia far riferimento all’importo complessivo relativo ad un anno.
– in relazione all’ipotizzato ritardo nell’avvio di procedimento di recesso e
della sua conclusione, la norma di riferimento – art. 91 d.leg.vo n.
159/2011 – risulta essere norma successiva all’epoca del fatto
commesso e per di più inconferente rispetto al fatto come contestato.
Invece, la normativa all’epoca vigente attribuiva alla P.A. il mero potere
discrezionale di recedere dal contratto in presenza di una informativa
atipica, non avente cioè effetto direttamente interdittivo, mentre
esclusivamente l’informativa interdittiva per una delle cause previste
dall’art. 10 I.n. 575/65 determina l’obbligo per la P.A. di non consentire
l’ulteriore esecuzione del contratto se già stipulato. Quella pervenuta
all’ASL in data 20-21.5.2008 attesta che sussistono le cause interdittive
di cui all’art. 4 d.legs. n. 490/1994 «pur in assenza delle cause di cui
all’art. 10 della legge 31 maggio 1965 n. 575>>, cosicchè
l’accertamento postumo di un tentativo di infiltrazione mafiosa, anche
prescindendo dalal sua qualificazione come informativa atipica,
comunque non obbligava il BOTTINO all’immediato recesso del
contratto, ma gli accordava ex art. 11 co. 3 d.p.r. n. 252/1998 la facoltà
di recedere. E, in ogni caso, si ribadisce, senza che nessuna norma
codifichi i tempi in cui il procedimento di recesso deve essere celebrato.
Ritenuto in diritto

1.

Il primo motivo è fondato nei termini che seguono.
6

SPLASH s.r.l. detta proroga risulta, invece, pienamente conforme alla

1.1.

In generale in tema di impugnazioni, sussiste il vizio di mancanza
di motivazione, ex art. 606, comma primo, lett. e), cod. proc. pen.,
quando le argomentazioni addotte dal giudice a fondamento
dell’affermazione di responsabilità dell’imputato siano prive di
completezza in relazione a specifiche doglianze formulate con i motivi di
appello e dotate del requisito della decisività (Cass. Sez. 5, n. 2916 del
13/12/2013 Imputato: Dall’Agnola Rv. 257967; v. anche Sez. 6, n.

1.2.

In materia di misure cautelari personali, l’obbligo imposto dal
secondo comma dell’art. 292, lett. c bis) cod. proc. pen. di esporre i
motivi per i quali non sono ritenuti rilevanti gli elementi addotti dalla
difesa è imposto sia al giudice che emette l’ordinanza impositiva della
misura, sia al Tribunale della libertà che rigetta la richiesta di riesame
quando tali elementi siano prospettati in questa sede (V. Cass. Sez. U.,
30 giugno 1999, Ruga).

(Sez.

1,

n.

3473

del

06/05/1999

Imputato:Ingaglio Rv. 213940); vigendo “in subiecta materia” il
principio secondo cui l’obbligo di esporre i motivi per i quali non sono
stati ritenuti rilevanti gli elementi addotti dalla difesa, previsto dall’art.
292, secondo comma, lett. c) bis cod. proc. pen., è imposto sia al
giudice che emette l’ordinanza applicativa della misura cautelare sia al
tribunale del riesame, quando in tal sede detti elementi siano stati
prospettati (Sez. 2, n. 6757 del 28/11/1997 Imputato:Costanzo Rv.
209601).
2.

Rileva la Corte che la ordinanza non ha in alcun modo risposto alla
deduzione difensiva fondata sul mancato rilascio delle copie informatiche
delle registrazioni delle intercettazioni telefoniche ed ambientali in
ordine al quale, come risulta dagli atti – di cui è consentito l’esame in
ragione della natura processuale della doglianza (Cass. Sez. 2, n. 4064
del 23/10/1996 Imputato: P.M. in proc. Ercolano ed altri, Rv. 207314) -,

la difesa aveva eccepito la violazione delle garanzit difensive allegando
la richiesta depositata presso l’ufficio del P.M. il 12.11.2013 (v. pg. 35 ,
quarto capoverso, della memoria difensiva depositata al riesame con
riferimento alli all. n. 24).
3.

Esula, invece, dalla legittima proposizione della doglianza in esame
quella relativa sia alle trascrizioni delle intercettazioni che alle
registrazioni e trascrizioni degli interrogatori dei c.d.g., solo oggi
inammissibilmente proposta e, comunque, relativa ad atti che

7

35918 del 17/06/2009 imputato Greco, Rv. 244763).

sottostanno ad altri presupposti e condizioni di ostensibilità, neanche
considerati dalla difesa.
4.

