Sentenza Sentenza Cassazione Penale n. 27148 del 24/04/2015

Penale Sent. Sez. 3 Num. 27148 Anno 2015
Presidente: MANNINO SAVERIO FELICE
Relatore: ANDREAZZA GASTONE

SENTENZA

sul ricorso proposto da : Pietrella Egidio, n. a Corridonia il 18/03/1955;

avverso la ordinanza del Tribunale di Macerata in data 02/02/2015;
udita la relazione svolta dal consigliere Gastone Andreazza;
udite le conclusioni del Pubblico Ministero, in persona del Sostituto Procuratore
generale S. Spinaci, che ha concluso per il rigetto;
udito il Difensore di fiducia, Avv. S. Giustozzi, che ha concluso per
l’accoglimento;

RITENUTO IN FATTO

1.Pietrella Egidio ha proposto ricorso nei confronti dell’ordinanza con cui il
Tribunale del riesame di Macerata ha rigettato la richiesta di riesame avverso il
decreto di sequestro preventivo per equivalente delle somme di denaro nella
disponibilità dello stesso in relazione al reato di cui all’art. 4 del d.lgs. n. 74 del
2000 per avere omesso di indicare nella dichiarazione per l’anno 2011 maggiori
elementi attivi di reddito effettivamente conseguiti derivanti dal compenso
riscosso per avere concesso alla ditta Fip S.r.l. diritti di superficie su terreni di

Data Udienza: 24/04/2015

sua proprietà ai fini della realizzazione di impianto fotovoltaico con conseguente
evasione dell’Irpef pari ad euro 53.750,00.

2. Con un unico motivo lamenta l’inosservanza e l’erronea applicazione dell’art.
321 c.p.p. e di norme tributarie. Premette che con rogito del 14/01/2011 egli
aveva concesso alla F.i.p. s.r.l. il diritto di superficie su un terreno ubicato in

dell’art. 9, comma 5, del T.u.i.r., le somme percepite in ipotesi di costituzione del
diritto di superficie non sono tassabili trattandosi di terreni agricoli, giacché da
un lato la lett. b) dell’art. 67 del d.P.R. n. 917 del 1986 si applica alle sole aree
fabbricabili, salvo che non siano trascorsi cinque anni dall’acquisto, e dall’altro la
generale equiparazione del trasferimento di un diritto reale di godimento al
trasferimento del diritto di proprietà, prevista dall’art. 9, comma 5, dello stesso
decreto, non consente di ricondurre la concessione a terzi dell’utilizzo di un
terreno agli obblighi “di permettere”, di cui alla lett. l), che si riferiscono a diritti
personali piuttosto che a diritti reali. E nella specie, contrariamente a quanto
ritenuto dal Tribunale, si verserebbe in presenza di contratto di superficie.
Anche la gratuità dell’acquisto del terreno da parte dell’indagato poi concesso in
proprietà superficiaria a terzi non rileva in quanto l’eventuale applicazione
dell’imposta di cui all’art. 67 del d.P.R. 917 del 1986 riguarda soltanto la natura
del fondo al momento della vendita. Si lamenta inoltre che il Tribunale avrebbe
erroneamente interpretato l’art. 3 del contratto che viene erroneamente inteso
come cessione in uso temporaneo del terreno. Ne consegue che il sequestro è
illegittimo poiché l’importo di euro 125.000 non andava dichiarato in quanto non
costituente imponibile Irpef.

CONSIDERATO IN DIRITTO

3. Il ricorso è fondato.
Il ricorrente, lamentando una erronea ricostruzione del rapporto giuridico
instauratosi tra le parti, ha invocato, ai fini della non assoggettabilità del reddito
derivato dalla costituzione del diritto in favore della Fip S.r.l. di costruzione sul
terreno agricolo dello stesso ricorrente, di impianto fotovoltaico, la natura di
diritto di superficie del rapporto stesso con la conseguente valorizzazione della
pronuncia di questa Corte di cassazione civile Sez. 5, n. 15333 del 04/07/2014,
Agenzia delle Entrate contro Zuegg, Rv. 631552; con tale decisione la Corte ha
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Corridonia a fronte del corrispettivo di euro 125.000. Deduce che, ai sensi

infatti affermato che la plusvalenza derivante da cessione infraquinquennale di
diritto di superficie non è soggetta a tassazione come “reddito diverso” ex art. 67
comma 1, lett. b) o I), del d.P.R. 22 dicembre 1986, n. 917, a meno che non
siano trascorsi almeno cinque anni dall’acquisto, qualora abbia ad oggetto un
terreno agricolo, atteso che, da un lato, la lett. b) è applicabile solo alle aree
fabbricabili e, dall’altro, la generale equiparazione del trasferimento di un diritto

comma 5, dello stesso decreto, non consente di ricondurre l’obbligo di concedere
a terzi l’utilizzo di un terreno agli obblighi “di permettere”, di cui alla lett. I), che
si riferiscono a diritti personali piuttosto che a diritti reali. In particolare la Corte
ha precisato che, essendo il diritto di superficie un diritto reale, è pienamente
applicabile, appunto, l’equiparazione, di cui all’art. 9 comma 5 del d.P.R. cit.,
della disciplina fiscale relativa alle cessioni a titolo oneroso della piena proprietà
degli immobili agli atti che importano la costituzione o il trasferimento di diritti
reali di godimento.

