Sentenza Sentenza Cassazione Penale n. 23954 del 06/11/2013

Penale Sent. Sez. 3 Num. 23954 Anno 2014
Presidente: SQUASSONI CLAUDIA
Relatore: GRILLO RENATO

SENTENZA

sul ricorso proposto da:
SUSINO EMANUELE ANTONIO N. IL 19/08/1960
avverso la sentenza n. 8998/2011 CORTE APPELLO di ROMA, del
08/06/2012
visti gli atti, la sentenza e il ricorso
udita in PUBBLICA UDIENZA del 06/11/2013 la relazione fatta dal
Consigliere Dott. RENATO GRILLO
Udito il Procuratore Generale in persona del Dott. V t to jjfAuLukto
che ha concluso per coawAQQA~A.4.-Co d-tket-e ” ,■ 144

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Udito, per la parte civile, l’Avv
Udit i difensor Avv.

Data Udienza: 06/11/2013

RITENUTO IN FATTO

1.1 Con sentenza dell’8 giugno 2012 la Corte di Appello di Roma in parziale riforma della
sentenza del Tribunale di quella città del 28 giugno 2010 emessa nei confronti di SUSINO
Emanuele Antonio, imputato del reato di cui all’art. 2 della L. 638/83 (omesso versamento
delle ritenute previdenziali per i lavoratori dipendenti per un importo complessivo di € 6.144,00
– fatto commesso dal luglio 2005 all’aprile 2006) riduceva l’originaria pena inflitta (pari a mesi

multa limitatamente alle condotte poste in essere nei mesi di gennaio e febbraio 2006,
assolvendolo dalle residue imputazioni per non avere commesso il fatto.
1.2 La Corte territoriale, diversamente da quanto affermato nella sentenza di primo grado,
riteneva provata la colpevolezza del SUSINO soltanto per le omissioni relative ai mesi di
gennaio e febbraio 2006, corrispondenti al periodo in cui il SUSINO era stato il legale
rappresentante della società G.B.S. Gestione Beni Stabili, mentre con riguardo alle rimanenti
condotte – ferma restando la prova del reato sotto il profilo oggettivo – il SUSINO andava
ritenuto esente da responsabilità non rivestendo alcuna carica all’interno della compagine
sociale. Infine, con riguardo al profilo della rilevanza, ai fini del proscioglimento, dello stato di
insolvenza in cui versava la società, ne escludeva la configurabilità in linea con il costante
orientamento della giurisprudenza di legittimità che nessun valore annetteva a tale
circostanza.
1.3 Per l’annullamento della detta sentenza propone ricorso l’imputato a mezzo del
proprio difensore fiduciario, deducendo violazione di legge per inosservanza della legge penale
(L. 638/83) e della legge civile (artt. 2741 e 2901 cod. civ. e della legge fallimentare), nonché
manifesta illogicità della motivazione ed errata valutazione delle prove lamenta, in particlare,
il ricorrente che la notifica dell’avviso di accertamento delle omissioni non è mai avvenuta e
l’atto non gli è pervenuto per cui non è decorso il termine di tre mesi per pagare e beneficiare
della causa di non punibilità. Deduce, inoltre, che in ogni caso, stante l’intervenuta
dichiarazione di fallimento con sentenza del 22 marzo 2006 non sarebbe stato in condizioni di
pagare i contributi per non privilegiare un creditore rispetto ad altri. Lamenta, infine, che la
situazione finanziaria della società non più in bonis lo esentava da responsabilità anche sotto il
profilo soggettivo.

CONSIDERATO IN DIRITTO
1. Il ricorso non è fondato.
2. In tema di omesso versamento di ritenute previdenziali ed assistenziali, va certamente
condivisa l’affermazione della Corte territoriale secondo la quale in caso di incertezza sulla
contestazione o sulla notifica dell’accertamento delle violazioni da parte dell’INPS, il termine
1

nove di reclusione ed € 900,00 di multa) a mese uno e giorni dieci di reclusione ed € 150,00 di

dei tre mesi concesso al datore di lavoro per pagare e quindi beneficiare della causa di non
punibilità prevista dall’art. 2 comma 1 bis del D.L. 211/94 decorre dalla data di notificazione
del decreto di citazione a giudizio contenente i medesimi dati. Dopo alcune oscillazioni circa
l’equivalenza del decreto di citazione a giudizio rispetto all’avviso di accertamento delle
violazioni, con orientamento che può oggi dirsi consolidato si è affermato il principio che è dal
momento della notifica del decreto di citazione a giudizio che l’agente è pacificamente reso
edotto delle riscontrate omissioni e della possibilità di adempiere all’obbligo violato, così

