Sentenza Sentenza Cassazione Penale n. 28060 del 07/05/2013

Penale Sent. Sez. 5 Num. 28060 Anno 2013
Presidente: BEVERE ANTONIO
Relatore: SABEONE GERARDO

SENTENZA

sul ricorso proposto da:
CENA LOREDANA N. IL 24/08/1966
avverso la sentenza n. 641/2011 CORTE APPELLO di GENOVA, del
15/06/2011
visti gli atti, la sentenza e il ricorso
udita in PUBBLICA UDIENZA del 07/05/2013 la relazione fatta dal
Consigliere Dott. GERARDO SABEONE
Udito il Procuratore Generale in perso a del Dott. q ti VAA44,,
che ha concluso per j )t
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Udito, per la parte civile, l’Avv
UdittillifensorfAvv.

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Data Udienza: 07/05/2013

RITENUTO IN

Fano

1. La Corte di Appello di Genova, con sentenza del 15 giugno 2011, ha
confermato la sentenza del Tribunale di Savona dell’Il ottobre 2010 che aveva
condannato Cena Loredana per il delitto di furto in abitazione pluriaggravato.
mezzo del proprio difensore, lamentando:
a) una violazione della legge processuale a cagione del mancato avviso ad
esso difensore fiduciario (avvocato Riccardo Passeggi del foro di Genova) degli
atti della fase di merito, a partire dall’atto di chiusura delle indagini preliminari
per continuare con l’avviso di fissazione dell’udienza preliminare;
b) una violazione della legge processuale nascente dall’essere stata
assunta la difesa dell’imputata avanti il Giudice dell’udienza preliminare da un
difensore d’ufficio in sostituzione di altro difensore d’ufficio cessato dall’allora
esistente qualifica di patrocinatore temporaneo.

CONSIDERATO IN DIRITTO

1. Il ricorso è meritevole di accoglimento.
2. Quanto al primo motivo, che non è fondato, si osserva come in tema di
formalità per la nomina del difensore, i comportamenti concludenti idonei a
documentare la riferibilità della nomina all’imputato costituiscano elementi
sintomatici dell’esistenza di un rapporto fiduciario tra lo stesso imputato e colui il
quale ha svolto di fatto le funzioni di difensore, in quanto la norma di cui
all’articolo 96 cod.proc.pen. non è una norma inderogabile ma tipicamente
ordinatoria e regolamentare, suscettibile, quindi, di una interpretazione ampia ed
elastica in “bonam partem”.
A tal fine, correttamente è stata ritenuta significativa la circostanza che
l’imputato, nel corso di una perquisizione, abbia richiesto la presenza del
difensore nominativamente indicato e che, quest’ultimo, abbia esercitato
pienamente il suo mandato defensionale alla presenza dell’allora indagato (v.
Cass. Sez. III 27 marzo 2003 n. 22940).
D’altra parte, l’esercizio delle funzioni difensive nel dibattimento da parte
del professionista alla presenza dell’imputato, che nulla eccepisce al riguardo, è
1

2. Avverso tale sentenza ha proposto ricorso per cassazione l’imputata, a

stato equiparato alla dichiarazione espressa di nomina del difensore ai sensi
dell’articolo 96 cod.proc.pen. (v. Cass. Sez. III 26 gennaio 2006 n. 17056).
Pertanto, deve riaffermarsi la correttezza del principio in base al quale
deve ritenersi valida la nomina del difensore di fiducia, pur se non effettuata con
il puntuale rispetto delle formalità indicate dall’articolo 96 cod.proc.pen., in
presenza di elementi inequivoci dai quali la nomina possa desumersi per “facta
concludentia” (v. Cass. Sez. II 22 febbraio 2011 n. 15740 e Sez. VI 20 aprile
In questo senso deve ritenersi non condivisibile il principio secondo cui la
nomina del difensore di fiducia è atto formale che non ammette equipollenti e
per la cui validità processuale è necessaria l’osservanza delle forme e modalità di
cui all’articolo 96 cod.proc.pen., commi 2 e 3 (v. Cass. Sez. I 2 marzo 2007 n.
11268 e Sez. I 19 aprile 2011 n. 35127).
Nella specie, allegato al presente ricorso, vi è copia del verbale della
perquisizione domiciliare effettuata dai Carabineri il 31 gennaio 2007 in danno
della ricorrente Cena, nel quale si da atto della mancata assistenza all’atto del
dichiarato difensore di fiducia avvocato Passeggi Riccardo del foro di Genova,
informato telefonicamente.
Nessuna valida nomina fiduciaria appare essersi quindi realizzata.
Viceversa, nel successivo verbale del 3 febbraio 2007 (del pari allegato al
ricorso), nel quale i medesimi Carabinieri davano atto della intervenuta
restituzione all’indagata del materiale sequestrato in precedenza vi è la presenza
dell’avvocato Macciò Alessandro “in qualità di difensore con delega rilasciata
dall’interessata Cena Loredana”.
Da tale atto appare, quindi, lecito desumere come l’avvocato Passeggi
non fosse il difensore di fiducia dell’indagata mentre tale qualità fosse in ipotesi
rivestita dall’avvocato Macciò.
L’odierna ricorrente avrebbe potuto, quindi, dolersi del mancato avviso
degli atti relativi alle indagini preliminari a tale ultimo difensore mentre nella
realtà è l’avvocato Passeggi che si lamenta, del tutto inammissibilmente non
avendo alcuna nomina fiduciaria validamente espressa, di non essere stato
avvisato durante le indagini preliminari.
3. Quanto alla seconda doglianza, che di converso è fondata, si osserva
come a dire della ricorrente (come da fotocopia dell’avviso di fissazione
dell’udienza preliminare allegato al ricorso) fosse stato nominato per l’udienza
preliminare un difensore di ufficio (dr. Raffaele Carrieri) non più abilitato, a
cagione dell’avvenuta pronunzia della Corte Costituzionale 10 febbraio 2010 n.
2