4. Di contro, nella specie, il Tribunale, facendo propria la qualificazione giuridica
del rapporto data dalla Guardia di Finanza di Macerata nel processo verbale di
constatazione, ha però escluso la ricorrenza nella specie (ove pare darsi per
scontato che venga in rilievo terreno agricolo) di un diritto di superficie sul
presupposto che la volontà delle parti ricavabile dal contratto stipulato sarebbe
stata quella della cessione “in uso temporaneo del terreno con vincolo ad un
preciso scopo” sicché l’obbligo assunto da parte del cedente sarebbe
correttamente assimilabile a quello “di permettere” di cui all’art. 67, comma 2,
lett. l) del d.P.R. n. 917 del 1986; di qui, dunque, l’assoggettabilità ad imposta
del corrispettivo ricavato dalla cessione.

5.

Sennonché, atteso che il diritto di superficie consiste, per quanto

espressamente disposto dall’art. 952 c.c., nella costituzione da parte del
proprietario “del diritto di fare e mantenere al disopra del suolo una costruzione
a favore di altri, che ne acquista la proprietà”, ovvero, in altri termini, nella
concessione data dal proprietario del suolo affinché altri costruisca sullo stesso,
assumere quale elemento discriminante tra rapporto di natura reale e rapporto di
natura obbligatoria la finalizzazione della cessione del terreno ad un “preciso
scopo” appare distonico rispetto allo stesso dettato normativo.
Né più significativi indici possono, in linea di diritto, derivare dalla
predeterminazione di durata del contratto, assunta sempre dal Tribunale, a
quanto pare di comprendere, quale indice di non compatibilità con la
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reale di godimento al trasferimento del diritto di proprietà, prevista dall’art. 9,

qualificazione del rapporto in termini di contratto di superficie e dalla previsione
di riduzione del terreno al pristino stato alla scadenza del rapporto atteso che,
sotto il primo profilo, l’art. 953 c.c. prevede che la costituzione del diritto possa
essere fatta per un tempo determinato e, sotto il secondo, che, se è bensì vero
che lo stesso art. 953 c.c. prevede che, alla scadenza, il proprietario del suolo
diventa proprietario della costruzione, ciò fa, semplicemente, solo per significare

passare in proprietà del concedente in virtù della riespansione del principio di
accessione di cui all’art. 934 c.c., rimasto compresso per tutto il periodo
corrispondente alla durata del contratto di superficie, ma non anche per
significare, come intenderebbe il Tribunale, che la permanenza della costruzione
al momento della scadenza sia elemento indefettibilmente qualificante il
contratto di superficie.
Del resto, ove anche non si volesse condividere quanto appena precisato, già in
passato la giurisprudenza di legittimità civile ha avuto a porre in rilievo, sia pure
con riferimento a contratto di concessione di un’area per l’impianto di un
distributore di carburanti, che la clausola che consenta al concessionario di
rimuovere, alla scadenza del contratto le opere da esso costruite su detta area
non attribuisce necessariamente all’atto la natura di contratto di locazione invece
che di contratto costitutivo di un diritto di superficie, in quanto, ai suddetti fini, la
qualificazione del negozio deve essere effettuata con riferimento non agli effetti
pratici apparentemente o effettivamente voluti dalle parti, ma al valore obiettivo
e strumentale del negozio stesso da individuarsi attraverso l’interpretazione
complessiva delle sue pattuizioni (Sez. 1 civile, n. 165 del 16/01/1975, Chevron
contro Finanze dello Stato, Rv. 373341).

6. Consegue, dunque, a quanto sin qui detto, che l’impianto argonnentativo
utilizzato dall’ ordinanza impugnata per ritenere non trasportabile al caso di
specie gli assunti della già citata sentenza di Sez. 5 civile, n. 15333 del 2014,
condivisi da questo collegio, appare non congruente rispetto ai dati normativi
che, unitamente alla qualificazione del contratto data dalle parti, condurrebbero,
nella prospettazione del ricorrente, all’inquadramento del rapporto in termini di
contratto di superficie; ciò che finisce, dunque, per incidere sulla corretta
motivazione in ordine alla valutazione del

fumus commissi delicti tanto più

considerando che il reato di dichiarazione infedele di cui all’art. 4 del d. Igs. n. 74
del 2000 è caratterizzato per legge dal dolo specifico di evasione delle imposte,
sì da non potere restare irrilevante, sotto tal profilo, la eventuale mera

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che, ove la costruzione ancora permanga, essa, necessariamente, non può che

divergenza, rispetto alla valutazione degli uffici finanziari o della Guardia di
Finanza, circa l’esatta qualificazione del rapporto giuridico sottostante.

8. L’ordinanza impugnata va dunque annullata con rinvio al Tribunale di
Macerata per nuovo giudizio.

Annulla l’ordinanza impugnata e rinvia al Tribunale di Macerata.

Così deciso in Roma, il 24 aprile 2015.

P.Q.M.