Sentenza Sentenza Cassazione Penale n. 2686 del 10/11/2015


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Penale Sent. Sez. 2 Num. 2686 Anno 2016
Presidente: FIANDANESE FRANCO
Relatore: VERGA GIOVANNA

SENTENZA

sul ricorso proposto da:
GJONAJ ERMAL N. IL 29/12/1984
avverso la sentenza n. 5102/2014 CORTE APPELLO di TORINO, del
13/01/2014
visti gli atti, la sentenza e il ricorso
udita in PUBBLICA UDIENZA del 10/11/2015 la relazione fatta dal
Consigliere Dott. GIOVANNA VERGA
Udito il Procuratore Generale in persona del Dott.
i
(Cài
che ha concluso per ,e
en-f>”

Udito, per la parte civile, l’Avv
Udit i difensor Avv.

Data Udienza: 10/11/2015

MOTIVI DELLA DECISIONE

Con sentenza in data 13 gennaio 2014 la Corte d’appello di Torino confermava la sentenza del
tribunale di Novara che il 23 novembre 2012 aveva condannato &JONA] Ermal per concorso in
rapina aggravata e ricettazione.
Ricorre per Cassazione l’imputato, a mezzo del difensore, deducendo che la sentenza
impugnata è:
1. nulla per violazione degli articoli 178, 420 e 97 codice procedura penale nonché 111

2014 nonostante il difensore di fiducia dell’imputato avesse fatto pervenire
tempestivamente alla cancelleria della corte d’appello dichiarazione di astensione dalle
udienze. Richiama sul punto giurisprudenza di questa corte in particolare sentenza
numero 1820 del 2013;
2. vizio della motivazione in ordine al diniego delle attenuanti generiche e all’entità della
pena;

Il primo motivo di ricorso è fondato per le ragioni di seguito indicate .
In data 7.1.2014 il difensore dell’imputato, Avv. Francesco Mandalari, faceva pervenire alla
Cancelleria della prima sezione della Corte di Appello di Torino dichiarazione di adesione
all’astensione delle udienze proclamata dall’Unione delle Camere Penali per i giorni 13,14 e 15
gennaio 2014.
Il Presidente del Collegio giudicante con ordinanza in data 13.1.2014 respingeva la richiesta di
rinvio, “perché si verteva nell’ipotesi di procedimento da trattarsi in camera di consiglio ai sensi
dell’art. 599 c.p.p. (in quanto l’appello verteva solo sul trattamento sanzionatorio) cui non era
applicabile l’istituto dell’impedimento a comparire previsto dall’art. 420 ter c.p.p. ”
La decisione impugnata all’epoca in linea con l’opinione di una parte della giurisprudenza di
questa Corte di legittimità, è stata, però, superata dalle decisioni delle Sezioni Unite (sentenze
n° 40187 del 2014, Lattanzio e n 15232 del 2015, P.O. in proc. Tibo e altro. In particolare in
quest’ultima sentenza è stato enunciato il seguente principio di diritto:

“In relazione alle

udienze camerali, in cui la partecipazione delle parti non è obbligatoria, il giudice è tenuto a
disporre il rinvio della trattazione in presenza di una dichiarazione di astensione del difensore,
legittimamente proclamata dagli organismi di categoria ed effettuata o comunicata nelle forme
e nei termini previsti dall’art. 3, comma 1, del vigente codice di autoregolamentazione”.
Trattandosi di una ipotesi in cui l’assistenza del difensore non è obbligatoria, il mancato
accoglimento della richiesta di rinvio comporta una nullità della sentenza per mancata
assistenza dell’imputato ai sensi degli artt. 178, comma 1, lett. c), e 180, cod. proc. pen.:
nullità da considerarsi a regime intermedio e non assoluta ex art. 179, primo comma, cod.
proc. pen., dal momento che l’assistenza del difensore non è prevista come obbligatoria.

