Sentenza Sentenza Cassazione Penale n. 27283 del 19/03/2015

Penale Sent. Sez. 1 Num. 27283 Anno 2015
Presidente: CORTESE ARTURO
Relatore: ROCCHI GIACOMO

SENTENZA

sul ricorso proposto da:
PROCURATORE DELLA REPUBBLICA PRESSO IL TRIBUNALE
DI SALERNO
nei confronti di:
ALWATE ANIS N. IL 26/05/1984
HASHARIF NADER N. IL 05/11/1987
ALSHAYEB AEMAN N. IL 14/04/1987
avverso l’ordinanza n. 5052/2014 GIP TRIBUNALE di SALERNO, del
22/07/2014
sentita la relazione fatta dal Consigliere Dott. GIACOMO ROCCHI;
lette/s9ifite le conclusioni del PG Dott.

Uditi difens

Data Udienza: 19/03/2015

RITENUTO IN FATTO

1. Con ordinanza del 22/7/2014, il G.I.P. del Tribunale di Salerno non
convalidava il fermo di Alwate Anis, Hasharif Nader e Alshayed Aeman.
I tre cittadini stranieri sono indagati per il delitto di cui all’art. 12 commi 3 e
3 bis D. L.vo 286 del 1998: erano stati individuati come “scafisti” in occasione
dello sbarco di 2.100 migranti nel porto di Salerno, tutti recuperati in mare
aperto mentre viaggiavano verso l’Italia su vari natanti alla deriva e recuperati

Il cittadino marocchino che aveva riconosciuto Alshayed Aeman come
scafista non era stato sentito con l’assistenza del difensore ai sensi dell’art. 351
comma 1 bis cod. proc. pen. benché indagato per il reato di cui all’art. 10 bis D.
L.vo 286 del 1998 e, di conseguenza, le sue dichiarazioni non potevano essere
utilizzate; d’altro canto, Alshayed, sentito con l’assistenza di un difensore, aveva
ammesso di avere accettato l’incarico di condurre l’imbarcazione, ma tali
dichiarazioni non risultavano precedute dagli avvertimenti previsti dall’art. 64,
comma 3, cod. proc. pen..
Analoga era la posizione degli altri due fermati: essi erano stati riconosciuti
come scafisti di un altro naviglio da due extracomunitari non sentiti con
l’assistenza del difensore, con conseguente inutilizzabilità delle dichiarazioni; da
parte loro, Hasharif e Alwate, nell’interrogatorio di garanzia, avevano negato la
propria responsabilità di conduttori della nave.

2. Ricorre per cassazione il Procuratore della Repubblica presso il Tribunale
di Salerno, deducendo violazione di legge processuale.
Nel caso di specie non sussiste la connessione teleologica ex art. 12 lett. c)
cod. proc. pen. tra i reati contestati ai fermati e quello ipotizzato nei confronti dei
migranti, atteso che essa presuppone che il reato fine sia realizzato dalla stessa
persona o dalle stesse persone che hanno commesso il reato mezzo; esiste,
piuttosto, il collegamento probatorio tra i reati ai sensi dell’art. 371, comma 2,
lett. b) cod. proc. pen., ravvisabile quando un unico elemento di fatto proietti la
sua efficacia probatoria in relazione ad una molteplicità di illeciti penali, ma non
quando la prova dei reati discenda semplicemente da una medesima fonte.
Tuttavia, secondo il ricorrente, gli extracomunitari che avevano reso
dichiarazioni accusatorie avrebbero potuto trovarsi nella posizione di soggetti
richiedenti asilo politico, quindi portatori di un diritto di ingresso in Italia
finalizzato proprio al riconoscimento dello status di rifugiato; inoltre dovevano
ritenersi persone offese del delitto di cui all’art. 12 D. L.vo 286 del 1998, prive di
ogni consapevolezza della clandestinità del loro ingresso in Italia. Del resto essi
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da una nave della Marina Militare italiana.

non intendevano sostare nel territorio italiano, ma proseguire per l’Olanda e la
Norvegia.
In definitiva non avrebbe dovuto trovare applicazione il disposto dell’art. 63,
comma 2, cod. proc. pen. per mancanza di gravi indizi di reità a carico dei
migranti; per di più, l’inutilizzabilità di cui all’art. 63, comma 2, cod. proc. pen.
non trova applicazione per le dichiarazioni contra alios.
Il P.M., infine, segnala che la legge delega n. 67 del 2014 prevede che il
Governo depenalizzi la norma di cui all’art. 10

bis D. L.vo 286 del 1998,

declaratoria di inutilizzabilità delle dichiarazioni dei tre migranti pur non punibili
in conseguenza della depenalizzazione.
Il ricorrente conclude per l’annullamento dell’ordinanza impugnata.