2012 n. 16114).

106, che ha dichiarato i praticanti avvocati impossibilitati a svolgere il ruolo di
difensore di ufficio (v. altresì attestazione del Consiglio dell’Ordine degli Avvocati
di Savona allegata al ricorso) e che in tale udienza fosse stato nominato, ex
articolo 97 comma 4 cod.proc.pen., altro difensore d’ufficio in sostituzione.
Dalle stesse asserzioni della difesa si osserva come all’udienza preliminare
nessuna eccezione venne sollevata dal nominato sostituto mentre la relativa
questione venne dedotta soltanto in sede di apertura del dibattimento di primo
Al riguardo la giurisprudenza di questa Corte ha osservato che, a garanzia
del principio di continuità della difesa, che si riflette anche nel principio di
effettività della stessa, l’intervento del sostituto del difensore ha natura episodica
ed è, quindi, consentito nei soli casi di impedimento temporaneo del difensore di
fiducia o di quello di ufficio.
Pertanto, quando l’impedimento del difensore abbia carattere definitivo se
l’imputato non provvede alla nomina di un difensore di fiducia, il Giudice ha
l’obbligo di nominare un difensore di ufficio, pena la sanzione di nullità assoluta e
insanabile nei casi in cui ne è obbligatoria la presenza (v. da ultimo, Cass. Sez. V
17 gennaio 2011 n. 13660).
Nella specie, ritiene il Collegio che l’avviso ad un difensore impossibilitato
ex lege ad assumere la difesa d’ufficio nonché la conseguenziale nomina per
l’udienza di un mero sostituto ai sensi dell’articolo 97 comma 4 cod.proc.pen.,
comporti una nullità assoluta per lesione dei diritti di difesa con la conseguente
nullità della sentenza impugnata e comunque della sentenza di primo grado.
Tale nullità, infatti, non può ritenersi sanata dal fatto che il difensore di
ufficio, che ha partecipato all’udienza, in assenza dell’imputato e quale sostituto,
non la abbia tempestivamente eccepita.
È già stato deciso da questa Corte, infatti, che non sia possibile la
sanatoria ove il difensore di ufficio non eccepisca la nullità perché la nomina del
sostituto di un difensore di ufficio deriva proprio dalla nullità per omesso avviso
ad un difensore d’ufficio impossibilitato per legge a svolgere il mandato e
sarebbe contraddittorio riconoscere alla condotta di un soggetto il cui ingresso
nel processo è frutto della nullità, l’attitudine a sanare il vizio (v. Cass. Sez. V 4
marzo 2008 n. 13102 del 04/03/2008 e Sez. II 23 novembre 2011 n. 6682).
Deve, pertanto, ritenersi nullo tutto il procedimento conseguitone fino alla
sentenza d’appello.
Gli atti vanno, pertanto, trasmessi al Tribunale di Savona, per l’ulteriore
corso.

grado e in grado di appello, con i relativi motivi.

P.T.M.
La Corte, annulla la sentenza di primo e di secondo grado e dispone la
trasmissione degli atti al Tribunale di Savona per il giudizio.

Così deciso in Roma, il 7/5/2013.