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Cost. e 6 CEDU per avere il giudice di secondo grado tenuto l’udienza del 13 gennaio

Le Sezioni Unite nelle sentenze indicate hanno motivatamente condiviso l’orientamento della
Corte costituzionale e della quasi unanime dottrina, che qualificano l’astensione forense come
esercizio di un vero e proprio diritto costituzionale, e non di una mera libertà, ricordando anche
l’osservazione dottrinale secondo cui in tanto il legislatore ha potuto contemperare l’esercizio di
determinate astensioni collettive con una serie di diritti costituzionalmente garantiti della
persona, in quanto è partito dal necessario presupposto logico e giuridico che anche le prime
configurino situazioni giuridiche comparabili con i secondi. Ed hanno fermamente sottolineato
che, anche se si aderisse alle ricostruzioni dottrinali che individuano il fondamento

comunque ferma la qualificazione dell’astensione forense «non già come una mera libertà,
bensì come esercizio di un vero e proprio diritto avente un sicuro fondamento costituzionale».
Hanno quindi pienamente confermato il principio, già enunciato dalla sentenza Ucciero ( SSUU
n. 26711 del 2013), che l’astensione collettiva degli avvocati dall’attività giudiziaria costituisce
«un diritto, e non semplicemente un legittimo impedimento partecipativo».
La mancata partecipazione del difensore a seguito di dichiarazione di astensione dalle udienze
non è quindi dovuta ad un impedimento, ma all’esercizio di un diritto costituzionale, che il
giudice deve riconoscere e garantire, purché avvenga nel rispetto delle condizioni e dei
presupposti previsti dalle specifiche norme che lo regolano.
Le Sezioni Unite di questa Corte nelle sentenze richiamate hanno ritenuto che il codice di
autoregolamentazione delle astensioni dalle udienze degli avvocati, ritenuto idoneo dalla
Commissione di garanzia nel 2007, pubblicato sulla G.U. nel 2008 contiene una normativa di
valore secondario, o regolamentare, che ha efficacia obbligatoria per tutti i soggetti
dell’ordinamento, ed in primo luogo, quindi, nei confronti del giudice, il quale è tenuto a
rispettarla ed applicarla.
In sintesi è stato affermato che il concetto di “impedimento a comparire” risulta chiaramente
incompatibile con una condotta (quella di non intervenire all’udienza in forza dell’adesione alla
proclamata astensione dalle udienze) non imposta da eventi o cause esterne ma frutto della
libera volontà di scelta del professionista interessato che rende così privo di assistenza
l’imputato e che, per altro verso, non appare priva di significato la riconducibilità dell’adesione
in oggetto all’interno del diritto di associazione che determina un vero e proprio “diritto al
rinvio” quale immediata conseguenza dell’esercizio del diritto costituzionale di libertà di
associazione del difensore.
Di conseguenza, il fatto che in alcuni procedimenti non sia prevista come obbligatoria la
presenza del difensore non può condizionare l’esercizio del diritto di astensione, la quale, se
ricorrono le condizioni di legge, dà diritto al rinvio dell’udienza, purché il difensore comunichi,
nelle forme e nei termini stabiliti dal medesimo art. 3, comma 1, la volontà di astensione,
manifestando in questo modo anche la sua volontà di essere presente all’udienza a
partecipazione facoltativa. La norma si riferisce a tutti gli atti o procedimenti in cui è prevista la
presenza del difensore, ancorché non obbligatoria, E’, quindi, sufficiente che il difensore
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costituzionale dell’astensione in disposizioni della Costituzione ulteriori rispetto all’art. 18, resta

comunichi, nelle forme e nei termini stabiliti dal medesimo art. 3, comma 1, la volontà di
astensione, perché l’udienza sia rinviata, in quanto con la suddetta comunicazione il difensore,
sia pure implicitamente, manifesta «anche la sua volontà di essere presente all’udienza a
partecipazione facoltativa».
L’impugnazione deve pertanto ritenersi fondata e la sentenza annullata con rinvio ad altra
Sezione della Corte d’Appello di Torino.

Annulla la sentenza impugnata con rinvio ad altra Sezione della Corte d’Appello di Torino.
Così deliberato in Roma il 10.11.2015
Il Consigliere estensore
Giovanna VERGA

Il Presidente
FltzoZN ,ANESE

P.Q.M.

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