3. Il Procuratore Generale, nella requisitoria scritta, conclude per
l’annullamento con rinvio dell’ordinanza impugnata.

CONSIDERATO IN DIRITTO

Il ricorso deve essere rigettato.

Il P.M. ricorrente non contesta la sussistenza del collegamento tra reati ai
sensi dell’art. 371, comma 2, lett. b) cod. proc. pen., cosicché è irrilevante la
negazione di un nesso teleologico ai sensi dell’art. 12, comma 1, lett. c) cod.
proc. pen., tenuto conto che – per quanto qui rileva – la disciplina è comune alle
due ipotesi.

Tuttavia il ricorrente ritiene che le norme di cui agli artt. 351 comma 1 bis e
63, comma 2, cod. proc. pen. possano non trovare applicazione al caso di specie
per un duplice motivo: la possibilità che i migranti si trovassero nella condizione
di chiedere lo status di rifugiato e la loro condizione di persone offese del delitto
di cui all’art. 12 D. L.vo 286 contestato ai fermati.

La prima prospettazione è chiaramente ipotetica e non è utile ad escludere
la posizione di persona sottoposta ad indagini per i migranti: il fatto che essi forse – in futuro avrebbero potuto chiedere asilo politico e – forse – avrebbero
potuto anche ottenerlo non muta il dato oggettivo che, nel momento in cui gli
stessi venivano escussi dalla polizia giudiziaria, essendo entrati clandestinamente
nel territorio dello Stato erano indagati per il reato di cui all’art. 10 bis D. L.vo
286 del 1998.

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trasformandola in un illecito amministrativo e sottolinea il paradosso di una

D’altro canto, nemmeno il giudice non può assolvere lo straniero
extracomunitario dal reato di cui all’art. 10 bis D.Lgs. n. 286 del 1998 ritenendo
sussistenti le condizioni per ottenere la qualifica di rifugiato, poiché il
riconoscimento dello “status” di rifugiato è di competenza di un apposito
organismo amministrativo, a cui il giudice penale non può sostituirsi (Sez. 1, n.
29491 del 27/06/2013 – dep. 10/07/2013, P.G. in proc. Sivasubramaniam, Rv.
256292).

migranti possano ritenersi persone offese del delitto di cui all’art. 12 D. L.vo 286
del 1998, deve essere disattesa alla luce della giurisprudenza di questa Corte
che, a Sezioni Unite, ha insegnato che il soggetto che riveste la qualità di
imputato in procedimento connesso ai sensi dell’art. 12, comma primo lett. c),
cod. proc. pen. o collegato probatoriamente, anche se persona offesa dal reato,
deve essere assunto nel procedimento relativo al reato connesso o collegato con
le forme previste per la testimonianza cosiddetta “assistita” (Sez. U, n. 12067
del 17/12/2009 – dep. 29/03/2010, De Simone e altro, Rv. 246375); cosicché
sono inutilizzabili le dichiarazioni rese dalla persona offesa di un reato la quale
sia anche indagata per altro reato connesso o probatoriamente collegato al
precedente e che venga sentita in qualità di testimone invece che con le garanzie
riservate all’imputato di reato connesso ovvero, qualora ne sussistano i
presupposti, nella veste di testimone assistito (Sez. 1, n. 29770 del 24/03/2009
– dep. 17/07/2009, Vernengo e altri, Rv. 244462; Sez. 1, n. 52047 del
10/06/2014 – dep. 15/12/2014, Simone, Rv. 262147).

Quindi, esattamente il G.I.P. richiama l’inutilizzabilità delle dichiarazioni
prevista dall’art. 63, comma 2, cod. proc. pen.: effetto che si produce difformemente a quanto sostenuto dal P.M. ricorrente – erga omnes (Sez. 2, n.
23211 del 09/04/2014 – dep. 04/06/2014, Morinelli e altro, Rv. 259654; Sez. 3,
n. 1233 del 02/10/2012 – dep. 10/01/2013, Bernasconi e altri, Rv. 254176; Sez.
U, n. 23868 del 23/04/2009 – dep. 10/06/2009, Fruci, Rv. 243417).

Infine, risulta irrilevante la circostanza che la legge delega n. 67 del 2014
abbia previsto la futura depenalizzazione della violazione di cui all’art. 10 bis D.
L.vo 286 del 1998: tale legge delega non comporta l’abrogazione della norma,
atteso che la depenalizzazione interverrà se e quando il Governo emanerà i
decreti delegati (Sez. 1, n. 44977 del 19/09/2014 – dep. 29/10/2014, P.G. in
proc. Ndíaye e altri, Rv. 261124).

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La seconda argomentazione, anche prescindendo dalla questione se i

P.Q.M.

Rigetta il ricorso.

Così deciso il 19 marzo 2015

Il Consigliere estensore