12.12.2007 n. 4723, Passante, Rv. 238795; 25.9.2007 n. 38501, Falzoni, Rv. 237948): quale
indefettibile presupposto di tale conclusione occorre però che il decreto di citazione contenga
gli elementi essenziali del predetto avviso (indicazione del periodo di omesso versamento e
dell’importo, nonchè della sede dell’ente presso cui effettuare il versamento entro il termine di
tre mesi e della notazione che il pagamento di quanto dovuto nei termini consente di fruire
della causa di non punibilità (S.U. 24.11.2011 n. 1855, Sodde, Rv. 251268).
3. Nel caso in esame non può farsi a meno di rilevare che il SUSINO era comunque in
possesso dell’avviso di accertamento della violazione, in quanto pervenuto alla società mentre
era in carica altro legale rappresentante pro tempore della società prima dell’avvento del
SUSINO ai vertici societari.
4. La questione prospettata dal ricorrente concerne in particolare il profilo concernente la
possibilità riservata dalla legge (art. 2 comma 1 bis della L. 638/83) di conseguire la non
punibilità nel caso di versamento delle ritenute nei tre mesi successivi rispetto alla data di
notifica dell’avviso di accertamento: possibilità che – a detta della difesa – sarebbe nel caso in
esame preclusa in quanto la notifica dell’avviso era pervenuta ben prima della dichiarazione di
fallimento e comunque ben prima della nomina del SUSINO quale legale rappresentante della
società, ma quando era ormai decorso (per il SUSINO) il termine di legge per beneficiare della
causa di non punibilità.
5. Va ricordato che – come costantemente ribadito dalla giurisprudenza di questa Corte
Suprema – l’avviso di accertamento delle violazioni costituisce non già una condizione di
procedibilità, ma una condizione di punibilità. Non a caso il comma 1 bis dell’art. 2 della L.
638/83 testualmente dispone che il datore di lavoro, che abbia omesso il versamento dei
contributi, non è punibile se provvede al loro pagamento entro tre mesi dalla contestazione o
dalla notifica dell’avvenuto accertamento della violazione. Si tratta quindi di una condizione di
punibilità – e non di procedibilità – che in deroga alla regola di cui all’art. 158 c.p., comma 2 in
materia di decorrenza della prescrizione di un reato la cui punibilità dipende da una condizione,
stabilisce la sospensione del decorso della prescrizione nel periodo dei tre mesi di cui al comma
1 bis, anziché l’avvio di esso successivamente a tale periodo (comma 1 quater) (per tali
concetti, v. S.U. 24.11.2011 n. 1855, Sodde, Rv. 251268; v. anche Sez. 3^ 16.5.2007 n.
27258, Venditti, Rv. 237229; idem 25.9.2007 n. 38501, Falzoni, Rv. 237949).

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evitando la sanzione penale (Sez. 3^ 14.6.2011 n. 29616, Vescovi, Rv. 250530; idem

zi

6.1 E’ stato, ancora, affermato che la situazione di accertata successiva insolvenza
dell’imprenditore rende configurabile il reato, essendo preciso onere di quest’ultimo ripartire le
risorse esistenti al momento di corrispondere le retribuzioni ai lavoratori dipendenti in modo da
poter adempiere all’obbligo del versamento delle ritenute, anche se ciò possa riflettersi
sull’integrale pagamento delle retribuzioni medesime (Sez. 3^ 25.9.2007 n. 38269, Tafuro, Rv.
237827; idem 5.7.2001 n. 33945 Castellotti, Rv. 219989).
6.2 n datore di lavoro, in quanto debitore delle retribuzioni nei confronti dei propri

previdenziali che dovranno essere versate all’Erario quale sostituto del soggetto obbligato. Ed è
proprio per effetto di questa doppia funzione del sostituto di adempiere contemporaneamente
a un obbligo proprio e a un obbligo altrui, che egli si ritiene essere vincolato al pagamento
delle ritenute allo stesso titolo per cui è vincolato al pagamento delle retribuzioni.
6.3 La conclusione che ne deriva è l’irrilevanza – ai fini della non punibilità – dello stato di
insolvenza del sostituto, dovendo questi adempiere al proprio obbligo di corrispondere le
ritenute all’Inps, così come è tenuto a pagare le retribuzioni di cui le ritenute stesse sono, del
resto, parte.
6.4 In linea con tale proposizione è l’orientamento formatosi di recente in questa Sezione
secondo il quale, ferma restando la responsabilità a titolo di dolo generico, la crisi di liquidità
aziendale non scrimina il comportamento del datore di lavoro, essendo preciso onere di
quest’ultimo ripartire le risorse esistenti al momento di corrispondere le retribuzioni ai
lavoratori dipendenti in modo tale da consentirgli di adempiere all’obbligo del versamento delle
ritenute, anche se ciò possa riflettersi sull’integrale pagamento delle retribuzioni medesime. Si
è altresì chiarito che quando l’imprenditore, in presenza di una crisi aziendale, operi la scelta di
accordare la preferenza al pagamento degli emolumenti ai dipendenti e di pretermettere il
versamento delle ritenute, non può venire in rilievo l’assenza dell’elemento psicologico del
reato, ricorrendo in ogni caso il dolo generico (in termini, tra le più recenti, Sez. 3^ 12.6.2013
n. 37528, Corlianò, Rv. 257683; S.U. 28.3.2013 n. 37425, Favellato, Rv. 255760, anche se
entrambe si sono espresse sul tema parallelo, ma sostanzialmente analogo nei contenuti, della
violazione dell’art. 10 bis del D. Lgs. 74/2000 in tema di omesso versamento all’Erario delle
ritenute certificate).
6.5 La ragione fondante di tale orientamento è data dal fatto che a carico del datore di
lavoro esiste un obbligo di accantonamento delle somme dovute all’Erario, così come un
obbligo di accantonamento – e successivo periodico versamento alla scadenza fissata per legge
– delle ritenute sui compensi erogati ai lavoratori da destinare all’INPS. La punibilità della
condotta viene, quindi, ad essere individuata nel mancato accantonamento delle somme
dovute all’Istituto (in nome e per conto del quale tali somme sono state trattenute), con la

