Sentenza Sentenza Cassazione Penale n. 2604 del 05/11/2015


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Penale Sent. Sez. 3 Num. 2604 Anno 2016
Presidente: FIALE ALDO
Relatore: DI NICOLA VITO

SENTENZA

sul ricorso proposto da
Bervicato Maurizio, nato a Caserta il 05/07/1978
avverso la sentenza del 18/02/2014 della Corte di appello di Napoli;
visti gli atti, il provvedimento impugnato e il ricorso;
udita la relazione svolta dal consigliere Vito Di Nicola;
Udito il Procuratore Generale in persona del Dott. Paolo Canevelli che ha
concluso per l’annullamento con rinvio sul trattamento sanzionatorio. Rigetto nel
resto;
udito per il ricorrente

Data Udienza: 05/11/2015

RITENUTO IN FATTO

1.

Maurizio Bervicato ricorre per cassazione impugnando la sentenza

indicata in epigrafe con la quale la Corte di appello di Napoli, in riforma della
decisione resa dal competente tribunale in composizione monocratica, ha
rideterminato, previa esclusione della contestata recidiva, la pena inflitta al
ricorrente in anni due, mesi quattro di reclusione ed euro 8000 di multa, per il
reato (capo a) previsto dagli articoli 81 codice penale e 73 d.p.r. 9 ottobre 1990,

illecitamente deteneva per la cessione a terzi e cedeva a Giovanni Vendemmia
sostanza stupefacente del tipo cocaina per complessivi grammi netti 0,2300
nonché per il reato (capo b) previsto dagli articoli 81 codice penale e 73 d.p.r. 9
ottobre 1990, n. 309 perché, con più azioni esecutive di un medesimo disegno
criminoso, illecitamente deteneva per la cessione a terzi e cedeva a Giovanni
Vendemmia sostanza stupefacente in quantità imprecisate. In Caivano il 2
maggio 2012 e nei due mesi precedenti.

2.

Per la cassazione dell’impugnata sentenza il ricorrente, tramite il

difensore, solleva i due seguenti motivi di gravame, qui enunciati, ai sensi
dell’art. 173 disp. att. cod. proc. pen., nei limiti strettamente necessari per la
motivazione.
2.1. Con il primo motivo il ricorrente deduce la violazione dell’articolo 192
del codice di procedura penale (articolo 606, comma 1, lettere b) ed e), codice di
procedura penale).
Assume che, in pieno contrasto con quanto argomentato dal primo giudice,
la Corte d’appello ha fondato il convincimento della responsabilità del ricorrente
esclusivamente sulle dichiarazioni del Vendemmia, ritenuto assuntore di droga e
compratore dello stupefacente venduto dal ricorrente stesso, senza alcuna
verifica cerca l’idoneità o meno delle dichiarazioni a dare dimostrazione della
responsabilità dell’imputato, non essendo stati esplicitati i criteri adottati per
pervenire alla censurata conclusione.
2.2. Con il secondo motivo il ricorrente lamenta la violazione di legge in
relazione agli articoli 81 codice penale e 73 d.p.r. n. 309 del 1990 (articolo 606,
comma 1, lettere b) ed e) codice di procedura penale).
Sostiene che erroneamente la sentenza impugnata ha ritenuto che le
condotte contestate non integrassero un unico reato sul rilievo che la detenzione
e la cessione a terzi della sostanza stupefacente si erano protratte per diversi
mesi. Invece, tenuto anche conto del fatto che il tribunale aveva concesso
l’attenuante del quinto comma dell’articolo 73 d.p.r. n. 309 del 1990, lo stato di
tossicodipendenza del ricorrente avrebbe dovuto condurre a ritenere sussistente

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n. 309 perché, con più azioni esecutive di un medesimo disegno criminoso,

un’unica fattispecie di reato e per tale via applicare una pena meno elevata con
esclusione della continuazione. Peraltro, pur avendo la Corte d’appello applicato
la nuova normativa ex lege n. 146 del 2013, non ha rimodu lato in melius la pena
base e non ha motivato sulle ragioni in base alle quali non ha tenuto conto del
minimo edittale.

CONSIDERATO IN DIRITTO

considerazioni che seguono.