Quanto alla decisività della eccezione difensiva in tema di copia delle
intercettazioni, la Corte costituzionale, con la sentenza 335/08, ha
dichiarato la illegittimità costituzionale dell’art. 268 c.p.p. nella parte in
cui non prevede che, dopo la notificazione o l’esecuzione dell’ordinanza
che dispone una misura cautelare personale, il difensore possa ottenere

o comunicazioni intercettate, utilizzate ai fini dell’adozione del
provvedimento cautelare, anche se non depositate. Allineandosi con tale
pronunzia, le S.U. di questa Corte hanno chiarito (seni. n. 20300 del
2010, ric. Lasala, RV 246906) che il diniego o l’ingiustificato ritardo da
parte dell’Ufficio del PM nel consentire al difensore “l’accesso” alle
conversazioni intercettate e trascritte (e dunque anche la duplicazione
delle registrazioni su supporto magnetico, di cui il difensore possa, poi,
autonomamente disporre) dà luogo a nullità di ordine generale e regime
intermedio – ex art. 178 c.p.p., lett. c) – in quanto determina vizio nel
procedimento di acquisizione della prova, vizio che, tuttavia, non inficia
l’attività di ricerca in sè e il conseguente “risultato”, ma che sì riverbera,
se la nullità è stata tempestivamente dedotta, nella fase cautelare,
atteggiandosi come circostanza che indebitamente ha compresso limitatamente al subprocedimento «de liberiate» – l’esercizio del
diritto di difesa, con la conseguenza che le trascrizioni delle captazioni di
cui non è stata resa disponibile la registrazione non possono essere
utilizzate come prova nel giudizio “de liberiate” (Cass. S.U. Lasala, cit,
Rv. 246907).
5.

Sicchè è illegittimo il provvedimento del Tribunale del riesame che
abbia confermato l’ordinanza cautelare utilizzando gli esiti delle
operazioni di intercettazione, qualora la difesa non abbia previamente
ottenuto la copia delle registrazioni tempestivamente richiesta ed
autorizzata dal pubblico ministero a causa di ritardi imputabili alla
segreteria di quest’ultimo (Cass. Sez. 5, n. 8921

del 24/02/2012

Imputato: Andrisano e altri Rv. 251733).
6.

E quando la difesa ha assolto l’onere di dimostrare che la richiesta di
rilascio di copia dei supporti magnetici o informatici delle registrazioni di
conversazioni telefoniche o di riprese audiovisive, utilizzate per
l’adozione dell’ordinanza cautelare, è stata effettivamente e
tempestivamente presentata al P.M., sulla stessa non può ritenersi
8

la trasposizione su nastro magnetico delle registrazioni di conversazioni

incombente l’ulteriore onere di documentare il fatto negativo
rappresentato dal mancato riscontro alla richiesta da parte del P.M.
(Cass. Sez. 6, n. 45984 del 10/10/2011 Imputato: Cosentino Rv.
251273 ; conf. Cass.Sez. 6, n. 46536 del 19/10/2011 Imputato: Pizzata
Rv. 251276).
7.

Invero, osserva questo Collegio,, che l’effettivo rispetto del principio
del contraddittorio nell’ambito della verifica demandata al Tribunale del

da parte della difesa di aver chiesto accesso alla documentazione fonica
delle captazioni, giustifica, d’altra parte, l’onere del Tribunale – ove
ritenga necessario – di effettuare il riscontro circa il mancato
adempimento della richiesta difensiva e le sue eventuali ragioni presso
l’ufficio competente, rimanendo allo stesso Tribunale, altresì, di valutare
la tempestività della richiesta difensiva cui si assume la mancata
evasione.
8.

Ebbene, la mancata risposta alla deduzione difensiva in ordine al
mancato rilascio delle copie delle captazioni individua un decisivo vizio
della motivazione rispetto all’utilizzo del compendio intercettivo
ampiamente considerato dalla stessa ordinanza e coinvolgente molteplici
rilevanti aspetti della complessa vicenda – non ultimi, quelli afferenti alla
aggravante mafiosa contestata ed alle esigenze cautelari, sulla base dei
quali la misura cautelare risulta stata confermata dal Tribunale
partenopeo.

9.

L’assorbente

rilevanza della questione esaminata

impone

l’annullamento della ordinanza con il rinvio al Tribunale di Napoli per
nuovo esame alla luce dei principi di diritto sopra enunciati, fermo
restando – come ha chiarito Cass. Sez. 6, n. 45984 del 10/10/2011
Imputato: Cosentino – che il Tribunale, “non più soggetto ai termini
perentori indicati dall’art. 309 c.p.p., comma 10” (Sez. U, Lasala, cit.)
dovrà nuovamente prendere in esame il tema relativo alla sussistenza
delle condizioni legittimanti la misura cautelare applicata sulla base
anche delle captazioni, ove le relative copie siano prodotte in sede di
rinvio essendo state messe a disposizione della difesa.
P.Q.M.

Annulla l’ordinanza impugnata e rinvia al Tribunale di Napoli per nuovo
esame.

9

riesame, mentre fa ritenere necessaria e sufficiente la ridetta allegazione

e
Così deciso In Roma, 17.6.2014.