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dipendenti, è, infatti, tenuto a detrarre dalle stesse l’importo delle ritenute assistenziali e

conseguenza che l’eventuale verificarsi di fatti sopravvenuti, come, in ipotesi, una situazione di
illiquidità della società rappresentata, non scrimina la condotta dell’agente.
6.6 Quale corollario di tali affermazioni si è ritenuto che anche il sopravvenuto fallimento
dell’agente non sia sufficiente a scriminare il precedente omesso versamento delle ritenute,
essendo preciso obbligo del sostituto quello di ripartire le risorse esistenti all’atto della
corresponsione delle retribuzioni in modo da poter adempiere il proprio obbligo, anche se ciò
dovesse comportare l’impossibilità di pagare i compensi nel loro intero ammontare (Sez. 3^

6.5 Volendo, allora trarre alcune prime conclusioni, può senz’altro affermarsi – con
riferimento alla fattispecie in esame – che non scrimina la situazione del fallimento in relazione
alla possibilità riconosciuta all’imprenditore oculato di ripartire, mentre è ancora

in bonis, le

risorse esistenti all’atto della corresponsione delle retribuzioni, privilegiando il versamento delle
ritenute che costituisce un preciso obbligo al pari della corresponsione delle retribuzioni.
6.6. Va aggiunto che l’impossibilità di adempiere conseguente alla situazione di fallimento
non può concettualmente definirsi assoluta, nel senso che nel caso in cui l’imprenditore non sia
stato dichiarato fallito personalmente ben può (ed anzi deve) attivarsi per provvedere al
pagamento con risorse proprie (Sez. 3^ 14.6.2011 n. 29616, Vescovi, Rv. 250530).
6.7 Tale condotta gli consente: a) di superare il rischio di incorrere nella bancarotta
preferenziale nella ipotesi in cui dovesse procedere a versare le ritenute dovute (oltre
interessi) pur in costanza di fallimento (della società); b) di potersi insinuare eventualmente
nel passivo fallimentare (della società) come creditore privilegiato in luogo dell’INPS (frattanto
ristorata del proprio credito) per riottenere quanto versato, trattandosi comunque di crediti di
natura privilegiata in quanto attinenti a rapporto di lavoro; c) di ottenere il beneficio della non
punibilità in ragione del pagamento eseguito, anche se a titolo personale, tenuto conto che la
responsabilità penale è personale ed è connessa alla particolare veste giuridica del datore di
lavoro nell’ambito della società inadempiente dal punto di vista contributivo.
6.8 Se così è, ben avrebbe potuto il SUSINO (né è stata mai addotta è prova del contrario
per quanto è dato desumere dalla sentenza impugnata) attingere a proprie disponibilità
economiche per provvedere al pagamento di quanto dovuto: del resto la difesa del ricorrente
appare unicamente incentrata sulla dedotta impossibilità correlata al fallimento, senza alcuna
specificazione circa la possibilità comunque di adempiere diversamente.
7. Va, altresì, disattesa l’ulteriore censura difensiva legata alla insussistenza dell’elemento
soggettivo del reato, tenuto conto del fatto che il soggetto datore di lavoro era comunque
edotto, già prima della dichiarazione di fallimento, della esposizione previdenziale verso
l’istituto da parte della società per avere preso contezza del precedente avviso di accertamento
e che in analoga posizione versava il SUSINO, una volta rivestita la funzione di legale
rappresentante della società mentre questa era ancora in bonis.
4

18.6.1999 n. 11694 Tiriticco, Rv. 215518; idem 15.2.1996 n. 141 Profili, Rv. 203783).

8. Sulla base di tali considerazioni il ricorso va rigettato: segue la condanna del ricorrente
al pagamento delle spese processuali.
P.Q.M.
Rigetta il ricorso e condanna il ricorrente al pagamento delle spese processuali.
Così deciso in Roma il 6 novembre 2013
Il Presidente

Il CorRsigliere estensore