2. Il primo motivo è infondato.
Il ricorrente omette di considerare che i giudici del merito sono pervenuti ad
affermare la responsabilità penale per i reati ascrittigli in quanto, nella notte del
4 maggio 2012, la polizia giudiziaria, appostata in servizio di osservazione, aveva
sorpreso l’imputato cedere la sostanza stupefacente a Giovanni Vendemmia, con
uno scambio avvenuto attraverso i finestrini delle vetture occupate dai
medesimi; dopo lo scambio, la polizia giudiziaria intervenne e Giovanni
Vendemmia consegnò immediatamente lo stupefacente, dichiarando, tra l’altro,
che il Bervicato gli aveva effettivamente ceduto la droga ed era il soggetto al
quale, da circa due mesi, si rivolgeva per acquistare lo stupefacente. Il
ricorrente, a sua volta, tenne un differente comportamento in quanto, prima
dell’intervento della polizia giudiziaria, resosi conto della situazione, ingerì due
ovuli contenenti cocaina. I giudici del merito hanno pertanto ritenuto del
dichiarazioni del Vendemmia intrinsecamente credibili, in quanto immediate,
spontanee e mai contraddette ed il suo comportamento nei confronti della polizia
giudiziaria fu subito improntato alla piena collaborazione.
E’ stato poi ritenuto significativo il rinvenimento di una notevole somma di
denaro, della quale C 66,00 proveniente dalla cessione appena effettuata al
Vendemmia ed ulteriori C 1145,00 riconducibili a precedenti cessioni.
Su tali presupposti le dichiarazioni del Vendemmia sono state ritenute
attendibili anche con riferimento al tema di prova (capo b) relativo

aSe 4.1

precedenti rifornimenti di sostanza stupefacente ricevuta dal Bervicato.
Ciò posto, l’acquirente di modiche quantità di sostanza stupefacente –

qualora non siano emersi elementi indicativi di uso non personale – deve essere
sentito nel corso delle indagini preliminari come persona informata sui fatti (Sez.
U, n. 21832 del 22/02/2007, Morea, in motiv.), con la conseguenza che le
dichiarazioni del Vendemmia, ossia del mero consumatore, come nella specie, di
sostanze stupefacenti ricevute da terzi, non sono equiparabili a quelle del
coimputato del medesimo reato o di un reato connesso sostanziandosi in

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1. Il ricorso è fondato per quanto di ragione nei limiti e sulla base delle

sommarie informazioni, se rese nel corso delle indagini preliminari, e in una vera
e propria testimonianza, se rese nel dibattimento, ferma restando, nell’uno e
nell’altro caso, l’applicabilità dell’esimente prevista dall’art. 384, comma primo,
cod. pen. se , in concreto, le informazioni richieste possano determinare un grave
e inevitabile nocumento nella libertà o nell’onore.
Ne consegue che le regole di giudizio seguite dalla Corte d’appello sono
corrette e che le dichiarazioni dell’acquirente, peraltro intrinsecamente attendibili
e logicamente riscontrate, potevano legittimamente essere poste a fondamento

elementi di prova confermativi della loro attendibilità.

3. Il secondo motivo è parzialmente fondato.
3.1. Correttamente i giudici del merito hanno ritenuto il concorso materiale
di reati, stimando le condotte unificabili sotto il vincolo della continuazione, tra la
detenzione della droga e la cessione di essa in occasione dell’accertamento di
polizia del 4 maggio 2012 (capo a) e le cessioni di sostanza stupefacente a
favore del Vendemmia nei due mesi precedenti.
Nel pervenire a tale conclusione, i giudici del merito si sono attenuti al
principio più volte espresso dalla giurisprudenza di legittimità secondo il quale, in
materia di reati concernenti sostanze stupefacenti, in presenza di più condotte
riconducibili a quelle, tipiche, descritte dall’art. 73 del dpr n.309/90, quando
unico è il fatto concreto che integra contestualmente più azioni tipiche
alternative, le condotte illecite minori perdono la loro individualità e vengono
assorbite nell’ipotesi più grave. Quando invece le differenti azioni tipiche sono
distinte sul piano ontologico, cronologico e psicologico, esse costituiscono distinti
reati concorrenti materialmente (Sez. 6, n. 230 del 17/11/1999, dep. 2000,
D’Antoni, Rv. 215175).
3.2. Tuttavia, nella determinazione della pena, la Corte di appello ha
applicato la normativa in materia di stupefacenti introdotta dal decreto-legge 23
dicembre 2013 n. 146, conv. in legge 21 febbraio 2014, n. 10.
Occorre allora considerare che, dopo l’emanazione della decisione
impugnata, è entrata in vigore la legge 16 maggio 2014, n. 79 di conversione in
legge, con modificazioni, del decreto-legge 20 marzo 2014, n. 36 che, da un
lato, ha confermato la natura di titolo autonomo di reato (già sancita dal decreto
legge 23 dicembre 2013 n. 146, conv. in legge 21 febbraio 2014, n. 10 applicato
dalla Corte d’appello alla fattispecie) dei fatti di lieve entità e, dall’altro, ha
ulteriormente modificato il profilo sanzionatorio fissando, tanto per le droghe
leggere quanto per quelle pesanti, la pena della reclusione da sei mesi a quattro
anni e della multa da euro 1.032,00 a euro 10.329,00 (art. 1, comma 24-quater,
lett. a).
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della decisione, senza che per esse fosse necessario valutarle unitamente ad altri

Quindi, quando i giudici del merito hanno determinato, nel caso di specie, il
trattamento sanzionatorio, essi hanno tenuto conto della cornice edittale (da uno
a cinque anni e della multa da euro 3.000 a euro 26.000) prevista dall’art. 73,
comma 5, d.p.r. 9 ottobre 1990, n. 309 come modificato dal decreto legge n.
146 del 2013.
Sicché l’utilizzazione di parametri edittali diversi, rispetto a quelli stabiliti
dalle leggi successive e dall’intervento della Corte costituzionale, comporta che la
pena dovrà essere nuovamente determinata dal giudice del merito e siffatta

quanto commisurata entro un limite edittale minimo e massimo superiore
rispetto a quello previsto dallo ius superveniens.
Infatti, il giudice, nel determinare la pena, normalmente valuta, con
riferimento alla congruità in concreto della sanzione irrogata, sia il limite minimo
che quello massimo, avendo come riferimento, per la commisurazione, la pena in
astratto stabilita, con la conseguenza che, mutato il parametro di riferimento, il
giudice del merito deve inderogabilmente esercitare il potere discrezionale
conferitogli dagli artt. 132 e 133 cod. pen. anche perché l’irrogazione di una
pena base pari o superiore alla media edittale richiede una specifica motivazione
in ordine ai criteri soggettivi ed oggettivi elencati dall’art. 133 cod. pen., valutati
ed apprezzati tenendo conto della funzione rieducativa, retributiva e preventiva
della pena (Sez. 3, n. 10095 del 10/01/2013, Monterosso, Rv. 255153) e ciò in
sintonia con la giurisprudenza costituzionale sull’art. 27 Cost., comma 3.
Tale compito deve pertanto essere assolto anche quando il trattamento del
caso specifico rientri nella forbice edittale di cui alla disposizione di favore
sopravvenuta.

4. Le Sezioni Unite hanno infatti ribadito (Sez. U, n. 33040 del 26/02/2015,
Jazouli) che, nel valutare l’ambito entro cui può parlarsi di illegalità della pena,
occorre fare riferimento al principio di proporzione tra illecito e sanzione.
Sul punto, la Corte costituzionale ha osservato che il principio di uguaglianza
«esige che la pena sia proporzionata al disvalore del fatto illecito commesso, in
modo che il sistema sanzionatorio adempia nel contempo alla funzione della
difesa sociale ed a quella di tutela delle posizioni individuali» (Corte cost., sent.
n. 409 del 1989); inoltre, al principio di proporzionalità il Giudice delle leggi ha
fatto espresso riferimento nella sentenza che ha dichiarato l’illegittimità
costituzionale del minimo edittale previsto per la fattispecie di oltraggio (Corte
cost., sent. n. 391 del 1994), in cui si è ribadito che la finalità rieducativa della
pena non è limitata alla sola fase dell’esecuzione, ma costituisce

«una delle

qualità essenziali e generali che caratterizzano la pena nel suo contenuto
ontologico, e l’accompagnano da quando nasce, nell’astratta previsione
5

operazione è necessitata perché è stata considerata una pena base illegale in

normativa, fino a quando in concreto si estingue» e inoltre implica la presenza

i

costante del “principio di proporzione” tra qualità e quantità della sanzione, da
una parte, e offesa, dall’altra (Corte cost., sent. n. 313 del 1990 e, da ultimo,
sent. n. 105 del 2014).
Quindi, le nuove comminatorie impongono, secondo le Sezioni Unite 3azouli,
necessariamente di riconsiderare la pena proprio in attuazione del principio di
proporzionalità, altrimenti verrebbe legittimata l’applicazione di una pena al di
sopra della misura della colpevolezza (…). Sicché la pena edittale deve, in linea

la pena è costruita sulla gravità del fatto e giustificata da essa, nelle sue
componenti oggettive (importanza del bene, modalità di aggressione, grado di
anticipazione della tutela) e soggettive (grado di compenetrazione fatto-autore),
come sua variabile dipendente: una distonia nel rapporto o addirittura uno iato
tra i due fattori sarebbero costituzionalmente intollerabili.

5. L’illegalità della pena comporta che la questione è rilevabile d’ufficio,
indipendentemente dalla fondatezza del ricorso o dalla sua ammissibilità (Sez. U,
n. 33040 del 26/02/2015, Jazouli, Rv. 264207).
Nel caso di specie, la doglianza, circa il lamentato trattamento
sanzionatorio, è stata specificamente sollevata ed essa è perciò fondata in parte
qua sulla base dello ius superveniens.

6.

La sentenza va pertanto annullata con rinvio limitatamente alla

determinazione della pena ed il ricorso va rigettato nel resto.

P.Q.M.

Annulla con rinvio, limitatamente alla determinazione della pena, la
sentenza impugnata ad altra Sezione della Corte di appello di Napoli.
Rigetta nel resto il ricorso.
Così deciso il 05/11/2015

di massima, risultare correlata alla gravità del fatto di reato (…). In altri termini,

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